刑法理论的比较教学方法

杨鸿　张伟隆

[摘 要] 外国刑法理论对我国刑法学有着重要的借鉴意义，因此，在进行刑法理论教学时应当注重比较教学方法。在进行外国刑法理论的比较教学时，首先，应当进行比较原理的教学，包括比较的目的、前提与背景等;其次，展开具体外国刑法理论的背景及内容介绍，同时分析该外国刑法理论对我国的意义及在我国的适用问题;最后，进一步探讨如何对外国刑法理论进行推进与优化，也即在借鉴外国刑法理论的同时结合我国的实际情况对其进行一定的理论创新。

[关键词] 刑法理论;教学方法;比较教学

[作者简介] 杨 鸿（1963—），男，重庆人，法学博士，中山大学法学院教授，主要从事刑法学研究;张伟隆（1997—），男，广东汕头人，中山大学法学院2019级刑法专业硕士研究生，研究方向为刑法学。

[中图分类号] G642    [文献标识码] A   [文章编号] 1674-9324（2021）40-0022-04     [收稿日期] 2021-03-15

在相当长的历史时期内，我国刑法理论一直在借鉴与学习外国刑法学理论。中华人民共和国成立后的三四十年间我国刑法学体系基本上是以苏联模式来构建的，从20世纪80至90年代开始，苏联刑法理论因意识形态过于强烈而遭受批判，于是德日刑法理论被介绍与引进，成为目前我国刑法学的主要借鉴对象。从这个角度来看，不考察与学习外国刑法理论，就难以真正深入理解我国的刑法学。更进一步讲，所有的外国刑法学知识或多或少具有某种本国性：它或者为本国语境中相似的问题提供一定的启示、经验或教训，或者构成认识自身的一面镜子[1]。因此，在进行刑法理论教学时，介绍与分析外国刑法理论的比较教学方法就显得十分重要。通过比较教学，学生可以更加深入地理解我国的刑法理论，从而能够更加适当地运用刑法理论解决实践问题。

一、刑法理论的比较原理教学

比较方法是刑法学研究经常采用的一种重要的方法论，它并不是有些人理解的那样仅仅是围绕外国刑法理论展开，而是有其特定的目的，并且在比较的过程中还要考虑到比较的前提及背景等问题。在进行具体刑法理论的比较教学之前，有必要从宏观的角度进行这些比较原理的教学，以达提纲挈领之效。刑法理论的比较原理教学主要包括以下内容。

第一，明确比较的目的。比较法的方法应当是比较不同法律制度客观存在的异同点，其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度，而不是移植外国法律[2]。也就是说，以比较的方法学习外国刑法理论，最终的落脚点还是在我国刑法理论，其目的在于更加深刻地认识我国的刑法理论，思考我国刑法理论是否需要补充与完善。如果仅仅是理解、分析外国刑法理论而没有回归到我国刑法理论，那么这种比较实际上没有太大的价值与意义。不少学生在论文写作时以大量篇幅介绍外国刑法理论，却没有将其与我国刑法学相关联，这实际上是对比较目的的错误认识，需要通过比较原理的教学予以纠偏。

第二，理解比较的前提。刑法理论是为解决实际问题而发展出来的，如果我国不存在类似的实际问题，那么这样的刑法理论对我国来说也几乎没有意义。因此，在进行刑法理论的比较之前，应当考虑我国是否存在该刑法理论所针对的实际问题，这是进行比较的前提。如果不存在这样的前提而仍旧以比较方法展开研究，实际上就是将“假问题”作为了研究对象。刑法学的本体是解释学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原则。因此，当刑法没有规定某项制度时，研究者就该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同于德国、日本的减轻处罚，因而并不存在真正意义的处断刑，在这样的情况下，提出如何修正法定刑、如何确定处断刑，就是一个假问题[3]。刑法理论的比较研究要警惕提出和研究这类假问题。

第三，了解比较的背景。由于不同国家有着不同的国情，外国的刑法理论时常不能直接在我国适用，甚至会产生事与愿违的效果，因此，在刑法理论的比较研究中应当特别考虑比较的背景。例如，由于语言文字的不同，经翻译的法律术语可能没办法完全反映它的本意;由于文化传统的不同，有些刑事措施不适合在我国适用;由于刑事治理理念的不同，许多在外国的刑事违法行为在我国只是行政违法。因此，外国刑法理论不能直接在我国简单套用，而需要考虑到比较背景的不同。

二、外国刑法理论的介绍与分析

在刑法理论的比较原理教学之后，就要进入刑法理论比较教学的主体部分，对具体外国刑法理论的教学。现在我们讨论的许多刑法理论实际上都是从德国和日本引进的，教师有必要追根溯源地介绍这些理论的产生背景、缘由和作用，通过这种方式学生才能真正理解这些外国刑法理论的内涵。在此之后，教师需要分析这些理论所要解决的问题在中国是否同样存在，即这些理论对解决中国问题是否具有实际意义，以此向学生展示一次有效比较的前提。下文以刑法中的期待可能性理论为例来说明比较教学的内容。

期待可能性理论是产生于德国的一个具有深远影响的刑法理论，而要介绍这个理论，就不得不提及1896年发生在德国的“癖马案”，其基本案情是被告人受雇驾驶双轮马车，其中一匹马有用马尾缠绕缰绳的癖性，于是被告人要求雇主更换马匹，但雇主非但不答应，反而以解雇相威胁，被告人不得不继续驾驶该马，一日，这匹马癖性发作，撞伤行人。检察官对被告人以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决被告人无罪。案件上诉至帝国法院，法院维持原判，其判决理由是：确定被告人之违反义务过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。此种期待，对于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任[4]。通过“癖马案”的判决，德国刑法学者开始反思以往的心理责任论，也即行为人只要具有责任能力并对不法事实有故意或过失，就应当承担刑事责任的责任理论，转而开始意识到在特定情形下不能期待行为人选择做出适法行为，就不应归责于行為人，由此而发展出了以期待可能性理论为中心的规范责任论。可见，只有了解了期待可能性理论的产生背景，才能明白期待可能性理论对整个刑法体系具有何种影响、做出了哪些完善和推进，学生才能领悟到为何在规范责任论下责任的本质不再是心理事实要素，而是在应当而且能够采取适法行为的态度的情况下，仍然违反法的期待而实施不法行为。