超级平台并购初创企业的反垄断规制

承上

关键词 数字平台 初创企业 扼杀型收购 数字集团收购 反垄断规制

一、问题的提出

网络、平台、数据、算法的广泛应用与深度融合不仅推动了数字经济与社会的迅猛发展，也催生出如美国的谷歌、亚马逊、脸书、苹果（四家合称GAFA），我国的腾讯、阿里巴巴等多家作为数字生态系统守门人（ecosystem gatekeeper）的超级平台（superplatform）。基于强大的网络效应、规模效应与锁定效应，数字平台领域形成的市场往往具有“天然”的垄断倾向。超级平台通过“用户反馈循环”以及“货币反馈循环”构建出赢家通吃的局面，一家独大的市场结构使其不仅一再采取“封锁屏蔽”“二选一”等手段排斥现有竞争对手，也反复实施并购初创企业的策略消除潜在竞争对手。虽然超级平台凭借创新取得成功，但在他们成功的背后，却是让下一代颠覆性创新者难以接班的经营策略。①

英国《富尔曼报告》（FurmanReport）的研究显示，过去十几年间，GAFA以及微软这五大超级平台在全球范围共完成了400多起并购交易，仅谷歌一家在2001年至2018年期间平均每月就会收购一家企业。英国《里尔报告》（LearReport）指出，在五大超级平台已经实施的并购交易之中，60%的目标企业是成立时间不超过4年的初创企业。在全球层面，典型的案例包括脸书（Facebook）在2012年以10亿美元收购照片墙（Instagram），2014年以190亿美元收购瓦茨普（WhatsApp），谷歌在2013年以近10亿美元收购位智（Waze）。在我国国内，超级平台在其成长过程中同样践行着大规模并购初创企业的经营策略。据媒体披露，截至2020年9月，腾讯参与的并购交易达756起，阿里参与的并购交易达531起。① 在生活服务、社交媒体、在线教育等领域，腾讯成为了美团、虎牙直播、快手、猿辅导等公司的第一大股东，阿里巴巴则通过多轮投资全资收购或获得了对饿了么、网易考拉、豌豆荚、酷盘、先声互联等企业的控制权。② 这也表明，超级平台凭借其强大的资本实力，可以采取在不同的细分市场系统性地大举收购初创企业的方式实现资本扩张与竞争防御的双重目的。

然而，初创企业对于维持市场有效竞争发挥着至关重要的作用：一方面，初创企业可能成长为与现有企业相互独立的竞争对手，将新的创意、商业模式以及产品或服务推向市场;另一方面，初创企业能够助力支配企业的竞争对手实现赶超，通过防止支配企业提高价格、降低质量、扼杀创新、减少选择来改善相关市场的整体经济表现。在数字平台领域，当初创企业的用户基础快速增长且具备进入超级平台核心业务市场的潜力时，围绕超级平台核心业务的竞争过程得以重振，动态更替的良性循环得以恢复。③ 如果缺乏对于并购初创企业及时、有效的反垄断规制，数字平台领域的竞争空间将愈发收缩，竞争过程难免受损，扼杀企业创新、阻碍公平竞争等垄断风险则会加速积聚。

在数字经济高歌猛进的历程中，囿于此前我国执法机构对待协议控制架构（VIE结构）模棱两可的规制态度，并购初创企业交易并未进入反垄断执法的视野。④ 庆幸的是，2021年2月颁布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）提出了“涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围”的明确要求。自此，VIE结构不再构成反垄断执法机构审查数字平台并购交易的前置性制度障碍。在此背景下，识别并购初创企业交易的限制竞争隐忧，查明当下规制实践面临的挑战与困境，在结合数字经济时代企业“非价格”竞争与市场“结构性”垄断的特殊性的基础之上探寻合理可行的规制路径，就显得尤为紧迫且必要。

二、超级平台并购初创企业的垄断隐忧

诺贝尔经济学奖获得者、美国芝加哥大学教授斯蒂格勒曾指出，没有一家大公司不是通过某种程度、某种方式的并购而仅靠内部扩张成长起来的。一家公司通过并购竞争对手发展成为巨型公司是现代经济史上的一个突出现象。⑤ 如果现有企业通过收购潜在竞争对手的方式维持其市场地位的可得收益大于其在该潜在竞争对手进入相关市场后的可得收益，现有企业就具备实施并购交易以防御竞争的动机。⑥ 但从反垄断的角度来看，并购初创企业的交易却是市场竞争中的一把双刃剑，一味追求短期的并购经济利益可能对市场竞争机制带来长期性的损害。当市场集中度过高、企业规模过大乃至出现了市场支配地位时，企業的规模经济就可能为整体经济带来不利之处。⑦ 在市场高度集中的结构环境中，并购初创企业交易一方面涉及固化市场垄断结构、强化企业支配地位，另一方面可能消除现有或潜在的竞争对手。从竞争防御的角度来看，超级平台并购初创企业的交易已经呈现出两类典型：扼杀型收购（killeracquisitions）与数字集团收购（digitalconglomerateacquisitions）。⑧ 在扼杀型收购交易中，收购方达成“掐尖消灭”目标，为避免现有利润被目标企业蚕食（cannibalization），收购方在并购交易完成后直接关停目标业务;在数字集团收购交易中，收购方实施“吸收包围”策略，在并购交易完成后通常将目标业务整合到自身业已成熟的生态系统之中。① 虽然两种类型均可作为收购方消除竞争约束的手段，但扼杀型收购直接从市场上移除了目标企业的生产性资产，故而在形式上更为激进。

1.平台掐尖：扼杀型收购

近年来，扼杀型收购已成为反垄断议题中最为流行的概念之一。② 事实上，该概念并非源自数字平台领域的相关研究，而是由柯林·坎宁安（ColleenCunningham）等经济学者在一篇关于制药行业并购交易的研究论文中首次提出。根据作者的定义，扼杀型收购是指收购方为抢占未来的竞争优势，收购目标企业并终止目标企业研发项目的并购交易。作者通过跟踪过去25年内美国4000多家药企发起的16000多个制药项目发现，扼杀型收购占比约6.4%。如果消除扼杀型收购的不利影响，制药行业的药物研发将提速近5%。当目标企业的制药项目与收购方的产品组合存在重叠，尤其当收购方因受到专利保护等原因具备市场势力时，合并后企业继续开发该制药项目的可能性降低。③ 换言之，收购方与目标企业的生产或研发项目之间的相关性程度越高，合并导致业务窃取（businessstealing）的内部化效果越强。在高度相关的情形下，合并后企业通过关停目标业务不仅消除了“重复项目”，也消除了两个最终产品相互竞争的可能性。④ 如果说并购初创企业交易可能产生的不利后果是消除竞争约束，扼杀型收购则是在此基础上进一步消除了相关的产品或服务，减少了消费者的选择，因此属于并购初创企业交易中的特例。⑤ 除制药领域之外，扼杀型收购策略也频现于数字平台领域。以美国脸书为例，在2007年至2018年间，脸书在核心市场以及相邻市场围绕即时通信、照片共享、定位服务、网络广告等业务发起了百起以上的并购交易，其中不乏交易完成后关停目标业务的情况。⑥

由于扼杀型收购在数字平台领域主要涉及超级平台作为收购方以及初创企业作为目标企业的情况，其产生的竞争损害主要表现为横向单边效应。根据潜在竞争理论，欧盟《横向并购指南》指出：“一个已经活跃于相关市场上的企业与该市场上的一个潜在竞争对手之间的集中，与两个已经活跃于相关市场上的企业之间的并购相比，具备相似的反竞争效果，因而会严重损害有效竞争，尤其是通过产生或强化支配地位。如果潜在竞争对手会严重限制活跃于市场上的其他企业的行为的话，那么涉及这种潜在竞争对手的并购就会引发横向反竞争效果……”。⑦ 扼杀型收购不仅为现有企业消除了竞争性市场进入的威胁，也即避免初创企业产品或服务成熟之后抢占现有企业的市场份额;也确保了支配企业的垄断利润，也即避免收购方因继续开发或运营目标业务而蚕食自身销售。此外，扼杀型收购关闭目标业务的做法也进一步削弱了产品或服务的多样性，限缩了消费者的选择范围。并且，由于合并后企业既可能停止改进现有产品，也可能怠于开发新产品，市场创新将遭受严重冲击。因此，扼杀型收购在降低产出、减少选择、扼杀创新的同时却未产生任何效率收益，可谓在产生严重限制竞争效果的同时却缺乏正当理由。

2.平台包围：数字集团收购

与扼杀型收购不同，数字集团收购不以终止与消灭目标企业的业务为直接目的。相反，收购方通过并购交易将目标企业的业务吸收整合到自身既有的业务生态系统之中，强化并延伸收购方的市场地位。一方面，收购方通过吸收目标企业业务得以提供一体化、集成化的产品或服务，从而不断强化自身市场势力;另一方面，收购方也利用杠杆传导效应（leverage）将已有市场势力向其他关联市场渗透延伸。虽然业务的互补与整合可能提升效率，但超级平台“吸收+渗透”的包围策略却将消费者牢牢锁定于生态系统之中。如果超级平台的竞争对手无法在多个相关市场从事业务，则难以与超级平台抗衡匹敌。由于竞争成本提升，竞争对手可能被迫退出相关市场，由此造成的负面影响也会波及消费者层面。统观数字平台领域的并购实践，相较于严格意义上的扼杀型收购，反倒是数字集团收购更为普遍。在脸书的系列并购交易之中，脸书收购照片墙和瓦茨普的交易均属于数字集团收购。通过该等收购，脸书既将后者的业务纳入了自身的生态系统，同时也消除了潜在的竞争威胁。以脸书收购瓦茨普为例，脸书在收购瓦茨普之后并未关闭该应用，而是在将瓦茨普的用户迁移至Messenger的同时为瓦茨普引入了新的功能，一则凭借功能整合、用户锁定强化市场地位，二则通过吸收渗透消除了潜在竞争对手。因此，脸书的超级平台地位不仅是内部生长的结果，更是在多市場接触的进程中不断并购初创企业、扩张生态边界的产物。

由于超级平台通常在其核心业务上下游市场、相邻市场等相关市场开展数字集团收购，根据传统并购控制理论，该等交易的竞争损害通常表现为纵向封锁效应与混合封锁效应。就纵向封锁效应而言，在合并后企业横跨上下游两个市场情形下，合并后企业既可能采取措施限制下游竞争对手获取关键的生产原料（原料封锁），也可能采取措施阻碍上游竞争对手获取足够的客户基础（客户封锁）。在数字集团收购的情形下，纵向封锁效应主要涉及数据原料封锁。数据资源是数字平台领域最为关键的生产性原料，高昂的收集成本降低了数据资源的可获得性，加之锁定效应和转换成本阻碍了用户多归属与数据可携带，高质量的关键数据实际具有稀缺性与排他性。对于支配企业而言，数据优势可能构成强化其市场势力的重要来源：其一，支配企业可以使用数据提升与完善核心业务、扩大用户参与，从而生产更多数据;其二，支配企业可以利用数据优势进入相邻市场接触新的用户，以此扩大数据访问;其三，支配企业可以运用大数据与算法的结合销售高价值的定向广告，由此增加的利润可用于进一步扩大用户与数据基础。如果合并后企业在上游市场具有市场势力，则其很可能具备封锁下游竞争对手获取数据原料的动机和能力。具体到超级平台的数字集团收购交易，超级平台可能藉此控制相关市场的关键数据资源，进而从事拒绝数据开放、限制数据携带等行为阻碍相关市场的有效竞争。

就混合封锁效应而言，合并后企业可以将不同市场上的产品或服务关联起来进行搭售或捆绑销售，将企业在一个市场上的市场势力传导至另一个密切关联的市场，也即将第一个市场的垄断力量用于影响第二个市场的竞争。① 例如在Microsoft/LinkedIn案中，欧盟委员会重点关注了合并后企业是否会将其在操作系统与办公软件的市场势力传导至职业社交网络服务市场，封锁其他职业社交网络服务提供商的情形：其一，合并后企业可能通过合作协议，要求在Windows操作系统中预装领英程序;其二，合并后企业可能通过整合领英产品与微软办公软件的功能实施捆绑，进而以拒绝向竞争对手开放微软应用程序编程接口的方式限制互操作性。欧盟委员会认为，通过上述两类排他策略，合并后企业既有能力亦有动机封锁提供职业社交网络服务的竞争对手。② 推及超级平台的数字集团收购情形，虽然范围经济和需求侧协同消费效应是其效率基础，但由于超级平台已经取得核心业务领域的市场势力，加之与目标企业在关联市场拥有了相同的客户或用户群体，超级平台也因此获得了传导市场势力封锁竞争对手的极大便利。

值得注意的是，虽然数字集团收购涉及对原料或互补产品的收购，根据传统并购控制理论，其竞争损害可能表现为纵向封锁效应或混合封锁效应，但由于数字平台的双边市场模式以及跨界竞争特质，数字集团收购的竞争损害很有可能涉及横向单边效应。申言之，由于超级平台和初创企业可能具有相同的用户基础与数据基础，作为原料或互补产品提供商出现的初创企业可能基于相同的用户与数据直接与超级平台展开竞争。① 例如就脸书收购照片墙而言，脸书为社交网络应用，而照片墙为图片分享应用。从平台一边用户端来看，脸书与照片墙构成互补服务，但从平台另一边广告端来看，脸书与照片墙未来可能构成重叠，照片墙据此很可能发展为脸书的直接竞争对手。因此，与扼杀型收购类似，数字集团收购也同样可能产生消除重要竞争力量的横向效应。

综上，通过数字集团收购整合业务与功能、数据与技术、用户及流量，享有先发优势的超级平台可以不断地消除现有或潜在竞争对手，强化市场进入壁垒。如此循环往复，相关市场在静态层面呈现倾覆，动态层面趋于固化。

三、超级平台并购初创企业的反垄断规制困境

诚如前述，超级平台以扼杀型收购与数字集团收购作为常态化经营策略时，初创企业面临着要么被消灭，要么被吸收的现实境遇。然而，当下的并购控制机制在申报标准、损害评估以及反事实分析方面存在相当多局限，在实践中阻碍了执法机构对于并购初创企业交易的有效审查。

1.申报困境：营业额标准存在局限

目前，多数反垄断司法辖区的并购控制主要采取事前申报审查制度。参与并购的企业达到规定的申报标准时，须向执法机构事前申报，得到执法机构批准之后方可实施交易。与主流做法相同，我国的并购控制也采取了强制性事前申报制度。在申报标准上，因为营业额具备明确易得的优势，我国采取了以营业额为单一量化指标的双层绝对规模标准。然而，随着扼杀型收购与数字集团收购的不断涌现，营业额标准的弊端也随之而来。营业额虽然能够反映企业的价格与产销状况，适宜作为企业静态市场势力的测量标准，但在数字平台领域，营业额既无法准确呈现从事“非价格”竞争的企业状况，也无法全面展示动态运行的市场环境。就并购初创企业的交易而言，初创企业在被收购之时一般尚未产生可观的营业额，比起在成长初期实现货币化与获取销售利润，初创企业更孤注一掷地依赖于未来的颠覆潜力，诸如创新的想法、合适的技术、大规模的用户以及商业的潜力。② 为了积累必要的用户基础，初创企业需要采取补贴政策，以至于在被收购时仍然营业额较低甚至处于亏损状态。较低的营业额事实上掩盖了初创企业所拥有的数据资源、用户基础、颠覆技术、核心人员所蕴藏的巨大市场潜力，即使收购方的市场势力以及目标企业的市场影响力已经展露无遗，单一营业额的申报标准仍然使其免于事前申报，回避了执法机构的审查。

也因于此，在境外，虽然GAFA在过去二十年左右的时间内从事了数百起收购，埋下了巨大的垄断风险，但多数交易都因未达申报门槛无须主动申报而未进入审查程序，执法机构因此极少介入，并且从未禁止过其中任何一起交易。在我国，尽管滴滴与优步合并交易导致国内专车市场80%以上的市场份额由合并后企业占据，但由于未达营业额申报门槛，交易方得以未经申报迅速完成了该笔交易。③可以想见，单一营业额标准既低估了营业额或市场份额较小的初创企业施加于超级平台的现有或潜在竞争约束，也忽视了超级平台通过扼杀型收购以及数字集团收购消除竞争威胁的垄断动机，如不进行补正，该标准无法适应数字经济的发展，且将严重削弱数字经济时代并购控制机制的功能发挥。

2.审查困境：损害效应评估面临挑战

在我国现行的并购审查框架下，评估一项并购交易的竞争损害效应，通常会重点关注收购方与被收购方存在横向重叠（指两个经营者从事相同或相似的业务）的相关市场和存在纵向关联关系（指两个经营者从事具有上下游关系的业务）的相关市场，并兼顾和考察存在相邻关系（指具有互补性，或者具有相同客户群和相同最终用途的一系列业务）的相关市场，以分别评估交易可能引发的横向效应、纵向效应以及混合效应。但是，数字平台双边商业模式与跨界竞争特质使得相关市场的边界日益模糊，并购初创企业交易引发的横向效应、纵向效应以及混合效应错综复杂，损害效应的评估因此面临着严峻挑战。具言之，如果现有企业与初创企业存在现有产品或服务方面的重叠，此时的拟议交易存在明显的横向特征，交易很可能消除一个重要的竞争约束，并购审查机构可以按照横向并购展开分析。然而，鉴于现有企业的成熟规模，初创企业在早期阶段很难直接与之同质化竞争，初创企业的通行战略是从市场边緣起步，通过一定时间的用户、数据以及技术积累，获取在未来挑战现有企业核心业务的能力。这也意味着，尤其是在数字集团收购交易的情况下，拟议交易提起时初创企业与超级平台的业务可能并无明显的重叠与替代关系，初创企业提供的产品或服务既可能作为超级平台所需的原料，也可能与超级平台产品或服务互补。至少从交易方以外第三方的角度观察，初创企业是否会进入超级平台业务领域的答案并不确定，初创企业创新产品的推出时间以及受欢迎程度也难以预测，初创企业与超级平台之间的纵横关系判定以及重叠边界划定也就更为复杂。仍以脸书/瓦茨普案为例，尽管市场调查的受访者认为脸书与瓦茨普具备直接竞争关系，但在当时的欧盟委员会看来，两者存在的显著产品差异以及用户多归属情况恰恰突出了某种程度的互补性而非替代性，因此并不构成紧密的竞争对手。

然而，正如欧盟《克莱默报告》（CrémerReport）所言，当拟议交易涉及收购方为支配企业或生态系统（受益于强大的网络效应与数据优势形成的市场进入壁垒），且目标企业为营业额较低但拥有庞大或快速增长的用户基础以及未来市场潜力时，拟议交易导致的竞争损害不限于传统意义上“混合”损害理论中的封锁竞争对手原料，而是消除了潜在的竞争威胁。拟议交易既可以通过新增的“互补”服务增加平台或生态系统的用户忠诚度，也可以通过新增的“部分替代”服务更好地锁定用户。这也说明，由于强大的网络效应以及重叠的用户与数据基础，超级平台并购初创企业的交易很有可能产生横向单边效应，但在交易提起之时却难以判定。如果仅仅适用纵向并购或混合并购的竞争损害理论，则忽略或者弱化了其中隐含的横向因素，难以对并购交易的损害效应做出全面评估。

3.工具困境：反事实分析难有定论

在整个并购控制框架之中，实质性评估位于中心环节，而识别与权衡拟议交易可能产生的限制与促进竞争效果又是实质性评估的关键所在。为确保实质性评估的全局性与合理性，除设置清晰可操作的实质标准以外，并购审查机构通常尝试在分析工具层面引入反事实分析（counterfactualanalysis）以辅助判断。并购审查机构将比较并购实施后的竞争条件（“事实”）与并购未发生时的竞争条件（“反事实”），如果认为反事实状态比事实状态更有利于竞争，则会禁止拟议交易或要求交易方提供充分的救济措施。为了前瞻性地预测如果通过拟议交易，今后或多或少可能发生的事件，反事实分析通常需要设想各种因果链，以确定最为可能的因果链。同时，反事实分析一方面需要考察与目标企业有关的问题，也即审查目标企业产品或服务发展前景的证据，例如目标企业是否有可能保持独立，独立状态的目标企业可能产生的竞争约束，目标企业通过其他的融资渠道可能产生的竞争约束，目标企业被其他收购方收购可能产生的竞争约束等;另一方面，反事实分析涉及收购方相关产品或服务市场状况的预测，例如收购方的市场势力，第三方破坏性进入的可能性，以及收购方通过内部研发或者收购第三方相关产品或服务的可能性。

具体到超级平台并购初创企业的情况，并购审查机构需要查明如果未发生并购，初创企业能否保持独立，是否会进入超级平台所在的相关产品市场，是否会对超级平台形成以及能够形成多大程度的竞争约束。由于聚焦于创新、质量等“非价格”维度的竞争，数字平台领域初创企业的发展存在很大的不确定性，并购审查机构面临多种反事实状态的预测。在设想的各种因果链条之中预判可能性，结果偏差在所难免。例如在脸书2012年收购照片墙时，英国并购审查机构虽然考虑了照片墙成长为社交网络供应商的可能性，但却低估了照片墙服务的变现能力。直到并购完成近10年后，各国竞争执法机构才意识到当初所持照片墙“不构成潜在竞争威胁”“不是紧密竞争对手”的判断有失偏颇，①这也在客观上凸显出并购审查机构在数字平台领域适用反事实分析工具时所面临的实践困难。

四、超级平台并购初创企业的反垄断规制路径

上述分析表明，新产品与新企业的持续进入对于维持市场竞争至关重要，对于数字平台领域高度集中的相关市场则更是如此。是以，反垄断执法应当采取措施，鼓励有发展前景的初创企业成为独立的市场主体，积极参与数字平台竞争，而不是让它们昙花一现，过早消失在超级平台的并购巨浪之中。②一方面，正是因为以往并购控制机制存在漏洞导致前端结构性预防垄断的机制掣肘，超级平台获取了恣意实施“封锁屏蔽”“二选一”等涉嫌滥用行为的机会;另一方面，在当下协议行为、滥用行为事后查处举步维艰之际，唯有及时启动并购控制的前瞻性“防御工事”，方能直接对市场势力的形成、维持、固化以及滥用起到前端预防的作用，从源头上解决反垄断规制反应过缓、治理过慢的棘手问题。

1.补正并购申报标准

我国《平台反垄断指南》第18条指出“根据行业惯例、收费方式、商业模式、平台经营者的作用等不同，营业额的计算可能有所区别”，且据此提出“对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额;平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额”的营业额灵活计算方案。但即便如此，在现行的单一营业额标准之下，初创企业营业额较低的状态仍未改变，大量交易仍将因为未达申报门槛而无需申报。然而，不论是失去一个现有的重要竞争对手，还是失去一个未来的重要竞争对手，其所造成的竞争损害可谓不相上下。基于这样的认识，《平台反垄断指南》于第19条规定：“国务院反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。”可见在现阶段，我国执法机构可以针对可能具有排除、限制竞争效果的数字平台并购初创企业交易采取主动调查的方法。相比之下，为避免主动调查带来的时滞与负担，部分反垄断司法辖区则更进一步，从补正申报标准入手要求交易方主动申报。早在2017年，德国《反限制竞争法》以及奥地利《卡特尔法》的修订之中就引入交易额标准作为营业额标准的补充，以促使并购申报机制在动态竞争以及非价格竞争为特征的数字平台领域发挥作用。营业额标准着眼于近期的市场势力，交易额标准则反映出未来的市场势力。高昂的交易额一方面可以理解为预期从创新扩散之中可获取的未来收益，另一方面也可揭示出消除潜在竞争对手所带来的垄断租金。因此，在营业额申报标准基础上补充交易额申报标准已然成为普遍共识。

同时，部分反垄断司法辖区也提出了制定“特定企业名单”的补正方式。欧盟《克莱默报告》指出，支配企业在欧盟竞争法上负有特殊义务，因而须向竞争主管部门通报所有的并购交易。澳大利亚竞争与消费者委员会（ACCC）《数字平台报告》指出，大型数字平台有义务与ACCC商定需要事前申报的并购交易类型以及事前申报的起始时间，以便ACCC评估拟议交易。美国《施蒂格勒报告》（StiglerReport）建议，要求具有瓶颈地位的数字企业事前申报其从事的所有并购交易。通过“特定企业名单”机制促使企业合规，竞争主管机构得以持续跟踪以及事先预防垄断风险。诚然，如果“特定企业名单”设计不当，也会引发推高企业合规成本，影响企业经营效率的风险。因此，“特定企业名单”机制需要涵盖多种细化与调整措施，正如行为性救济措施可在市场恢复竞争后解除一样，“特定企业名单”课以企业的合规义务也应根据市场情况因时制宜不断调整，例如根据目标企业的特征分类进一步调整提交信息的范围与所需预留的审查时间等。如此，并购审查机构既可获得事关竞争效果评估的关键信息，也可形成与特定企业的持续沟通，更为动态化的申报与审查方式有助于在激励企业积极合规的同时避免干扰企业正常经营。

2.完善竞争损害评估

基于“申报—审查”的制度逻辑，并购控制一方面涉及事前申报问题，也即将可能引发竞争关注的相关交易纳入并购控制的审查范围;另一方面则涉及实质性评估问题，也即对拟议交易可能导致的限制竞争效果进行全面评估。在补正并购交易的申报标准基础上，也需进一步完善竞争损害评估。

首先，损害评估需要重点考察横向效应。并购审查中的横纵界分难题实则缘于数字生态系统基于网络规模、数据规模、业务规模而在“創新空间”“技术空间”以及“用户空间”方面实现的时空拓展与跨界扩张。超级平台与初创企业的产品或服务既可能在“创新空间”发生重叠，也可能在“技术空间”以及“用户空间”之中相互替代。这就意味着，并购审查机构不仅需要根据“创新空间”识别出超级平台扼杀型收购的横向效应，也需基于技术空间、用户空间将横向效应纳入对于数字集团收购的评估之中。就“创新空间”而言，欧盟《横向并购指南》于第38段规定：“两个重要的创新者之间的合并，例如两个拥有与特定产品市场有关的‘研发中产品（pipelineproduct）公司之间的合并，可能会严重阻碍有效的竞争。同样，一家市场份额相对较小的公司，如果其‘研发中产品具有前景，也可能成为重要的竞争力量。”据此，作为考察对象的“研发中产品”一般指处于研发晚期阶段且很有可能在两到三年内推出的产品，考察内容涉及拟议交易是否造成交易一方的现有产品与另一方研发中产品的重叠，或者交易双方是否分别开发了最终将在市场上竞争的研发中产品。① 换言之，并购审查机构对于创新的评估通常限定在更接近市场化、处于研发后期阶段的研发中产品，这些创新活动与某些特定的、可以尽量明确界定的现有产品市场或未来产品市场密切相关。而在近期的陶氏化学公司与杜邦公司合并案（Dow/DuPont）中，欧盟委员会对于研发中产品的考察已由晚期接近商品化阶段转向如“研究中的领域、概念或方向”等更为早期的创新空间，涵盖了距离进入市场还有数年时间的早期研发努力，远远超出了单个的产品市场。② 与之相应，我国并购审查机构在对该交易的平行审查之中也指出：“交易将消除双方展开竞争的基础。交易后，交易双方可能减少进行技术研发的动力、减少目前平行创新领域（具有相同靶向产品）的投入、延缓新产品上市速度，可能对该商品市场技术进步产生不利影响。”③因此，基于对创新因素的认识深化，我国并购审查机构可以跨越当前可测的竞争重叠范围，也即特定产品市场的范围，进一步评估研发创新活动竞争状况，尤其考察拟议交易是否会减少技术研发的动力、降低平行创新领域的投入以及延缓新产品上市的速度。同理于创新空间的考量，具体到技术空间与用户空间，需要评估收购方与目标企业是否在同一技术空间或用户空间中经营，目标企业是否对收购方技术空间与用户空间形成现有或者潜在的竞争约束。

其次，损害评估需要综合考量“非价格”因素。数字平台领域，企业通过数据与用户集中、技术与资本聚合强化其市场势力。数字平台之间的竞争不再局限于价格维度，并购带来的竞争损害亦通过扼杀创新、降低质量、减少选择呈现。在工业经济时代，竞争围绕同质产品的价格高低展开，企业并购加强了合并后企业单方提高价格、减少产出的价格支配力，竞争損害主要表现为静态市场结构改变以及由此引发的短期价格变动。由于价格与产量易于观察，经济实证分析可以提供多种基于销售额和转移率的量化模型，企业的既有市场份额和定价活动等数据构成了静态价格分析的基础。① 进入数字经济时代，随着个人效用凸显以及财货价值向主观价值的回归，价格可能既不是影响需求方决策的决定性因素，也不是供应方相互竞争的主要手段，消费者受到的竞争损害也明显超出了价格维度。申言之，基于数字经济强大的硬件与软件基础，企业竞相引入新技术与新模式，通过创造质量更高、体验更佳、功能更强的产品或服务参与竞争。于经营者而言，基于数字平台双边或多边市场“前端免费+后端增值”“单边免费+多边补贴”等商业模式，经营者可以通过索取消费者的个人信息与注意力的方式变现盈利;于消费者而言，如果缺乏虚拟化、个性化、多元化产品或服务的选择余地，零价与低价的表象反而掩盖了质量较差、创新不足的实质。举例而言，国家市场监督管理总局在2021年4月针对阿里巴巴集团实施“二选一”垄断行为的处罚决定中，重点围绕垄断行为“非价格”维度的竞争损害阐述其处罚理由：“平台经济持续健康发展有赖于公平竞争和技术创新。当事人通过不正当手段维持和巩固自身竞争优势，削弱了平台经营者开展技术和商业模式创新的动力，影响了其他平台和潜在竞争者的创新意愿，不利于平台经济创新健康发展……。”且《平台反垄断指南》第20条规定，在评估平台经济领域经营者集中交易影响时，可以具体考虑的因素包括“对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新”以及“集中后经营者是否有能力和动机以提高商品价格、降低商品质量、减少商品多样性、损害消费者选择能力和范围”，等等。由此可见，在审查评估超级平台并购初创企业交易的过程中，尤其需要关注拟议交易对于技术、产品或服务创新的影响，以及对于隐私保护、数据安全等质量维度的影响。质量、创新等考量因素并不附属于价格因素，而是与价格因素同等重要。②

3.调整举证责任分配

垄断行为的判断涉及复杂的经济事实查明与经济效果分析，为形成恰当的规制强度，反垄断规制既需谨慎选择实体规则，也需设置恰当的举证责任分配与证明标准。③ 针对数字经济领域超级平台收购初创企业的交易情况，不论从信息优势还是错误成本角度，均要求调整并购控制的举证责任分配，通过举证责任转移的方式达成程序规则与实体规则相契合，举证责任与实质标准相匹配的目标。

从信息优势的角度来看，针对交易完成前后相关市场的结构、交易企业的行为及其经济福利后果的判断，数字平台与并购审查机构之间其实存在严重的信息不对称。相较于并购审查机构，作为收购方的超级平台对其自身以及初创企业所在市场、所处行业的演变趋势，最新技术的研发情况享有巨大的信息优势。通过广泛收集商户、用户的多元数据，加之先进算法的精准分析，超级平台可以迅速洞察潜在竞争威胁，锁定目标企业，进而实施并购交易“防范竞争于未然”。相比之下，并购审查机构仅从外围观测实则难以清晰辨明。因此，需要通过调整举证责任分配来应对信息不对称和信息加工处理难题。

从错误成本的角度来看，根据传统反垄断领域的错误成本分析，垄断具有自我毁灭倾向，只要垄断价格不断吸引市场进入，市场进入将从长期动态层面侵蚀与削弱垄断力量。在市场足以自我修复的前提下，执法积极失误（过度执法）的风险将大于执法消极失误（执法不足）。然而，面对超级平台收购初创企业的交易，垄断自我毁灭与市场自我修复方面的双重障碍可能导致完全相反的结论。首先，超级平台模式化、系统化的并购策略直接封堵了有效的市场进入，消除了市场进入对于垄断的抑制与侵蚀作用;其次，常态化的并购策略激励了初创企业专为超级平台从事研发，进一步帮助超级平台拉开与其竞争对手的差距。此时，超级平台垄断地位不但没有自我毁灭，反而愈发牢固，相关市场进入壁垒不但没有自我纠正，反而居高不下，执法消极失误的风险远远高于执法积极失误，不论消费者抑或社会整体均为执法消极失误付出更大的代价。正因如此，美国反托拉斯经济学家夏皮罗教授指出：企业市场势力越大，支配地位越为持久，阻止它们收购小企业的好处就越多，因为小企业可能成为强大的挑战者。健康的竞争政策应当阻止为消灭潜在竞争者而实施的并购交易。① 换言之，在市场进入尤其困难，市场竞争无法快速修复的情形下，健康的竞争政策将容忍一定的积极失误（阻止并购，虽然最终发现目标企业并未成长为现有企业的竞争对手），以避免巨大的消极失误（允许并购，消除确实会成长为支配企业竞争对手的目标企业）。

综上，结合超级平台突出的信息优势以及市场结构高度集中化、市场要素高度聚合化且动态创新高度不确定等特征，并购审查机构可以推定超级平台收购初创企业的拟议交易将会严重阻碍、排除有效竞争，要求交易方承担拟议交易不会阻碍、排除有效竞争或者限制竞争效果可以被并购特有效率所抵消的举证责任。进言之，为了证明并购所特有的效率，交易方需要提出证据证明，目标企业在独立成长或者被其他企业收购的情况下，无法获得与拟议交易相当的效率收益。

五、结语

超级平台应是生态价值创造的推动者、生态利益共享的协调者，而非生态价值的攫取者、生态利益的独占者。当前，超级平台的强大市场势力已经严重危及市场的公平竞争和技术创新。预防垄断行为发生是《反垄断法》的重要立法目的，反垄断也被公认为规制超级平台最为有效的工具。在反垄断事中与事后规制饱受争议之时，采取并购控制的事前介入更具理论与现实依据。随着《平台反垄断指南》的颁布，我国反垄断执法机构已经意识到超级平台频繁实施扼杀型收购与数字集团收购对于整体创新生态以及公平竞争环境造成的负面影响。《平台反垄断指南》在其并购审查部分特别指出需要评估收购初创企业、新兴平台交易对于创新的影响，以及并购造成产品质量降低、产品多样性减少等对于消费者的影响。有鉴于此，我国并购初创企业的反垄断规制需要加入交易额标准以补正并购申报标准，考察创新空间、用户空间以及技术空间以完善竞争损害评估，基于信息能力与错误成本以调整举证责任分配。通过完善并购控制的前瞻性“防御工事”，恢复数字平台领域的竞争过程，培育初创企业与新兴平台等竞争性抗衡力量，从而实现激发企业创新活力、维护市场公平竞争以及推动经济高质量发展的全局性目标。