数据不正当竞争行为正当性认定研究

吴太轩　冉隆宇

摘    要：数据日益成为互联网经营者重要的竞争资源，数据不正当竞争行为也层出不穷。规制数据不正当竞争行为的核心在于行为正当性的判定。本文通过对数据不正当竞争行为正当性认定的司法实践考察，发现存在认定依据不统一、认定要件较混乱、认定依据具有模糊性。鉴于此，建议正视数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性，明确行为正当性的统一认定依据，健全数据不正当竞争行为判定的要件体系，并结合产业政策、技术创新、消费者福利、市场竞争秩序等多种因素对行为正当性予以全面衡量。

关键词：数据;不正当竞争;正当性;商业道德;司法规制

中图分类号： D 912.29       文献标识码：A      文章编号：2096-9783（2021）05-0011-11

一 问题的提出

随着互联网科技的高速发展，数据已日益成为信息行业中的基础资源，数据价值在信息社会中亦日益凸显，大数据的发展和应用已成为国家重要战略。数据作为互联网经济中的重要资源，在提高企业经营实力、方便人们生活的同时，也导致了部分互联网企业利用数据实施破坏互联网市场竞争秩序的数據不正当竞争行为。数据不正当竞争行为区别于传统的不正当竞争行为，植根于互联网经济，依托互联网科技形成。作为一种新型不正当竞争行为，其是指经营者为了争夺以数据资源为核心的市场竞争优势，利用互联网技术实施的，违反法律和商业道德，采用数据截取、流量劫持、广告屏蔽等手段扰乱正常的互联网市场竞争秩序，并损害其他经营者竞争性利益和消费者合法权益的行为。高技术性、隐蔽性、复杂性、损害易扩散性等是数据不正当竞争行为的显著特征。

尽管2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）增加了专门规制互联网不正当竞争行为的“互联网条款”，但由于互联网科技与数据不正当竞争行为的复杂性、隐蔽性、技术性等特征，《反不正当竞争法》尚无法周延规制该类行为。数据不正当竞争行为不仅严重破坏了互联网行业的竞争秩序，阻碍了互联网经济的健康发展，而且往往会损害互联网消费者的合法权益。由于对数据不正当竞争行为的判定规则不健全，法院处理该类案件的经验较为缺乏，加之数据不正当竞争行为的诸多新特点，司法实践中有效规制该类行为尚存在一定的困难。

事实上，不正当竞争行为往往与正当竞争行为相伴而生，问题的关键是如何划定正当竞争与不正当竞争之间的法律界限[1]。反不正当竞争法是商业道德的法律化，体现了市场竞争浓厚的商业伦理色彩。违背正当竞争的原则，即在商业道德上产生了非难性，因此非正当性构成了认定此类行为的核心标准[2]。诚然，数据不正当竞争行为在具体的行为特征上区别于其他一般的不正当竞争行为，但数据不正当竞争行为本质上并无脱离一般不正当竞争行为的规制框架。认定数据不正当竞争行为的核心同样在于对其行为正当性的判定。

然而，需要指出的是，数据不正当竞争行为产生于互联网经济环境中，与互联网信息技术等联系密切，具有不同于一般不正当竞争行为的新特点，因此其行为正当性的判定亦需重新考量。由是之故，本文在对数据不正当竞争行为正当性认定问题进行司法实践考察的基础上，揭示数据不正当竞争行为正当性认定的司法规制现状，梳理归纳行为正当性的认定依据，进一步总结数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性，并分析当前数据不正当竞争行为正当性的认定困境，从而提出数据不正当竞争行为正当性认定的对策和建议。

二、数据不正当竞争行为正当性认定的现状揭示

数据不正当竞争行为正当性的认定既是一个理论命题和规范问题，也是一个实践难题。鉴于此，就需要澄清数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性，进而从理论研究和司法实践两个层面揭示数据不正当竞争行为正当性认定的现状。

（一）数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性

数据以互联网为其保存、传输、共享、利用的主要载体，数据不正当竞争行为也发生于互联网行业之中。互联网行业具有技术创新迅速、经营模式特殊、用户锁定效应、动态竞争等特征，因此，对数据不正当竞争行为正当性的认定相应地亦存在如下特殊之处。

首先，数据不正当竞争行为正当性的认定具有不确定性。此类行为正当性的认定本就存在极大的不确定性，尤其是数据不正当竞争行为发生在极具变动性的互联网经济中。社会多元价值的激烈碰撞、技术创新和商业模式的日新月异等，使得以商业道德为主的行为正当性判断标准更如雾里看花，难以捉摸。其次，传统伦理性标准的适用具有局限性。由于数据不正当竞争行为的特殊性，适用于行为正当性判定的传统伦理性标准在尝试规制该类行为时难免捉襟见肘，这也直接导致了法官在认定行为正当性时常常面临的窘境。再次，行为正当性的认定依据需要适应互联网环境的动态性。承前所述，数据不正当竞争行为凭借其技术特性，因而存在多样且快速的表现形式，如广告屏蔽、数据截取等，并且随着互联网技术的发展，数据不正当竞争的行为模式变化具有愈加隐蔽、复杂的趋势。此时，行为正当性的认定依据如何尽量包容和及时回应该类行为的动态变化，可谓规制数据不正当竞争行为的核心问题。最后，互联网经济与原有立法价值目标的冲突与衔接也影响行为正当性的认定。我国《反不正当竞争法》第1条提出了发展经济、鼓励和保护公平竞争、维护经营者和消费者合法权益的价值目标。然而，互联网行业发展所追求的科学技术与经营模式的创新性则未被直接纳入该价值目标，但实际上在考量数据不正当竞争行为正当性的过程中，保护创新因素将是不可忽视的重要目标。

需要说明的是，司法实践与理论界长期将目光停留于如何克服此类行为正当性认定依据的模糊性问题。然而，行为正当性认定的不确定性本身就是一种限定，诸如商业道德以其本身的不确定性反而适应了市场经济中不同行业领域、不同竞争环境的动态性特征，使得商业道德能够在不断变化的市场关系中完成自身的内容建构与逻辑自洽。亦即，不同的行业总能在其独特的竞争环境中培育出适应该行业经营特点与发展要求的商业道德。基于这样的认识，我们应当更加客观地、全面地把握数据不正当竞争行为正当性认定的理路，一方面承认正当性认定标准的不确定性，另一方面认识到此种不确定性为我们挖掘商业道德等认定标准对于数据不正当竞争行为的广阔空间亦颇具启迪性。

（二）数据不正当竞争行为正当性认定的理论梳理

不正当竞争行为的判定关键在于该行为的正当性认定，数据不正当竞争行为亦无出其外。大多数国家的法律文本使用了“商业道德”“诚实信用原则”“善良风俗”等模糊的道德语言，导致行为正当性的认定更具天然的不确定性。这是因为道德标准往往是抽象的，而且不正当竞争行为的表现形式也是变化无穷的。因此，对于行为正当性认定依据的厘清就十分重要。

1.作为认定依据的商业道德

不正当竞争行为实质上是损人利己、不劳而获的不道德行为，以违反商业道德作为判定行为正当性的基本标准对于司法规制的实践毋庸置疑具有积极价值。设若市场主体的竞争行为被认定为有悖于商业道德，即可被作为该类行为进行规制[3]。因此，在数据不正当竞争行为正当性的认定中，商业道德应当予以优先评价和考量。目前来看，学界对商业道德的研究主要侧重于其在行为正当性认定中的要件地位、司法规制中遭遇的困境和适用规则的廓清等[4]。

商业道德的多元性、不可预见性、不确定性、高度抽象性等特征决定了其在互联网环境中的动态性，由此也使其成为了司法规制中不可回避却难以把握的重点[5]。鉴于此，有必要对商业道德进行具化分析。具言之，学界对商业道德的具体含义有过诸多的探析与阐发。例如，有学者认为公认的商业道德是一种“获得普遍承认和遵守的商业行为规范和惯例”[6]。作为一种市场主体所普遍认可和践行的经济伦理与行为标准，商业道德滥觞于市场竞争环境，建立在市场主体利益共同体的基础之上，应按照不同市场经济领域中市场主体的伦理标准来予以考量1。客观经济秩序是商业道德内蕴的本质表达，与传统的伦理道德规范精神相界分，市场主体对商业道德的遵循与践行由此构成了对此种客观经济秩序的维护[7]。然而，目前对于商业道德的诸多研究尚未能清晰厘定其复杂的内涵和外延。学界在该问题的诸多方面都莫衷一是，存在着不同甚至截然相反的观点。

2.认定商业道德的三种进路

如前所述，商业道德是认定行为正当性的主要依据。进一步来看，判定商业道德的进路可以厘定为诚实信用原则、行业自律规范和法官创设具体规则，然而其均受到了不同程度的批判[8]。

（1）以诚实信用原则认定商业道德

诚实信用原则亦可作为判定商业道德的依据之一。以诚实信用原则作为不正当竞争行为正当性的认定依据可追溯至《保护工业产权巴黎公约》1900年的布鲁塞尔修订本2。1986年修订的瑞士《不正当竞争法》以及1988年的西班牙《商标法》中亦有类似规范3。可见，诚实信用原则在多国被作为判定不正当竞争行为正当性的认定依据。值得注意的是，诚实信用原则一般多运用于民事法律领域以调整平等主体之间的关系。反不正当竞争法视阈下立法宗旨、价值追求、法益保护等诸方面与民事法领域存在差异，这使得诚实信用原则在作为行为正当性认定标准时应准确反映竞争法的色彩和品格。然而，诚实信用原则与商业道德的关系也存在较大争议尚未厘清4。

（2）以行业自律规范认定商业道德

行业自律规范产生于特定的市场交易领域，经过商业实践的选择，为该领域的市场主体所共同遵循。通过行业自律规范（如《互联网终端软件服务行业自律公约》《搜索引擎行业自律公约》）来认定公认的商业道德，司法实践中已有例可循5。行业自律规范是对特定商业领域规则与竞争环境的成文反映，与商业道德也具有内在的关联性，因此同样可以作为认定行为正当性的依据。但以行業自律规范认定商业道德，亦应附加相应的限制条件，而不能不加甄别地直接援用认定。为此，有学者指出，近年来，“公认的商业道德”越来越多地被解读为“商业惯例”“行业惯例”或者“惯常做法”，然其同时也强调越来越强调商业惯例的趋势十分值得警惕[9]。

（3）以法官创设具体规则认定商业道德

为便于在司法实践中认定商业道德，已有法官进行了一定的尝试，创设了“非公益必要不干扰”规则6、“最小特权”规则7等。认定商业道德具体规则的创设既是司法能动性的体现，也可为类似案件的审理裁判提供一定的参考价值。然而，以法官创设具体规则认定商业道德尚存在以下不足：其一，此类具体规则的涵义不明。例如，法官在适用“最小特权”规则的过程中说理不足，“合理”与“必要”等衡量标准界定模糊。又如，“非公益必要不干扰”规则之“公益”内涵模糊，且未提及主观“恶意”，有悖相关法规之规定[10]。其二，此类具体规则的普适性欠缺。亦即，此类具体规则仅是对具体案件裁判规则的提炼，但行为正当性的认定需要多元法律价值的把握与平衡，并充分考量互联网行业的实际发展状况。此类规则尽管尝试对抽象的商业道德标准进行了具化分析，然而仅具有一定的参考价值，尚不具备普遍适用性。其三，以法官创设具体规则认定商业道德虽然体现了司法的能动性，但是法官行使自由裁量权的边界该如何厘定，从而使此类具体规则不至于对互联网行业和类案裁判产生负外部性，也是一个有待解决的重要问题。

（三）数据不正当竞争行为正当性认定的司法实践考察

通过对 2012-2021 年（终审裁判）国内的数据不正当竞争案件进行充分检索，经过筛选共获得有效最终样本 66份8。在此基础上，为了进一步探讨行为正当性认定对司法规制实践的影响，故针对“裁判文书中是否对行为正当性进行了认定”“认定行为正当性的具体内容”以及“是否认定行为正当性对案件胜败诉的影响”设计变量，提取录入数据后通过运用SPSS软件的频次分析与相关性分析形成了如下裁判文书数据分析结果。

根据SPSS软件的数据分析结果，72.7%的裁判文书中对行为正当性进行了认定，27.3%的案件中未提及对行为正当性进行认定，这反映了多数法官在审理该类案件时仍注重认定涉案被诉行为是否具有正当性。与此相反，在未认定行为正当性的案件中，法官通常仅就竞争关系与损害情况进行认定。

根据SPSS软件的频次分析结果，占比54.5%的裁判文书中将数据不正当竞争行为正当性的具体内容认定为商业道德与诚实信用原则，将行为正当性具体内容单独认定为商业道德或者诚实信用原则的情形也部分存在。此外，少数案件在认定行为正当性时纳入了行业惯例或消费者权益作为考量因素。

根据SPSS软件的相关性分析所得，Pearson相关性数值达到了0.633，该两种变量的相关性颇高10。由此，可以认为是否认定行为正当性对于案件的胜败诉具有显著影响。

上述数据分析体现了数据不正当竞争行为正当性认定的司法规制现状。首先，除了少数在裁判时未涉及对数据不正当竞争行为正当性认定的案件，大部分法官都对行为的正当性予以了说明和判定。法官在审理该类案件时仍注重认定涉案被诉行为是否具有正当性。行为正当性的认定在司法实践中被普遍视为判定数据不正当竞争行为的重要构成要件。其次，根据文本数据的频次分析结果，行为正当性认定的具体内容仍以商业道德及诚实信用原则为主。同时，对于行为正当性的认定内容也具有不断扩张的趋势，诸如行业惯例、用户利益、社会公共利益等其他因素也被视为认定行为正当性的有效内容。再次，通过SPSS软件的相关性分析，可以发现数据不正当竞争行为正当性的认定与案件的胜诉率这两种变量具有较高的相关性。由此，可以认为是否认定行为正当性对于案件的胜败诉具有显著影响。

需要指出的是，通过对数据不正当竞争行为正当性认定司法实践现状的揭示，可以进一步明晰廓清商业道德与诚实信用原则关系的必要性。一方面，司法实践将商业道德与诚实信用原则作为数据不正当竞争行为正当性认定标准时或择一适用，或二者兼用，尚无统一标准。另一方面，学界对于商业道德与诚实信用原则的关系亦颇有争议，并由此衍生了多种学说。在此基础上，《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》提供的解释，不仅未能对司法实践与理论争议予以祛魅，反而使司法规制的实践操作愈发混乱。因此，廓清商业道德与诚实信用原则在不正当竞争行为正当性认定标准体系中的关系具有不可否认的重要意义。

总体来说，司法规制实践中对于数据不正当竞争行为正当性的认定已成为法官在审理该类案件时的普遍选择。就该司法规制现状来看，数据不正当竞争行为正当性认定的要件地位具有相当的显著性。这是因为，数据不正当竞争行为虽与传统的不正当竞争行为存在不同的表现形式，但其共同的特质均在于与商业道德的相悖。这是数据不正当竞争行为违法性或者非正当性的实质所在。基于此，行为正当性的认定在数据不正当竞争行为判定中具有重要价值。

三、数据不正当竞争行为正当性认定的困境分析

通过上述数据不正当竞争行为正当性认定的现状揭示，可以发现当前对于数据不正当竞争行为正当性的认定尚存在一定困境。

（一）行为正当性认定依据不一

在数据不正当竞争的具体个案中，对于行为正当性的认定常常成为案件中难度较大的争议焦点。司法实践所采用的认定依据存在多元化的现状，这使得法官在面对数据不正当竞争行为正当性这一核心特质认定时陷入了无所适从的困境，从而间接地导致了法官在裁判说理中对于该问题要么避而不谈，要么模糊其辞，要么混杂失序。例如，在“腾讯诉世界星辉”一案中，法院从法律依据、商业模式、经济秩序、用户需求等方面对涉诉广告屏蔽行为是否构成不正当竞争进行了论证11。在不同的个案中，由于具体案情的千差万别，行为正当性的认定依据很难抽象出一套以一概全的模式。并且，裁判文书说理的充分性直接影响了裁判本身的权威性、当事人的服判效果、法律效果以及社会效果。厘清商业道德、诚实信用原则、行业自律规范之间的复杂关系，是司法實践妥善认定数据不正当竞争行为正当性的基本前提。在此基础上，整合、统一数据不正当竞争行为正当性的认定依据则是解决此种司法规制困境的本源之策。

（二）行为正当性认定要件较混乱

反不正当竞争法脱胎于侵权法。认定不正当竞争行为的传统方法往往从行为主体、行为客体、行为主观、行为客观这四个方面着手，具有浓厚的侵权法色彩。其中，行为正当性的认定被归入到了行为客观方面。四要件式的认定体系立足于行为本身构建，具有一定的可取性。然而，在重要性方面，四种认定要件之间并无明确的序位排列，在各要件适用的顺序和取舍上较为混乱。在当前的司法实践中，部分法院仍然倚重于论证权益是否受到侵害来判定是否构成不正当竞争，对于行为本身的正当性仅作象征性的论述，并未加以实质性考量。事实上，反不正当竞争法作为行为规制法，并不完全适用侵权法对侵权行为的判定模式。在判定数据不正当竞争行为时，需要结合互联网行业发展的实际情况以及行为本身的具体特征，有所侧重、有所针对、有所先后地考察行为的各个方面。

（三）现有认定依据具有模糊性

现有的行为正当性认定依据主要包括商业道德、诚实信用原则以及行业自律规范。就商业道德而言，道德语言天然的不确定性加之互联网行业自身特质对传统行业商业道德内容所提出的新要求，使得无论在理论界抑或司法实践中对于商业道德的援用都充满了模糊色彩，其具体内涵、内容、适用规则等俱有不可名状之感。就诚实信用原则而言，其由一般道德规范进入民事法律领域并转型为市场经济的重要法律原则，尽管该原则一定程度上体现了市场经济对于经营者道德规范的要求，但诚实信用原则在道德规范领域、民事法律领域以及竞争法领域的内涵变迁与适应程度，亦应成为考量其能否作为行为正当性实质认定依据的重要因素。就行业自律规范而言，在对数据不正当竞争行为进行司法规制的过程中，法官也会借助行业自律规范来界定行为的正当性。行业自律规范本身的特质在于其经过了时间的沉淀、行业内成员的普遍认同与社会经济道德的检验。但行业自律规范自身具有一定的道德规范性质，其是否应当独立于商业道德而成其为单独的行为正当性认定标准，司法实践对此几无回应。因此，仍需进一步明确行业自律规范作为行为正当性认定依据的思路。

四、数据不正当竞争行为正当性认定的对策建议

承前所述，既然找准了数据不正当竞争行为正当性认定的“症结”，就要“对症下药”，提供数据不正当竞争行为正当性认定的优化对策，从而解决数据不正当竞争行为正当性认定的疑难杂症。

（一）明晰行为正当性的统一认定依据

厘定商业道德、诚实信用原则、行业自律规范之间的复杂关系，进而归纳统一的行为正当性认定依据，是完善数据不正当竞争行为正当性认定体系的逻辑前提。

美国法理学家博登海默曾对法律与道德的关系进行了这样的论述，即“商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为”[11]。不正当竞争行为本质上是一种市场活动中的不道德行为，诸如不劳而获、损人利己、搭便车等，均无出其外。尽管随着商品经济及其更高的形式—市场经济的不断发展，不正当竞争行为的表现形式变化无穷，尤其是在互联网行业中衍生的数据不正当竞争行为。然而，正所谓万变不离其宗，无论不正当竞争行为的外观如何变化，与商业道德的相悖仍是不正当竞争行为正当性认定的核心实质。正如“腾讯诉世界星辉”一案中，法官即认为虽然互联网环境下的竞争行为确实可能存在非互联网环境下所不具有的特殊性，但该特殊性更多地则是体现在经营行为的具体表现形式上，而非其所应遵循的商业道德上。亦即，在多数情况下，数据不正当竞争行为所应遵循的商业道德均可以在传统的竞争行为中找到答案。因此，数据不正当竞争行为正当性的认定体系构建应当紧紧围绕商业道德这一核心特质与逻辑起点展开。基于此，我们需要进一步探讨商业道德与诚实信用原则、行业自律规范的相互关系。

一方面，我国《反不正当竞争法》第2条第1款在概括经营基本原则时，就将商业道德作为了自愿、平等、公平、诚信的落脚点12。申言之，诚实信用原则最初就是以一般伦理道德规范的面目出现并在人们的日常生活中对人际关系发挥规范作用与调节作用的13。而后，随着商品经济的发展和市民社会的形成，诚实信用原则从一般伦理道德规范群中进入到由民事法律调整的市场交易领域，并在此完成了从普通伦理道德规范向民法领域“帝王原则”的转型。在此之后，随着商品经济发展至更加完备的市场经济阶段，当民事法律以一己之力难以克服市场自身的诸多缺陷时，竞争法便承担起规范市场竞争秩序的基本任务。至此，诚实信用原则再次进入到竞争法领域，成为了规范竞争行为的基本原则之一。回溯诚实信用原则的发展历程，可以发现虽然诚实信用原则在不同的法律领域存在内涵和适用上的细微差别，但诚实信用原则从始至终并未完全脱离其作为伦理道德规范的实质。在竞争法的语境中，诚实信用原则通过与商业环境的结合、与市场秩序的融洽，在其原本的伦理道德底色中注入了市场经济发展的规范要求。因此，诚实信用原则本质上与商业道德并无二致。事实上，诚实信用原则是商业道德的典型表达。在这个意义上，商业道德与诚实信用原则并不冲突，并且商业道德可以将诚实信用原则纳入其内涵与体系之中。

另一方面，行业自律规范作为行业共同体普遍遵循的行为准则，其形成与发展源自特定行业长期的市场活动，实际上是行业内经营者将其普遍认同的交易惯例、规则等以成文形式予以确认的结果。这类行业自律规范要取得“行业规范性”、行业共同体的“行业确信”以及社会认同，必定要符合社会公德、社会经济道德等道德规范。此外，行业自律规范根植于特定行业情况与市场经营活动，因此从根本上须体现、契合并维护该行业中的商业道德。换言之，行业自律规范在此意义上可以作为商业道德的重要渊源之一。因此，行业自律规范与商业道德的规范内核从根本上是一致的。

综上所述，在数据不正当竞争行为正当性的认定中，商业道德作为行为正当性的核心特质，应当作为统一的认定依据。诚实信用原则作为商业道德的重要体现，在运用商业道德判定行为正当性的过程中发挥着突出作用。行业自律规范作为特定行业商业道德的重要渊源，在通过商业道德判定行为正当性时可以作为补充论证，抑或作为特定行业商业道德认定中的直接依据。此外，需要说明的是，法官所创设的具体规则并不能被直接作为认定商业道德的依据，仅对类案的审理与裁判具有一定的参考价值。一言以蔽之，商业道德应当作为数据不正当竞争行为正当性的统一认定依据。

（二）健全数据不正当竞争行为判定的要件体系

前已提及，在判定数据不正当竞争行为时，需要结合互联网行业发展的实际情况以及行为本身的具体特征，有所侧重、有所针对、有所先后地考察行为的各个方面。整体上看，对数据不正当竞争行为的判定需要综合考量行为主体、主观目的以及客观损害。目前对于行为主体的判断，主要侧重于不同经营者之间竞争关系的判定。亦即，互联网行业中产品和服务边界的模糊化导致可替代性难以判断，同业竞争关系已无法适应互联网产业发展的实际情况，竞争关系逐渐采取广义乃至泛化的认定方式。对于行为主体主观目的之把握，也主要以其行为表现与客观效果作为依据，以此判定经营者是否具有不当获取竞争优势的主观故意。然而，对于主观故意的认定往往具有相当的不确定性，司法实践亦是难以精准把握。对于客观损害的认定，首先需要明确的是，认定不正当竞争行为一定需要客观损害的存在，但是存在客观损害并不能直接证立不正当竞争行为。对于行为正当性的认定倘或完全依照“权益—损害”的判定逻辑，仍会落入侵权法的思维窠臼。在此背景下，立足于数据不正当竞争行为本身，回归正当竞争和不正当竞争的实质界分，行为正当性的认定应当兼顾对行为主观目的和行为客观效果的研判。申言之，以商业道德为核心的行为正当性认定契合了不正当竞争行为的非道德本质。并且，数据不正当竞争行为正当性的考量是以商业道德的认定为基准，兼顾产业政策、经济效率、经营模式、技术创新、消费者利益与社会公共利益等多元因素，对该行为的非正当性予以全面考察，由此揭示了数据不正当竞争行为的实质特征。此外，立足于行为本身认定行为正当性，也契合了反不正当竞争法作为行为规制法的定位。因此，应当健全数据不正当竞争行为判定的要件体系，使司法实践能够对其予以更加有效的规制。具言之，其一，需适当弱化对竞争关系的考量。竞争关系的认定已从同业转变为广义，并呈现出泛化趋势。虽有学者质疑竞争关系作为行为判定要件的必要性，但是竞争关系仍应作为行为判定中的重要一环。倘或径直放弃认定竞争关系，则会导致反不正当竞争法适用的泛滥。从更深层次来看，对于竞争关系的适用，正是反不正当竞争法作为国家干预谦抑性的重要彰显。因而，竞争关系认定的泛化并不意味着其失去了独立价值，可以将存在竞争关系作为原告主体适格的要求，以此限制不正当竞争滥诉的发生。其二，明确客观损害不能直接证成行为正当性。尽管不正当竞争行为会导致其他经营者遭受相应的损害，但是激烈的市场竞争带来的是损害的常态化，仅仅依據经营者损害的存在并不能充分论证该行为具有非正当性。其三，应当着重考察行为的客观效果，回归正当竞争和不正当竞争的根本界分。反不正当竞争法本身就具有强烈的实用主义色彩，立足于这类行为损害市场竞争机制、扰乱市场竞争秩序的本质特征，凸显反不正当竞争法作为行为规制法的制度定位，可以有效规制目下层出不穷的数据不正当竞争行为。此外，由于反不正当竞争法本身具有适用上的不确定性，着重考察行为的客观效果相应地为反不正当竞争法规制数据不正当竞争行为提供了更为广阔的衡量空间。

（三）行为正当性认定的考量因素应当多元化

数据不正当竞争行为正当性的判定是一个系统工程。市场竞争是常态发生的，同时也是动态进行的。市场竞争秩序是“混乱”之中的秩序，市场竞争本就是一种“损人利己”的行为。亦即，有市场竞争即有由竞争所致之损害，“损人利己”是一种竞争特权。[12]由市场竞争行为造成的利益损害也是常态的，其本身并不当然具有是或非的属性。这样的利益损害同样并不直接成为判定不正当竞争行为成立的充分条件，只有市场竞争行为造成了其他经营者的竞争性损害，此时法律才对其予以规制，美国《不正当竞争法重述（第三版）》中即有相关规定14。数据不正当竞争行为的高技术性、隐蔽性等新特征导致这类行为更易损害其他经营者的利益，如果仅以此证成该行为的非正当性，无疑存在矫枉过正之嫌。在德国“电视精灵案”中，审理法院即指出，是否禁止某项市场竞争行为，须在具体个案中权衡多方主体利益15。因此，对数据不正当竞争行为正当性的认定需要根据具体场景、结合多种因素予以全面衡量。

1.产业政策

产业政策作为国家的重要经济政策，在国民经济中通过对产业结构、产业组织、产业技术的整体规划，以保护、扶植战略产业和调整、援助衰退产业，从而实现合理配置资源、优化产业结构、促进经济增长的政策目标[13]。以《互联网行业“十二五”发展规划》、《“十二五”国家战略性新兴产业发展规划》为代表的我国互联网产业政策则侧重于以产业创新、提高效率来带动互联网产业的发展。我国的互联网产业是处于成长阶段的新兴产业，产业发展情况本身就是日新月异的，而根植于互联网产业中的数据不正当竞争行为难免不受此影响。产业政策是对产业发展现状的反馈，因此随着互联网产业的发展变化，产业政策相应地也处于一个不断发展的进程。在此情况下，司法规制实践对于此类行为正当性的认定也需要将国家相关产业政策的规划纳入考量范围。

2.经济效率

经济效率是反不正当竞争法所追求的重要目标，所谓“竞争只是手段而不是目的，最终的目标是要有效率”[14]。创新性是互联网数据产业的显著特征，在衡量互联网企业的行为是否存在反竞争效果时，对其行为的经济效率分析同样十分重要。经济效率甚至可以成为豁免部分数据不正当竞争行为的理由。从更深层次上看，通过考察经济效率认定行为正当性，彰显了反不正当竞争法的效率取向，更为契合商业逻辑，避免了行为正当性认定中将世俗道德简单混同于商业道德的趋向。总之，司法规制实践应避免对数据不正当竞争行为的判定“一刀切”，而完全忽略了经济效率这一重要的考量因素。

3.技术创新

在竞争法的分析框架中，创新可以被视为一种需要被保护的正面价值[15]。技术创新对于生产力的提高、产业的发展、消费者福利的增进、产业结构的优化、经济发展方式的转变等意义重大。一方面，技术创新是互联网产业长足发展的内在要求。前文提及的相关发展规划即提出，互联网环境要“提高宽带速度，推动宽带普及，保证安全稳定，加强监管，促进健康，并在此基础上保证竞争公平，促进诚实守信和技术创新”，以及要“提升产业创新能力，完善创新创业环境”。另一方面，技术创新是评价竞争环境的重要标准。良好的市场竞争环境同样会成为技术创新的根本驱动力。此外，数据不正当竞争行为均通过技术手段才得以实施，以技术创新作为数据不正当竞争行为正当性认定因素之一，亦契合该类行为的高技术性特征。

4.消费者利益

传统的反不正当竞争法通过强调经营者利益的保护以间接性地实现对消费者利益的保护。随着市场经济的发展以及消费者运动的兴起，我们越来越认识到消费者是经营者转嫁竞争损失的终端所在[16]。基于这样的认识，我国《反不正当竞争法》同样在立法宗旨中将消费者合法权益的保护作为其重要的价值追求。有学者从法益结构的角度剖析消费者利益在反不正当竞争法中的转型问题，亦即，反不正当竞争法应构筑“经营者保护”与“消费者保护”二元中心法益结构体系。需要说明的是，此处言及的消费者利益与消费者权益保护法中的消费者利益并不相同。后者侧重于在具体场景中对个体消费者的权益保护，而这里所称的消费者利益则具有整体性、长远性、独立性，应当在认定行为正当性时加以考量。经营者利益与消费者利益的长期利益一致、呈共生共存关系，其关键在于两者短期利益冲突问题的化解[17]。对于其中存在的诸如经营者与消费者之间的种种利益冲突，需要进行利益平衡[18]。数据不正当竞争行为的高技术性、复杂性、隐蔽性等特征使其更易侵害互联网消费者的合法权益，而且遭受权益损害的消费者往往难以获得及时充分的救济。因此，在对数据不正当竞争行为予以司法规制时，需要将消费者利益的保护以及消费者福利的增进作为重要的考量标准。

5.市场竞争秩序

秩序是法律追求的基本价值之一。维护秩序是法的任务，而维护市场竞争秩序则是反不正当竞争法的基本任务。竞争法作为秩序自由主义的法律表达，蕴涵了“在秩序中建立自由”的基本思想[19]。市场竞争秩序的“公共产品”性质使得以追求利润最大化为主要目标的经营者难以承担起维护市场竞争秩序的重任，更遑论容易出现的“劣币驱逐良币”现象会给经营者招致的损失。从个体保护到秩序保护，认定行为正当性的重要维度之一，就是不受扭曲的竞争秩序[20]。因此，司法规制应当通过对数据不正当竞争案件的审判来达致兼具事后性与预防性的维护市场竞争秩序之作用。“淘宝诉美景”一案中，法官即针对互联网数据市场竞争秩序的维护进行了详实的说理16。

五、結论：反不正当竞争法道德性与经济性的协调

反不正当竞争法从根本上看是国家对市场经济的干预，不正当竞争行为本质上也是一种市场行为。可以看到，对数据不正当竞争行为正当性的认定主要围绕商业道德、诚实信用原则等展开。尽管在认定行为正当性的过程中，亦须注重对产业政策、经济效率等经济性因素的考量，但目前反不正当竞争法的道德性和经济性之间仍然存在着不可忽视的张力。

事實上，反不正当竞争法的道德性和经济性在行为正当性的认定中均具有不可否认的价值。在对不正当竞争行为正当性进行考察的过程中，过于依赖二者之中的某一方而偏废另一方都是不可取的。然而，在反不正当竞争法的道德性或经济性发挥主导作用的情况下，行为正当性的认定范式亦会有所差异。互联网时代下，面对各类新型不正当竞争行为的规制需求，反不正当竞争法的道德性和经济性如何求同存异，行为正当性认定中的道德判断与经济分析又该如何取舍、权衡、互补，将是反不正当竞争法规制各类新型不正当竞争行为的又一重大议题，留待学界和实务界的进一步关注与求索。

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Research on the Justification of Data Unfair Competition Behavior

——Based on an Analysis of 66 Judicial Judgments

Wu Taixuan， Ran Longyu

（School of Economic Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： Data has increasingly become an important competitive resource for internet operators， and data unfair competition behaviors are also emerging one after another. The core of regulating data unfair competition lies in the judgment of the legitimacy of the behavior. Through the investigation of judicial practice on the legitimacy of data unfair competition， it is found that there are inconsistencies in the identification basis， confusion of the identification requirements， and ambiguity in the identification basis. In view of this， it is recommended to face up to the particularity of the determination of the legitimacy of data unfair competition， clarify the basis for a unified determination of the legitimacy of the behavior， improve the essential system for the determination of data unfair competition， and integrate industrial policy， technological innovation， consumer welfare， and market competitive order and other factors to comprehensively measure the legitimacy of behavior.

Key word： data; unfair competition; legitimacy; business ethics; legal regulations