醉酒型危险驾驶的实质出罪可行性研究——以160份停车场内醉酒型危险驾驶罪判决书为样本

王亚明

内容提要 本文以160份停车场内醉酒型危险驾驶罪判决书为样本进行量化研究，发现我国醉酒型危险驾驶一律入罪存在两方面问题：一是醉酒型危险驾驶罪的抽象危险犯理论适用存疑；二是醉酒型危险驾驶行为裁判罪责刑不相适应。该抽象危险犯行为存在实质出罪的可行性：一是从概念上进行廓清，区分出罪与实质出罪；二是醉酒型危险驾驶行为的实质出罪理论具有可适用性，并得到了司法实践的认可和接受。结合域外立法有益经验，我国应明确可操作性的醉酒型危险驾驶罪的实质出罪标准：一方面，引入情节是否严重的考量，以符合刑法总则的“但书”精神；另一方面，增加可以实质出罪的情节规定。

近年来，从几次刑法立法活动可以明显地发现，目前我国刑事立法体现的是一种扩充处罚范围、偏向行为抽象危险的积极刑法观，通过建立轻罪体系，将刑法社会管理和矛盾解决的功能强化[1]周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期。。这一观念是否与刑法谦抑性相违背，是学者们争论不休的问题，而刑法应当以何种方式或程度干预社会问题，则需要犯罪学的理论论证[2]张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第5期。。本文将对醉酒型危险驾驶罪的实质出罪问题做可行性研究。

一、醉酒型危险驾驶一律入罪观的现存问题

经过十年的积淀，司法实务对危险驾驶罪的认定已经有一套标准。但在学界仍有不同意见，有学者提出危险驾驶罪的量刑规定过轻[3]王刚：《“醉驾”刑法规制的缺陷及完善》，《阜阳师范大学学报（社会科学版）》2020年第2期。，也有学者提出对于危险驾驶行为的裁判实务中存在重罪轻判、轻罪重判的实质不公平[4]贾凌、李霞：《醉驾型危险驾驶罪司法适用的几个问题》，《法治研究》2012年第8期。。另一个不可忽视的事实是，由于醉酒驾驶行为在现实生活中有较高的普遍性，在所有刑事犯罪中所占比例较大，造成行为种类多样，从而引发裁判结果的差异化。在中国裁判文书网中键入“案由：危险驾驶罪”时，可以得到裁判文书共计1366979篇，其中2020年为215699篇，2019年为291156篇，2018年为225450篇，2017年为186128篇，2016年为162562篇，2015年为135206篇，2014年为114894篇，2013年为27083篇，2012年为6506篇，2011年为972篇[1]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=58031bf95f354eecbf9a8ff80112 ecf5&s16=%E5%8D%B1%E9%99%A9%E9%A9%BE%E9%A9%B6%E7%BD%AA&s13=4180，访问时间：2020-12-23。。从数据中发现，在危险驾驶行为入刑的十年间，全国各地法院关于危险驾驶罪案件的裁判文书每年都呈现上升趋势。虽然危险驾驶罪的量刑规定属于轻罪范畴，但仍会给公民日常工作生活的安稳状态带来负面影响。

（一）醉酒型危险驾驶罪的抽象危险犯理论适用存疑

根据刑法的罪状描述来看，醉酒型危险驾驶罪的成立是指当行为人达到刑法规定的血液酒精浓度、驾驶机动车于用以公众通行的道路上。刑法通说认为，抽象危险犯是指行为符合构成要件的描述即构成犯罪[2]林山田：《刑法通论》，三民书局1986年版，第51页。。根据这一通说可以得出结论，醉酒型危险驾驶罪属于抽象危险犯。在刑法理论界，以张明楷教授为代表的一些学者也同意以上结论。但是否需要判断和如何判断抽象危险，对于该罪的认定仍有讨论的空间[3]张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，《政法论坛》2012年第6期。。本文对以上观点持保留态度。危险驾驶罪不仅包括醉酒型，还囊括了追逐型、超额超载型和运输型。对于追逐型、超额超载型和运输型的危险驾驶，刑法条款都添加了“情节恶劣”、“严重”和“危及公共安全的”的程度修饰词，在认定这三类危险驾驶行为时，都需要对行为的危险程度进行考量，认定其情节是否造成公共安全法益的严重侵害。显然，在危险驾驶罪中只有醉酒型危险驾驶罪符合关于抽象危险犯的认定。冯军教授认为，抽象危险犯的认定只需考察行为是否符合刑法规定的内容，对于行为是否存在抽象危险没有判断的价值[4]冯军：《论刑法第133条的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5期。。这一观点显然是过于武断。最高检公布2019年全国检察机关办案数据显示，犯危险驾驶罪的达322041人，为起诉人数排名的第一位[5]2019年犯罪人数最多的十大罪名出炉！如何避免被定罪？https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1668528020315866047&wfr=spider&for=pc，2020-06-04，访问时间：2021-01-14。。显然，醉酒型危险驾驶罪涉及利益群体庞大，要妥善反思行为的抽象危险性，即对公共安全究竟会造成多大程度的法益侵害，才可以考虑对其引入刑法规则进行刑事归责，否则极易导致司法实践中实质不公平裁判的大量出现。

（二）醉酒型危险驾驶行为裁判的罪责刑不相适应

根据最高法、最高检、公安部2013年发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，只要行为人血液酒精含量达到规定的标准，并且驾驶机动车的地点是用于通行的道路，即可对其进行刑事归责；如果酒精含量超过200毫克/100毫升则会从重处罚。生活经验表明，不同的人对酒精的适应度不同，而且差异较大，存在“千杯不倒”和“一杯就醉”的情形，因而统一以这一标准为入罪规定是不符合现实情况的。况且，如何从刑法教义学上定义“道路”“驾驶”“机动车”“醉酒”就存在有不小的困难，如果将对这些概念的界定付之于司法实务人员，极其容易导致司法乱象丛生。以主要收集的160份停车场内醉酒型危险驾驶罪判决书中的六个突出样本为例[6]六个样本文书编号分别为：（2016）新0103刑初63号、（2015）哈市刑初字第171号、（2013）禹刑初字第108号、（2017）浙0105刑初244号、（2015）威环刑初字第636号、（2013）松刑初字第1222号。：

时间（年）2016 2015 2013 2017 2015 2013地区新疆新疆河南浙江山东上海被告人阿某某薛某某马某某杨某林某林某体内酒精含量（mg/100ml）147 142 118.35 172.40 83.25 83损害后果公共停车场内驾驶机动车公共停车场内驾驶机动车公共停车场内驾驶机动车公共停车场内驾驶机动车公共停车场内驾驶机动车公共停车场内驾驶机动车从轻处罚情节无无无无认罪态度好如实供述、认罪态度好从重处罚情节无无无无无无判决结果免予刑事处罚免予刑事处罚判处拘役一个月缓刑二个月，并处罚金人民币5000元判处拘役一个月缓刑二个月，并处罚金人民币2000元判处拘役一个月缓刑二个月，并处罚金人民币2000元判处拘役一个月缓刑二个月，并处罚金人民币2000元

从表格中，我们可以发现，第一份和第二份判决书与第三份和第四份判决书的行为人体内酒精含量均超过入罪规定的80毫克/100毫升的标准，但未超过从重处罚的标准，行为人的行为都属于在公共停车场内驾驶机动车，但第三、第四份判决书中的行为人均被判处拘役和罚金，且两者罚金数额相差也较大。而与其情节类同的第一、第二份判决书中的行为人虽被定罪，但免予刑事处罚。第五份和第六份判决书中的行为人体内酒精含量仅高出刑法入罪标准3～4毫克，含量也远低于被判处免予刑事处罚的第一、第二份判决书的行为人，且行为人存在从轻处罚的情节，但却被判处拘役和罚金刑。总之，无法明确的概念会导致全国各地法院无法以统一的标准进行裁量，从而导致处罚迥异的实质不公平的判决书出现。由此，对醉酒型危险驾驶罪的实质出罪的可行性的思考也因时而生。

二、醉酒型危险驾驶罪的实质出罪可行性

醉酒型危险驾驶罪一律入罪极易导致司法判决出现实质不公。法益保护手段具有多样性，作为最严厉的法律手段之一的刑罚制裁因“副作用较强”而不应优先于其他制裁手段而适用[1]〔日〕佐伯仁智：《刑法总论的思之道·乐之道》，中国政法大学出版社2017年版，第9页。。如何维护刑法的谦抑性，就必须思考醉酒型危险驾驶行为是否存在实质出罪的可行性与可能性，以降低刑罚成本，调动其他社会规范的管控能力。

（一）“出罪”与“实质出罪”的概念理解

从出处溯源“出罪”与“实质出罪”，可见于唐朝《唐律疏议·名例律》，“诸断狱而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”[2]长孙无忌等：《唐律疏议》，中华书局1988年版，第575页。。在该“断罪无正条”中，“出罪”一词概念不同于现在学者们所理解的“形式上符合犯罪构成但实质上不具备处罚合理性与必要性的行为予以出罪”[3]刘艳红：《形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究》，《政治与法律》2020年第8期。，即认为“出罪”的概念为行为人经判决后不构成犯罪。从《唐律疏议》的规定中可见，其对于“出罪”概念范畴则不限于认定行为人不构成犯罪，而是还包括了从重罪入罪到轻罪出罪的情形。因此，本文在理解“出罪”概念时，不仅是考虑到醉酒型危险驾驶行为被判决为不构成犯罪的情形，还包括判决的刑罚低于危险驾驶罪的法定刑的情形（例如判处缓刑），或者虽然定罪，但是免予刑事处罚等实质出罪的三种情形。

综上所述，危险驾驶罪设立的规范目的是为了保护公共安全的法益，鉴于当前醉酒驾驶导致车祸频发，社会大众希望刑法提前介入醉酒驾驶行为，预防车祸发生，符合“风险社会”视野下要求刑法维持秩序、保障社会的刑法功能前置化和功利化[1]〔德〕乌尔里希·贝克：《风险社会》，译林出版社2004年版，第17页。。但是过于僵硬的“一刀切”做法，忽略了本罪的设立目的，从而过度扩张刑法的领域，实质上是与刑法的谦抑性相违背的。醉酒型危险驾驶行为一律入罪可能会导致司法不公，这就需要作为审判者的法官来进行最后的监督与补救，给予符合不构成犯罪或情节显著轻微条件的行为人实质出罪的空间。

（二）醉酒型危险驾驶行为的实质出罪理论可适用性

但书条款通常理解是作为实质出罪理论的法律文本依据。罪刑法定原则通过明确刑法规范、缩小犯罪圈保障第一层出罪，但书条款则是通过社会危害性的部分缺乏达到第二层出罪[2]储槐植：《刑事一体化要论》，北京大学出版社2007年版，第106—109页。。但书条款是刑法总论的内容，按照法律结构进行体系解释，但书条款应当是可以适用整个刑法分则所包含的所有罪名的。但是仔细斟酌条款内容，但书条款是将犯罪情节做定量层面的划分，情节显著轻微，必须要求行为人的行为对法益的危害造成的侵害量上需达到“不大”的程度。对于刑法分则中所规定的一部分罪名的罪状描述中所采取的“情节严重的，处……”的表述中可以得出结论，行为人的行为对法益的危害造成的侵害量达到严重情节，才可以构成犯罪。这样就会产生人们对但书条款适用的问题思考：如前文所述，醉酒型危险驾驶罪在目前刑法理论是界定为抽象危险犯，只存在行为的定性问题，不存在定量问题，那么就无法适用但书条款。因此有学者指出，醉驾行为已经被但书排除，没有再次适用的价值[3]杨适应：《论醉酒型危险驾驶罪排除但书出罪》，《山西省政法管理干部学院学报》2019年第4期。。显然这一观点完全排斥了醉酒型危险驾驶行为适用但书条款进行出罪的空间。陈兴良教授则从罪量要素上对刑法分则的罪名以罪量要素的不同进行了区分，认为性质轻微的犯罪相比性质严重的，具有讨论是否可以适用但书条款的价值[4]陈兴良：《但书规定的规范考察》，《法学杂志》2015年第8期。。本文认为，其实这样的区分在一定程度上是无意义的，但书条款作为刑法总则的内容，应当与正当防卫、紧急避险、共同犯罪等条文的内容一样，可以适用于刑法分则所有可以或可能适用的罪名，不能因为现行刑法规定的醉酒型危险驾驶罪没有对情节进行规定，或者认定醉酒型危险驾驶罪为抽象危险犯，就一律排斥其适用但书条款进行实质出罪的可行性。

立法规定的定罪模式是在理想状态下，只要遵守法律文本创设的内容规定的要件，就可以裁量得出行为是否构罪，构成何罪。但刑法在创设后具体适用的过程中，因刑法立法者所理解的一般理性人的思维方式和行为理念在司法实务中具有多样性，各方立场的选择和价值的博弈，都使得刑法的文本正义无法达到立法者所设定的目标。对实质出罪理论的需求便源自于此。目前刑事出罪机制主要存在两种理论模式：一是从刑法教义学角度出发，对犯罪行为构成要件的三性进行实质上的解释，不具有处罚合理性的行为应予以出罪[5]刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2019年版，第235页。；二是从刑事政策学角度出发，将民众诉求或刑事裁判宣布后的社会反响的适宜导入[6]李永升、胡胜：《裁判结果对公众诉求的合理引入》，《昆明理工大学学报（社会科学版）》2019年第2期。，将不具备处罚必要性的行为予以出罪。那么，醉酒型危险驾驶罪是否有适用实质出罪理论的空间，即醉酒型危险驾驶罪的实质出罪可行性依据应如何从刑事出罪机制模式中获得启发？笔者将从以下三个方面进行分析。

（1）醉酒型危险驾驶罪的罪状概念理解层面

从刑法教义学的角度出发，首先，醉酒型危险驾驶罪的罪状描述中存在理解认定困难的有“道路”“驾驶”“机动车”“醉酒”这四个概念，而如何界定“道路”是当前司法实务操作中的首要难题。刑法理论界关于“道路”范围的界定有三种学说，分别是“狭义说”“广义说”“折衷说”[1]周舟：《论危险驾驶罪中“道路”范围的界定——以日本的司法实务操作为借鉴》，《河南司法警官职业学院学报》2014年第3期。。在最高法、最高检、公安部发布的《意见》中对“道路”概念做出限定：刑法规定的“道路”，适用道路交通安全法的有关规定[2]根据《道路交通安全法》的规定，道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。。以上规定中，“道路”的含义是广义的，那么行为人只要在有公众通行或可能有公众通行的地方醉酒驾驶机动车，就一律入罪，这显然不符合实际状况。随着科学信息技术和交通工具的发展，已经没有办法通过限定条件具体排除哪些场所或道路是不存在公众通行可能性的。这也是司法实务中，凡血液酒精含量达入罪标准驾驶机动车的一律入罪存在合理性问题的主要原因之一。但是从设立醉酒型危险驾驶罪的规范目的来看，是为了避免行为人在醉酒状态下严重影响正常的驾驶能力，进而会对不特定人的人身安全、社会安全造成侵害[3]孔祥参：《论抽象危险犯的谦抑认定——以醉酒型危险驾驶分析为例》，《沈阳大学学报（社会科学版）》2020年第4期。。从刑法修正案（八）将危险驾驶罪置于危害公共安全罪一章中也说明危险驾驶罪的保护法益是公共安全。可以这样理解，行为人醉酒驾驶机动车如果并没有产生对公共安全的损害或危害，比如说醉酒驾驶者的血液酒精含量虽然达到入罪标准，但对其驾驶能力的影响微乎其微，那么应当认定行为不符合危险驾驶罪的构成要件，不具备违法性。

按照“案由：危险驾驶罪”和“判决结果：无罪”在中国裁判文书网进行检索时，可以得到53份判决书[4]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=63e18ece9d453f97177ee9baa da31363&s27=%E4%B8%8D%E6%9E%84%E6%88%90%E7%8A%AF%E7%BD%AA&s16=%E5%8D%B1%E9%99%A9%E9%A9%BE%E9%A9%B6%E7%BD%AA&s13=4180，访问时间：2020-12-23。。在53份认定行为人的行为不构成犯罪的判决书中，无罪事由主要包括血液采样程序错误导致证据不足、犯罪主体错误等非实体法出罪事由，仅有两份出罪文书具有探讨价值。在第一份文书中，行为人饮酒后第二天在交警的指挥下短距离低速移动车辆，行为人根本不具有危险驾驶的主观故意，因此属于情节显著轻微危害不大的但书规定[5]岳文君二审刑事判决书：（2016）新22刑终113号。。另一份则涉及对“道路”概念的理解，判决书认为“道路”应该是允许机动车辆随意通行的公共道路，行为人醉酒后在单位的院子内挪动机动车的行为，没有醉酒驾驶的主观故意，不属于在道路上醉酒驾驶机动车，不成立危险驾驶罪[6]黎春强危险驾驶罪一审刑事判决书：（2018）川0703刑初333号。。

上述两份无罪判决书体现了两种出罪观点，一是从但书条款，即刑法明文规定的法条出发；一是从行为的构成要件上，可理解为从刑法解释角度出发。学界有醉酒型危险驾驶罪应排除适用但书条款的观点，但该观点是基于醉酒型危险驾驶罪为抽象危险犯的角度去思考，抽象危险犯不考虑情节程度，显然是无法得出实质出罪可能性的。从两份判决书体现的司法实务中的裁判与解释的思路，以及结合理性人的社会实践思考，可以得出醉酒型危险驾驶罪是可能且存在情节严重与否的考量空间的，并不是醉酒状态驾车就一律构成犯罪，这样，《意见》中酒精含量80毫克/100毫升的标准也就失去了司法指导意义。抽象危险犯只需匹配行为构成要件就将醉酒型危险驾驶行为一律定罪是错误的，醉酒型危险驾驶行为是存在无罪或罪轻的实质出罪的，这不仅是在理论上而且在司法实务上被证明是可行的。

（2）司法实务裁判层面

本文对于醉酒型危险驾驶罪适用实质出罪理论可行性进行分析论证时，以司法实务中的判决书为样本进行量化分析，目前对于“道路”概念争议较多的就是停车场内的醉酒型危险驾驶行为，故本文以“案由：危险驾驶罪”“醉酒”“停车场内”为关键词在中国裁判文书网进行检索[1]https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=c9e33da8a068483d885934d5 feedcd73&s16=%E5%8D%B1%E9%99%A9%E9%A9%BE%E9%A9%B6%E7%BD%AA&s13=4180，访问日期：2020-12-25。，共计得到判决书2277份，选取了具有代表性的160份案例，其中囊括了迄今所有在停车场内醉酒驾驶行为被定罪但免予刑事处罚的23份判决书和上文已经进行论述的两份无罪判决书。在对这23份停车场内醉酒型危险驾驶罪“免予刑事处罚”的判决书进行文本研究和量化分析后，本文发现并总结出醉酒型危险驾驶罪的实质出罪适用模式特质。

第一，符合醉酒型危险驾驶罪构成要件的行为人判决定罪却免予刑事处罚，一般应当要求存在从轻处罚情节并不存在从重处罚情节，或从重处罚情节较轻。根据《意见》的规定，血液酒精含量达到从重标准的，从重处罚。在23份判决书中，除一份判决书中的行为人有“无证驾驶”的从重处罚情节外，有四份判决书中的行为人体内酒精含量超过200毫克/100毫升外，其余18份判决书中的行为人均不存在从重处罚情节。因此，即使行为人存在体内血液酒精含量符合醉驾指导意见的从重处罚情节，只要行为人的醉酒驾驶机动车存在犯罪情节轻微、认罪态度好、如实供述等从轻处罚情节的，在法官进行衡量裁决后是存在免予刑事处罚的出罪可能的。

第二，“车辆碰撞”是否一定构成交通事故，涉及对“道路”的理解和量刑情节。醉驾指导意见规定，“造成交通事故且负事故全部或者主要责任”的也属于危险驾驶罪的从重处罚情节。根据《道路交通安全法》第一百一十九条的规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。从该条规定可以得出结论：交通事故应是在与交通活动有关的活动中发生的，在不属于交通活动中发生的不属于交通事故[2]马骏：《论道路交通事故的界定及其责任的认定》，《西安公路交通大学学报》1997年第1期。。显然，如果不是在“道路”上发生的事故，且车辆因过错或者意外造成的人身或者财产损失的是不属于交通事故的。因此，对于“道路”概念的理解也会影响醉酒型危险驾驶行为的行为人是否定罪，是否存在从重处罚情节。

第三、“公共停车场”和“专用停车场”在实质出罪上的区别。本文认为停车场包含“公共停车场”和“专用停车场”，这两类是否属于“道路”需要区分对待。上文的黎某某危险驾驶罪一审刑事判决书中行为人是在单位院内挪动机动车，单位院内的停车场应当是非本单位人员不得随意进出的，因此是没有公众通行这一功能的，因此专用停车场不应当认定为“道路”，由此在构成要件该当性层面就排除在专用停车场内醉酒驾驶机动车的行为构成危险驾驶罪的可能性。在收集的23份“免予刑事处罚”的判决书中，行为人醉酒驾驶机动车的场所均为酒店、旅馆、商场、小区等虽有一定进出限制性但仍存在一定人流量的公共停车场。从另一个层面理解，停车场是否具有公共性，不应单从其是否允许公众自由进出，还应考虑时段的不同。笔者认为深夜或凌晨的停车场，因进出人员稀少，不具有用于公共通行的特质，醉酒后进行短距离的挪车，应与荒野道路一样，不具有抽象的危险，因而不认为是醉酒型危险驾驶罪构成要件上的“道路”。2019年颁布的浙江醉驾会议纪要中也区分了公共停车场和专用停车场，指出即使是在单位管辖范围但允许社会机动车通行的专用停车场，仍然属于危险驾驶罪中的“道路”范畴，因此，专用停车场的概念范畴应当进一步限缩，不仅是在单位管辖的停车场，而且是不允许社会机动车和公众通行的停车场，才能被认定为专用停车场，排除在“道路”的范畴外。而公共停车场虽然属于“道路”的范畴，但仅在行为地点这一构成要件上符合，认定停车场内醉酒驾驶行为是否构成危险驾驶罪还必须结合行为时间即醉酒驾驶的时间、醉酒驾驶距离、醉酒驾驶的周边环境、行为人是否存在主观过错等要件。停车场内与普通用于通行的马路的不同，考虑到地形问题和停车场规定，停车场内驾驶车辆的车速一般情况下都低于5km/h，车速的不同，导致车辆的惯性、刹车距离、驾驶员的判断时间、撞击强度都会有所不同。即使是一般意义上的公共停车场内，行为人短距离低速移动车辆，在没有发生碰撞导致人身或财产损害时，应当可以免予刑事处罚，乃至不构成犯罪，从而呈现真正的出罪。因此，在停车场内，短距离挪车，或代替驶入小区停车场等行为，公共安全法益的危害风险极小，不用区分是否属于公共停车场还是专用停车场，在违法性层面已经削弱，故不应当认定构成危险驾驶罪。

（3）刑行衔接层面

在醉酒型危险驾驶罪入刑前，我国《道路交通安全法》就已经有相应类似的对醉酒驾驶行为进行规制的规定，该法第九十一条分别对“酒驾”和“醉驾”进行处罚，这是2011年为了匹配刑法所做的最新规定，其最初2003年版和2007年版的修改中，只是调整了对行为的相应处罚情节。有学者认为因为行政法规已经对醉酒驾驶行为规定了处罚，为了保持刑法的谦抑性，无需再将其定为犯罪[1]王政勋：《危险驾驶罪的理论错位与现实危险》，《法学论坛》2011年第3期。。是否要删去危险驾驶罪的规定，或者仅删除对醉酒型危险驾驶罪的规定，基于当前社会大环境的背景和“风险刑法”的社会管控理论，从刑事政策学角度出发，一律由行政法规对醉酒驾驶行为进行规制，显然因其不具备与刑法同等的威慑力无法回应社会的要求。但如果将所有体内酒精含量高于80毫克/100毫升的驾驶机动车行为一律由刑法处罚，确实存在司法成本提高的问题，同时也使得刑罚扩张无度，再加之现实中醉驾监管的警务人员素质层次不齐，导致执法效果并不理想。因此，在以上23份刑事判决书中，虽然定罪免予刑事处罚，但仍应承受道路交通安全法的规制，对行为人进行罚款和暂扣驾驶证等的行政处罚。由此，也可以得出另一个结论，把握好醉酒型危险驾驶行为的行刑衔接可以为醉酒型危险驾驶罪的实质出罪开辟另一条规范道路，从而在刑法层面根据其行为违法性不足和情节显著轻微，对行为人的醉酒驾驶行为出罪，认定其不构成危险驾驶罪，然后在考虑行为危害后果的潜在风险和对社会醉驾行为的管控与威慑，让行为人在行政法层面进行行政责任的归责。

三、醉酒型危险驾驶罪的域外经验——以德、日为例

对醉酒驾驶机动车的行为进行刑法规制并非中国首创，德国和日本也有相关规定。因此，在域外经验的借鉴上，本文将对德国与日本两国的规定进行分析。

（一）德国

《德国刑法典》对危险驾驶罪的情形规定多于我国的四种，德国对酒后驾驶车辆的行为，不仅处罚既遂，也处罚未遂，行为人的主观状态即使是过失也可构成危险驾驶罪。这与我国的醉酒型危险驾驶罪的规定存在较多不一致之处。我国刑法认为行为人只要体内血液酒精含量高于80毫克/100毫升在“道路”上驾驶机动车，就存在对公共安全法益的侵害风险，不考虑行为人具备醉酒驾驶过错但没有侵害公共法益威胁的未遂状态。虽然也有学者提出，为较好衔接交通违法与交通肇事罪的处罚问题，有必要将醉酒型危险驾驶罪理解为过失的抽象危险犯[2]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第10页。。这一观点与我国刑法主流观点认为的是故意的抽象危险犯不同，考虑未遂情节，这可能会扩大醉酒型危险驾驶的处罚范畴，把本来不被认为是犯罪的行为当做犯罪进行处罚。

德国联邦法院的判例将醉酒所引起的不能安全驾驶区分为绝对的不能安全驾驶和相对的不能安全驾驶两类，认定行为人100毫升血液里的酒精含量达到110毫克以上时属于绝对的不能安全驾驶，100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时属于相对的不能安全驾驶。当行为人100毫升血液里的酒精含量处于80～110毫克这一幅度内时，因为属于相对的不能安全驾驶，就要根据驾驶者的饮酒后的人身状况及其实际驾驶方式等多种因素来最终确定行为人是否可以进行驾驶[1]Schönke-Schröder,Strafgesetzbuch Kommentar,Auflage,25,S.2137ff．。这一点与本文多处强调不能单纯以体内血液酒精含量达到80毫克/100毫升就认定行为人达到醉酒状态的观点一致。因为存在个体对酒精适应不同的差异，除了80毫克/100毫升的血液酒精含量标准，还应当对行为人的驾驶能力进行综合考量，但这又确实存在会提高司法成本的问题，需要区别对待，所以应当借鉴德国这一规定，细化行为和情节的醉驾认定方案。

（二）日本

不同于其他国家将酒后驾驶车辆的行为仅仅规定于刑法典的做法，日本《道路交通法》也有相应规制。2001年后，日本社会各界普遍认为现行法律对恶性交通事件处罚过轻，希望修改相关法律。为此，《日本刑法典》对危险驾驶行为的规定进行相应修改，将危险驾驶致人死伤罪等罪名的法定刑加重，同时将未造成实质法益侵害的醉酒型等危险驾驶行为的规范规定于《道路交通法》中。

日本《道路交通法》第2条第1项的规定也涉及对“道路”概念的理解[2]日本《道路交通法》第2条第1项规定，道路法中的“道路”是指高速机动车国道、一般国道、都道府县道以及市町村道等供一般通行用的道路，隧道、桥、渡船设施、运送电梯等与道路作为一个整体的发挥道路效用的设施，以及作为相关道路的附属物而设置的建造物和其他道路附属物，也都属于本法中的“道路”。。在日本的司法实践中，判断某一区域是否属于“其他供一般通行用的区域”，并不判断该区域是否具有道路的形态，其判断标准是该区域能否供不特定多数人或车辆反复性地自由通行。这对于我们司法实务理解“道路”概念有充分的借鉴作用，即，不应简单地认定或划定某些区域为“道路”的范畴，还要落实到危险驾驶罪的规范目的上来，从是否有公共通行，即，从是否存在公共法益危害的风险中衡量行为人醉酒驾驶的地点是否属于“道路”。日本还把酒后驾驶分为“饮酒后驾驶（带酒气驾驶）”与“醉酒驾驶”两种，这一判断方法虽然复杂，但相比通过体内酒精含量来划分更符合每个人对酒精的适应性。这与德国对行为人醉酒状态的综合认定具有一致性。

由此可见，在日本刑法典的立法者看来，并非所有危险驾驶行为都属于刑法规制范畴，只有产生实际的法益侵害后果，才能由最严厉的刑法对其进行处罚，这一理念也值得我国借鉴。

四、醉酒型危险驾驶罪的修改刍议

设立危险驾驶罪，回应了公众的迫切需求，弥补刑法有关交通犯罪的立法缺陷，提高了危险驾驶者的违法成本，一定程度上降低了危险驾驶行为的发生率[3]王鹏祥：《危险驾驶罪的构成及其完善》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2020年第5期。。醉酒型危险驾驶罪条款设立已有十载，为了降低醉酒驾车率而采取的“严打”政策已经不符合现实状况。而且司法实践中该罪名的适用一直存在各省、自治区、直辖市的指导意见不一、裁判不均衡的问题，这在很大程度上损害了法律和司法的尊严。本文针对醉酒型危险驾驶行为的实质出罪可行性已进行了详细的分析，现对醉酒型危险驾驶罪的修改提出如下想法和建议。

（一）“情节严重的”的添加可行性

“目的刑论认为，刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值。”[1]张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第468页。将某一行为予以刑法进行规制的目的最终仍是为了保障最大多数人的福祉，才有了预防犯罪的意义。在考虑行为构成犯罪的架构上，也需最大程度考虑某行为不构成犯罪的价值。为了让醉酒型危险驾驶罪结构更加合理，实质出罪体系更为协调，应将醉酒型危险驾驶罪的规定与其他追逐型、超额超载型和运输型的危险驾驶罪一致，添加关于情节的程度词，在“醉酒驾驶机动车”后，规定“情节严重的”，从而使该条款的规定更契合刑法第十三条但书条款的规定，更符合司法实践中实质出罪情形，更有利于保障人权及体现刑法的谦抑性。“从现行宪法的价值观的角度来看，个人的生命、身体、自由、财产，才是刑法最应当优先保护的。”[2]〔日〕平野龙一：《刑法的基础》，中国政法大学出版社2016年版，第79页。如果行为人的体内血液酒精含量与其酒精适应性一致，其行为不存在过于恶劣的从重处罚行径，没有严重威胁公共安全，没有造成实质法益的侵害时，为防止抽象危险犯导致的刑法不当扩张，添加“情节严重的”规定，将从刑法条款文本上增加出罪的可能性。“情节严重”一词的添加虽然会导致关于醉酒型危险驾驶罪延展的相关抽象危险犯等刑法理论被推倒，但在体系上却更加符合刑法的规范价值和法益保障目的。

（二）实质出罪情节思考

在仔细浏览160份判决书时可以发现，当前全国各省之间关于醉酒型危险驾驶罪的司法裁判在针对相类似的行为时存在处罚不一的情形，如何做到既统一这些裁判的衡量标准，又能使判决更贴合当地的实际？这是一个值得我们高度重视的问题。从以上论述可知，醉酒型危险驾驶罪是存在实质出罪可行性的。根据《最高院量刑意见（二）》的规定，对于醉酒驾驶机动车的行为人实质出罪，要求法官裁量醉驾行为时应综合考虑多种因素，并规定了实质出罪和免予刑事处罚的条款。

综上，本文关于实质出罪的思考可以表述为：首先，行为人醉酒驾驶机动车的场所应当是居民小区、学校校园、机关企事业单位内等不允许机动车自由通行的通道及专用停车场，或者能保证一般人都认可该场所和时间段不具备公共通行属性的场所；其次，行为人体内酒精含量在现已划分80毫克/100毫升和200毫克/100毫升的基础标准上，可以根据当地人的饮酒习惯来进行更详细划分，并且可以根据行为人的身体素质等做更契合实际的检测，不能仅仅依据数量标准来进行定罪或出罪判断。再次，对于醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后行为人接替驾驶进入居民小区停车场的，或者行为人驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的，或者为了救治病人而不得已醉酒驾驶，或者已经经过一夜休整但体内酒精含量仍符合定罪标准的，可以结合行为人的情节，进行合理出罪。最后，要判断行为人是否存在从轻或从重处罚情节，对于存在认罪认罚态度良好、如实供述、积极赔偿、取得被害人谅解、初犯、偶犯等从轻处罚情节的行为人，并存在上述情节的，应当可以对其判处不构成犯罪，或虽定罪但免予刑事处罚。