离职体检，这个环节切勿忽视

钟新霞

根据《劳动合同法》第四十二条的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。与此同时，根据《职业病防治法》第三十五条的规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。

实操中，在员工离岗前，HR面临的常见问题主要有两个：一是没有依法安排离职员工进行离岗体检；二是安排了离岗体检，员工却不愿意配合或者干脆放弃了离职健康检查。

【案例】

2011年5月，田某某到放马峪铁矿工作。2012年12月至2016年4月期间岗位为钻机工，2016年5月之后担任加油工。在由钻机工调整到加油工时，放马峪铁矿未对田某某进行离岗前职业健康检查。

2018年12月3日，因工厂关闭原因，双方协商一致签订《解除劳动合同协议书》以及《不是职业危害因素岗位，不用职业健康体检确认书》，具体内容为：本人田某某，2018年11月30日自愿与放马峪铁矿协商一致解除（终止）劳动合同离岗时，确认工作岗位不是职业危害因素岗位，解除（终止）劳动合同离岗时不用放马峪铁矿对本人进行职业健康体检。落款日期为2018年12月3日，落款处有田某某签名及指纹确认。

不久，田某某提起仲裁主张公司未安排离岗体检行为违法导致协商解除劳动合同无效，并主张违法解除赔偿金和离职经济补偿金差额。

上述案例有两个焦点问题需要引起HR的注意：一是劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，是否需要对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查；二是在劳动者确认解除（终止）劳动合同离岗时，在不需要用人单位进行职业健康体检的情况下，能否免除用人单位的法定义务。

焦点一

《劳动合同法》第四十二条明确，员工没有进行离职体检的，不得由用人单位进行单方解除，但是对于协商解除行为是否亦必须进行离岗体检，该条没有明确。与此同时，《职业病防治法》第三十条也明确了所有情形的解除行为均需履行离岗体检流程。

因此，用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职業健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而免除。

焦点二

上述案例中，放马峪铁矿提交田某某签字确认的《解除劳动合同协议书》以及《不是职业危害因素岗位，不用职业健康体检确认书》是否合法有效。

离岗健康体检没有员工的配合，企业是无法完成的，而实操中恰恰存在员工不愿意或不配合离岗健康体检，这对企业而言就成了很难完成的法定义务。

针对前述情形，建议企业考虑让不愿意或不同意配合的员工签署放弃离岗体检申请书或在协商解除协议中明确放弃离岗体检行为，以避免员工后续以企业未安排离岗体检为由主张公司解除行为违法。如果员工不同意签署放弃离岗体检申请书且不进行离岗体检，也可以考虑由企业单方发出通知明确告知逾期不进行离岗体检的法律后果视为员工自动放弃离岗体检，以最大化避免因无法安排离岗体检影响解除行为的合法性。

同时，对于曾经从事职业病危害作业的员工，如果离职时依法进行了离岗健康检查，当时没发现任何问题，企业是否就没有任何“后顾之忧”？根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条的规定：办理退休手续后，未再从事解除职业病危害作业的退休人员。同时，劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员，员工也可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，前述员工离职后的工伤赔付责任如果依法缴纳工伤保险的，分别由工伤保险基金和用人单位承担；如果没有缴纳工伤保险费的，则由用人单位承担全部责任。

对于职业病危害岗位的工伤赔付责任不因劳动关系解除而终止，这一点是职业病作为工伤和其他工伤的不同之处，而且对于因职业病导致的工伤责任，企业恐怕无法通过约定、规定等形式予以排除，只能在劳动用工过程中制订职业病防治计划和实施方案，建立健全职业卫生管理规定，按照要求设置警示标识及说明，并对防护材料定期维护、保养，从根本上减少或避免职业病的发生。

作者单位 上海江三角（北京）律师事务所