竞争性国企纵向价格垄断协议豁免制度的立法完善——结合茅台、五粮液纵向价格垄断案的分析

林星阳

(厦门大学 法学院，福建 厦门 361005)

一、前言

2016年7月，习近平总书记在全国国有企业(以下简称“国企”)改革座谈会上强调，“国有企业是壮大国家综合实力，保障人民共同利益的重要力量，必须理直气壮做强做优做大”[1]。党的十九大报告明确提出了做强做优做大国有资本，深化国企改革，将国企锻造成具有全球竞争力的世界一流企业的目标[2]。2019年12月，中央经济工作会议提出制定“国企改革三年行动方案”[3]。2020—2022年为国务院国有资产监督管理委员会出台与落实此方案的战略节点[4]，国企将存在并长期存在于中国社会主义市场经济体制中，且国家治理能力现代化包含国企，故应对国企及其业务实施分类改革、分别监管[5]。2020年5月，《2020年国务院政府工作报告》进一步明确指出：“提升国资国企改革成效。实施国企改革三年行动……基本完成剥离办社会职能和解决历史遗留问题。国企要聚焦主责主业，健全市场化经营机制，提高核心竞争力。”[6]2020年6月30日，中央全面深化改革委员会召开会议指出：“国企是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是党执政兴国的重要支柱和依靠力量。”[7]

与此同时，中国《反垄断法》明文对纵向价格垄断协议予以规制。2013年至今，国家发展和改革委员会对达成和实施价格垄断协议的企业予以严厉处罚，国家发展和改革委员会的一系列反垄断举措，表现了中国一视同仁的执法态度和反价格垄断的坚定决心。在十多起案例中，茅台、五粮液酒品生产企业是《反垄断法》颁布以来的首个纵向价格垄断执法案例，这两大酒业大亨均强制命令下游经营者保价转售相关酒品，同时对跨地区违约低价销售的酒品经销商予以打击。贵州省物价局与四川省发展和改革委员会通过反垄断调查，判定上述行为对自由公平的市场竞争秩序造成了恶劣影响、成立纵向价格垄断，并分别处以天价罚款。

茅台、五粮液属于高端白酒市场规模首屈一指的国有酒品生产企业，其无疑将在国企改革中发展成为混合所有制的大型竞争性国企，对其纵向限价行为的判罚尚属先例[8]。结合该案，对于垄断豁免的现有研究主要集中在以下两处：一是对于豁免制度的参考与选择。李国海[9]在研究中提到域外学术界对国企豁免的两种主要观点，分别是普遍性豁免与具体性豁免，前者如法国、印度早期反垄断相关立法，后者如阿联酋现行竞争法。此外，他进一步指出，国企垄断豁免适用具体原则及六大特殊豁免因素。二是审查制度的批判性审视。时建中和郭少毅[10]指出，中国现行垄断豁免直接适用制的弊端，并分析德国、日本、美国等垄断豁免适用事先审查制的制度优点，从而对完善中国豁免制度有所反思。

二、中国竞争性国企纵向价格垄断豁免制度的缺失

转型时期国企根据企业公益成分的多寡分为公益性国企和竞争性国企。该时期的竞争性国企基于自身优势特征，实施纵向价格垄断行为具有一定特殊危害性[11]。在相关豁免方面，如结合国务院2016年6月1日颁行的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》内容[12]及相关学者观点[13]，在竞争性国企履行特别政策，如系统性深化供给侧结构性改革、为民族资本在国内与国际市场竞争中护航、为“一带一路”等对外开放政策开辟道路时是否应予特别豁免(与基于公益性质的一般性豁免规定不同)有待进一步探讨，采取照搬现有豁免制度或对现有制度略微修缮的方法，均无法彻底解决相关问题。

2020年1月2日，国家市场监督管理总局正式发布《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》，首次拟将公平竞争审查制度写入法律，体现了中国将以竞争政策替代产业政策主导地位的坚定决心。笔者认为，在中国特色社会主义背景下为使市场在资源配置中发挥决定性作用，对于竞争性国企应确立该主体纵向价格垄断的反垄断法规制主体地位。以此为前提，纵观中国当前《反垄断法》及相关立法关于纵向价格垄断协议豁免制度的规定。

反垄断法立法体系中对于宏观层面下的企业纵向价格垄断协议豁免问题有所规定(对应图1中第一重分析标准)，体现在中国《反垄断法》第15条，目前仅是对一般企业的纵向价格垄断协议进行了例外豁免，该条第1款对公民、法人及其他组织实施纵向价格垄断协议明文规定了有限的豁免情形，并在第2款中对适用豁免规定的举证责任予以明确化；纵向价格垄断协议的举证责任规定在2012年5月3日最高人民法院相关正式司法解释《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中明确对该类诉讼采取举证责任倒置的司法程序①。

中国当前反垄断法立法体系中，尚未对竞争性国企纵向价格垄断行为予以定性，因而亦未有明确的竞争性国企纵向价格垄断豁免相关法律规定。由于上述制度的缺失，对于相关问题的分析、讨论是以该研究此前所论证的竞争性国企纵向价格垄断协议适用“原则禁止，例外豁免”这一认定原则，并构建该原则下的“双重分析标准”为前提，如图1所示。

图1 豁免适用“双重分析标准”示意图

简言之，中国纵向价格垄断协议认定原则应当包括原则禁止与第二重分析标准两部分内容，并且将此二部分内容合并于同一法条中系统加以规定，因为第二重分析标准是仅与原则禁止相关的、有针对性的规定；而第一重分析标准是对于包含纵向价格垄断协议在内的垄断协议的整体把握，包括原则上禁止与例外情形下豁免两方面的一般性规定，其中的部分禁止与豁免情形可适用于其他垄断协议。对于竞争性国企纵向价格垄断协议豁免问题的探讨，体现在“第一重分析标准”之内的“例外豁免”中有别于他的特殊性制度安排。

(一)未明确竞争性国企纵向价格垄断适用何种豁免模式

法律明确规定竞争性国企适用反垄断相关立法，不仅是该主体纵向价格垄断协议豁免制度赖以形成的充要前提，更可对纵向价格垄断协议豁免制度的体系化理论研究有所助益。遗憾的是，当前反垄断相关立法尚未明确竞争性国企的法律适用性。时下，一些学者对于国企适用普遍或是具体豁免的立法模式进行了直接或间接的探讨，该研究对此有侧重地进行梳理并在制度构建相关建议中支持与论证部分学者观点。

直接层面上，李国海[9]提到域外学术界针对国企垄断行为的豁免立法至少持普遍和具体豁免两种观点。第一种是普遍性豁免观点，是就国企与一般企业的本质化差异，主张该主体一律排除适用反垄断法，如大陆法系国家中的法国，该国学术界曾在相当一段时间内秉持该立场。其原因包括：一是两种企业设立经营的性质存在本质不同，国企是国家公权力介入的因其特殊目的而设立并经营的一类企业；二是出于大众福利的考量，许多国企具有与众不同的公共福利职能；三是一般情况下，国企都由特别法额外调整，此为避免重复立法之嫌[14]。第二种是具体性豁免观点，其立于自由市场的角度，认为国企因可能破坏市场自由、有序竞争而应将其一并纳入反垄断法的规制范畴之中，不因特殊性而对国企采取优待，如阿联酋现行竞争法对国企适用排除的明确性规定[15]。其原因有三：一是不论是对反垄断法豁免制度的施行还是对国企垄断行为的规制都会出现法律空白；二是会制造“双重市场”的现象，对现有私人竞争者构成系统性的不利，更会对新入竞争者造成不平等的市场壁垒；三是基于国企不合理的竞争优势，其也会阻碍市场竞争，损害消费者合法权益[16]。其他国家如印度，虽曾于1969年《垄断与限制性贸易行为法》明确规定国企排除适用反垄断法，但于1991年新修该法时将国企重新归于反垄断法的适用范畴。

李国海[9]还认为，基于以下两处原因的影响，致使当前国际社会在处理反垄断法与国企间关系时，更加重视实现反垄断法的竞争价值。一是现如今全球反垄断法所显露的竞争价值逐渐受到国际社会的确认和支持，当前全球已把竞争视为常规化的商事贸易准则[16]；二是国际社会对设立国企的认知更为明确和理智。因此，几乎所有国家(地区)都开始把国企归在反垄断立法体系的规制范畴之下[17]。如此一来，各国(地区)学术界普遍建议采取相对折中的方式加以调整：一是基于竞争市场的考量，国企应当适用反垄断法且排除适用普遍豁免；二是基于国企的特殊性，在法定条件下可对个别国企或国企的某些特定行为给予具体或个别豁免。此外，李国海[9]还列举了六种常见的豁免情形，如国企垄断行为因非市场或者经济行为、因无独立地位、因处于特殊管制或是战略行业而使其垄断行为受到豁免等，以及两种具体的豁免衡量标准，即机体标准和实质标准(功能标准)。对此，笔者认为，国企上述行为本身源自政策等方面的支持且不属于竞争市场中的垄断行为，而纵向价格垄断行为是对自由公平的市场竞争秩序所造成的破坏，故上述情形不能构成竞争性国企纵向价格垄断行为的豁免依据。

间接层面上，有些学者虽未直接言明国企纵向价格垄断行为适用何种豁免立法模式，但对国企是否应当并入《反垄断法》的规制范畴进行了激烈的观点交锋。持赞成观点的学者，如王先林[18]将国企看作无差别的整体，认为所有隶属垄断性质的国企均应当受此调整和规制。持反对观点的学者，如徐晓松[19]认为，垄断国企非市场竞争的产物，因此，应当认为国企垄断行为适用《反垄断法》除外规定，另立专法，设立专属国企的法律监管体系。此外，孙晋和张田[20]采取折中的观点，认为不应笼统地将垄断国企全然适用该法或排除在该法监管外，也无另立专法的必要，而应当将其中的竞争性国企并入《反垄断法》监管范畴，统一《反垄断法》监管体系。

(二)纵向价格垄断协议豁免中直接适用制规定明显滞后

《反垄断法》第15条对于纵向价格垄断协议豁免规定了直接适用制的审查模式。根据该条款规定，只要协议实施者可以举证证明该协议内容属于所列情形，则该协议即不作为该法第14条规制对象而得豁免。《反垄断法》以直接适用制作为纵向价格垄断协议豁免法律制度的审查模式，是与反垄断执法初期及执法能力等实际情况相结合，并且参考了欧盟立法模式改革及美国相关立法。由于在《反垄断法》运行十余年后的今天，中国纵向价格垄断协议豁免法律制度中直接适用制规定形式化和空泛化的特点愈发突出，所列举内容的可操作性不强，其后果将会使一部分对市场竞争秩序产生严重消极影响的纵向价格垄断协议无法受到《反垄断法》的规制，另一部分事实上促进市场竞争的纵向价格限制协议却无法真正得到豁免，如此，造成纵向价格垄断协议豁免法律制度失去其应有之义，并从间接层面消减了《反垄断法》的规制效力。

(三)未准确规定竞争性国企纵向价格垄断协议实体豁免内容

《反垄断法》及相关立法、有权解释对于竞争性国企纵向价格垄断协议在行为豁免方面的实体性规定还存在较大纰漏。具体表现为：一是缺乏明确的、适用于竞争性国企的纵向价格垄断豁免立法；二是假设竞争性国企纵向价格垄断行为在适用该法第15条垄断豁免规定的前提下，该条款呈现的豁免标准缺乏明确性和全面性。前者由于《反垄断法》及相关立法、有权解释尚未明确竞争性国企的法律规制主体地位，因此针对竞争性国企纵向价格垄断行为是否适用第15条的豁免性规定尚有争议，司法裁判标准的差异性正好说明了上述问题。更进一步说明，即便明确了竞争性国企的法律规制主体地位，那么基于竞争性国企的历史特殊性，其是否原封不动地适用第15条的豁免性规定，或是对第15条规定的实体内容进行修改，又或是在第15条之后紧接着另外设立关于竞争性国企纵向价格垄断豁免在实体方面的全新规定，也是一大难题。上述问题的不明确，致使司法相关裁判的难度增加，为法官扩增了不必要的自由裁量空间。后者的豁免性规定本应作为法律规制纵向价格垄断行为的最后一道防火墙，同时也是企业免于遭受反垄断处罚的最后一个救济途径，其标准尚不准确和全面，技术和操作上难以进行准确认定，使得豁免立法的实体规定形同虚设。

具体而言，第15条中“不准确”表现其认定纵向价格垄断协议采用“为……目的”的表述，说明对于纵向价格垄断协议的审查旨在从行为者主观意志考察，而忽略更为重要的实际运行效果，这与《刑法》中所摒弃的主观归罪在内涵上是一致的。“不全面”表现在第15条所列不仅不能囊括所有豁免情形，且缺乏对竞争性国企这一主体实施相关行为的立法考虑。此外，第15条第2款降低了豁免的认定标准，其只考虑“限制竞争”与“消费者能够分享利益”两个因素，对积极与消极因素的规定明显不足。

(四)缺失竞争性国企纵向价格垄断协议豁免程序方面的立法

立法中的实体性规定是程序性规定的前提和基础，程序性规定则是实体性规定得以保障实施的必要手段。在上述分析中，中国当前对于纵向价格垄断协议豁免有少许较为粗糙的实体性规定，而相关配套的程序性立法仍存在较大缺陷，对于竞争性国企纵向价格垄断协议豁免程序的相关立法更呈现缺位状态。依照《反垄断法》第15条的规定，中国当前是以事后豁免作为纵向价格垄断协议的唯一豁免模式。具体而言，该程序是一项已订立协议且正在发生或已经完成的纵向价格垄断行为、涉嫌违法企业被执法机关调查或被起诉启动司法诉讼程序的前提下运行，最终，该方当事人举证证明其涉事协议内容符合该法第14条规定的情形而得豁免。事后豁免模式的优点在于：其可减轻相关反垄断执法机构的审查压力，适当解决反垄断审查积压的难题，而这种模式的不足之处亦很明显：一是该模式下相关经营者对所签署的相关价格协议的合法性无法明确，倘若该协议在运行后期被调查并确认为构成纵向价格垄断，则竞争性国企因此协议开展的商事活动所耗费的大量财力、物力可能流于损失，对其行政处罚也将远远超过禁止行为前的处罚力度；二是该惩治甚至可能影响市场正常高效竞争，损害社会公共利益。纵使启动反垄断调查和举证后适用了该豁免程序，但反垄断调查过程对于竞争性国企的企业品牌形象、正常运营都将造成较大影响。

三、域外纵向价格垄断协议豁免制度的考察与启示

(一)纵向价格垄断协议豁免的制度类型

域外学术界对于纵向价格垄断协议的认定原则存在三种主流观点，分别是“合理性原则”“原则禁止，例外豁免”以及“本身违法原则”，同样的，在国企纵向价格垄断协议豁免制度方面也对应存在三种观点，分别是个案豁免、具体豁免和普遍豁免。此外，“适用除外”与“豁免”是反垄断法学界并存的两种制度，前者直接排除对反垄断法适用，后者依照反垄断法之原则或标准，部分垄断行为定性为合法或免除对其惩罚，二者的本质区别，是前者不适用反垄断法，而后者为适用反垄断法的结果[21]。笔者在此结合当前域外学术界的主流观点及立法趋势对个案豁免、具体豁免进行梳理和分析。

首先，合理分析原则下的纵向价格垄断协议豁免制度，旨在通过个案具体分析。合理分析原则产生的现实原因，是洞察了具体不同案件中价格限定协议对市场造成的竞争效果的不同，而当积极效果远大于消极效果时，即促进了市场竞争的效果，法律就应当许可。适用合理分析原则的必要考量和优点是司法对于“排除、限制竞争”要件的证成。美国合理分析原则的实质，是将协议内容和排除、限制竞争要件结合的纵向价格垄断协议认定模式。

其次，原则禁止，例外豁免下的纵向价格垄断协议豁免制度，旨在通过法律明文规定的方式为行为豁免提供相关依据。其具体是运用抽象性原则对纵向价格行为进行初步预测，并通过具体、不完全列举的豁免情形进一步加以判定。对于价格垄断豁免，以列举的形式规定于《欧盟运行条约》第101条第3款，其分列了各两种积极、消极条件。具体内容为，“但是，在下列情况下，第1款的规定可能被宣布为不适用：如果上述协议、决定、协同行为有助于促进商品的生产、销售或促进技术进步、经济发展，并使消费者可以公平地分享由此而来的收益，并且不会(a)为 实现上述目标，向经营者施加不必要的限制；(b)使上述经营者可能实质性消除在相关产品中的竞争”。该条款事实上明确指出豁免适用第101条第1款的两个积极与消极条件，前者包括：一是有助于促进商品生产、销售或技术进步、经济发展；二是消费者可以公平地分享由此而来的收益。后者包括：一是该协议不会给经营者带来不必要的限制；二是不会实质上消除竞争。并且，上述四大条件必须同时具备。

欧盟竞争法的目标是保护市场竞争，促进消费者福利，确保社会资源的效率分配。限制竞争协议可能因更具经济效率而产生促进竞争的效果[22]，经济效率可以表现为降低生产成本、提升产品质量、促进产品创新等。如果对于竞争而言促进的效果大于抑制的效果，则该协议与欧盟竞争法的目标是协调的。《欧盟运行条约》第101条第3款对于限制竞争的协议也可能带来可观的经济效率，超过其限制竞争的负面效果持肯定态度。根据欧盟委员会2004年颁行的《关于适用欧共体条约第81(3)条的指南》，对上述豁免四大条件作出更为具体的解释。更进一步，对于豁免条件的适用要重点考察其“效率净得”(Efficiency Gains)，即协议能否为整个市场带来正面的经济效率。面对当事人的主张，《关于适用欧共体条约第81(3)条的指南》提出以下审查原则：①经济效率的性质；②限制竞争协议与效率之间的联系；③每项效率的可行性和程度；④如何及何时实现该效率。该指南同时将经济效率区别为“成本效率”(Cost Efficiencies)和“品质效率”(Qualitative Efficiencies)。成本效率主要是指节约成本，源于新技术和新方法的应用、资产整合后的集约效应、规模经济、产品多元化以及高效管理等[23]。

此外，欧盟委员会2010年《纵向协议集体豁免条例适用指南》对于限定最低转售价格、固定转售价格行为在所列情形中予以豁免：一是通过刺激销售商付出加倍的努力，特别是在无法采取其他方法实现相同结果时，引导销售商在新产品推广期内推销产品；二是在特许加盟或类似统一销售形式中，对组织短期低价促销活动是必须的，通常是2～6周，该促销行为对消费者有益；三是当事一方证明限定转售价格的行为，是以防止售前服务被“搭便车”为目的采取的必要手段。

最后，本身违法原则下的纵向价格垄断协议适用除外制度。日本政府为解决20世纪中叶后的“市场失灵”问题并保障产业政策的顺利运转，建立了众多纵向垄断协议适用除外法律制度，并通过导入合理化与不景气卡特尔来进一步扩大适用除外的范围。21世纪以后，日本封闭化市场对经济增长造成阻滞，为实现市场经济需求和促进竞争机制的形成，日本先后废止了许多适用除外法律制度。日本最新《禁止垄断法》中只保留三个部分，即对知识产权行为、一定组合行为及转售价格维持合同规定了适用除外[24]。

维持转售价格系属纵向价格垄断行为。20世纪50年代时期在经济危机的背景下日本建立了转售价格维持行为的适用除外法律制度，其存在两种类型：一类为对公正交易委员会列明商品转售价格维持的适用除外；另一类为著作物转售价格维持的适用除外。现行日本《禁止垄断法》中仅规定著作物维持转售价格维持合同的适用除外法律制度，并对此严格加以限定。此外，根据21世纪日本《关于著作物弹性运用相关行业应对状况白皮书》相关规定，该国进一步削减了著作物维持转售价格维持合同的适用除外法律制度的内容[25]。

(二)与豁免法律制度相结合的审查制度

1. 直接适用制

纵向价格垄断协议豁免中的直接适用制又称依法豁免，是指假定某一纵向价格卡特尔行为引起反垄断执法机构调查或被诉至司法机关，反垄断执法机构或司法机关依据现有规定，主动对该行为进行调查，通过分析得出该行为实施后果利于市场竞争的结论，则反垄断执法机构或司法机关对此行为予以豁免。这意味着，因实施者之纵向价格垄断行为符合《反垄断法》明确规定之豁免条件，故相关违法行为得以豁免。欧盟委员会2002年12月6日颁行的《关于执行〈欧共体条约〉第81条和第82条的2003年第1号条例》也有相类似的制度设计。

2. 事先审查制

纵向价格垄断协议豁免中的事先审查制，是指反垄断执法机构依照纵向价格垄断协议实施前相关经营者的申请或依职权审查纵向价格垄断协议并认定其内容是否符合豁免要求，最终作出禁止实施或许可豁免的结论。德国、日本、美国等当前对纵向价格垄断协议适用“事先审查制”。根据德国《反对限制竞争法》，德国联邦卡特尔局享有包括对卡特尔豁免的执行在内的反垄断案件的发布禁令、解散联合等多项职权[10]。

欧盟纵向价格垄断协议豁免审查制度的选择经历了一个动态变化的过程。在2004年之前，欧盟委员会明确指出，若纵向价格垄断协议当事方事前主动申报，其有权依照该条款对未纳入欧盟集体豁免范畴的纵向价格垄断协议作出个案豁免决定。欧洲共同体理事会于2002年12月16日颁行的《关于适用欧共体条约81和82条的竞争规则的理事会条例(1/2003号)》，即《欧盟竞争条例》确定自2004年5月1日开始，废除纵向价格垄断协议个案豁免的事先申报制度，欧盟各成员国竞争机构均可对垄断协议进行查处。根据《欧盟竞争条例》第2条之规定，反垄断执法机构承担认定相关行为是否违反《欧盟运行条约》第101条第1款的举证责任，而当事方承担该行为符合第101条第3款的举证责任[23]。

四、补正竞争性国企纵向价格垄断协议豁免制度

合理的竞争性国企纵向价格垄断豁免制度的设计，既应侧重以平等主体为视角在一般性豁免方面有同等的规定，又要关注竞争性国企尚处改革过渡期，需要良性引导、助其转型的特征，还须考虑国企改革过渡时期的时效性，是为节约立法成本之考量。

(一)补充规定事先审查制度并适用具体豁免立法模式

通过前述缺陷分析及域外启示，笔者认为，基于以下因素之考量，中国竞争性国企纵向价格垄断豁免除采直接适用制之规定外，对于事先审查制之呼求更为迫切。首先，过渡时期国企改革中，对于中国国企在市场调节中的角色定位的关注，竞争性国企审查原则还须辅助兼顾其财政性、政治性及经济调节性使命[26]；其次，混合所有制下的竞争性国企在规模扩大的同时，采取两权分离下的市场经营管理模式而又须与实现国有资产保值增值等目标并驾齐驱。因此，对竞争性国企纵向价格垄断的豁免可以综合美国、德国与欧盟的做法，补充事先审查制并与现行的直接适用制结合起来，构成完整的豁免审查制度。具体而言，适用竞争性国企纵向限价协议的事先审查制，是指竞争性国企为财政、政策、经济调节或其他公共利益等目的而需实施纵向限价协议的，经主动如实申报并经有关部门审核批准，则其此后在申报范围内的价格行为即视为合法，免除相关行为的法律责任。

关于豁免形式的选择方面，域外对于国企纵向价格垄断的主流观点是适用具体豁免形式。由于中国是以制定法为主要法律渊源的国家，个案豁免显然不适合中国。并且，竞争性国企又是与同行业一般企业共同进行市场商业角逐的一类企业，其违法纵向价格合谋行为理当及时受到规制，对其亦不适应普遍豁免，这同时也是《意见》精神的体现。结合竞争性国企在中国国情中的发展现状，对于竞争性国企纵向价格垄断协议应当适用具体豁免的立法模式。此外，对于竞争性国企在直接适用制方面的规定，还应当在《反垄断法》第15条规定情形的基础上有特别的补充。

(二)完善竞争性国企纵向价格垄断协议豁免实体规定

首先，对于缺乏明确的、适用于竞争性国企纵向价格垄断的豁免实体立法的完善。国家发展和改革委员会于2016年5月12日发布的《关于垄断协议豁免一般性条件和程序的指南(征求意见稿)》(以下简称“《指南》意见稿”)中第7～9条涉及关于实体豁免的最新规定，包括对协议是否属于豁免情形的主要考虑因素、协议是否严重限制相关市场竞争的主要考虑因素以及能否使消费者分享协议产生利益的考虑因素，但仍有三处地方需要完善：一是《指南》意见稿是不具有法律约束力的软法，其颁布不影响《反垄断法》争议条款的适用性，故应通过修缮并及时上升为具有法律约束力的硬法；二是《指南》意见稿大篇幅是对程序的补充，且上述三处实体规定仅涉及对子要素的界定，未触及对核心实体概念的解读，故应在实体层面针对《反垄断法》第15条增补总则性规定，包括针对第14条纵向价格垄断协议核心概念的确认，如经营者、协议、协同行为、排除或限制竞争等；三是竞争性国企与一般企业在趋利性特点方面相近，故在《反垄断法》相关立法层面应明确其行为的现有豁免制度适用性。

其次，竞争性国企适用《反垄断法》第15条一般性豁免标准的修缮。在明确性方面，可以借鉴《欧盟运行条约》第101条第3款的做法，在合乎比例原则的前提下[27]，补充规定纵向价格垄断豁免的认定要素，从积极与消极条件、客观与主观要件方面进行完善。第一，补充客观要件的规定，加入纵向价格限制协议对市场竞争的实际效果的考量[28]；第二， 在第15条第2款的共性条件中，除现有消极条件“不会严重限制相关市场的竞争”、积极条件“使消费者分享由此产生的利益”外，将“促进市场经济效益”作为积极条件予以补充。在全面性方面，适当补充第15条第1款的豁免情形，一是仍采不完全列举形式规定纵向价格垄断的豁免情形；二是补充列举其他纵向垄断豁免情形。例如，在纵向价格垄断协议中，某些协议形式上看似乎限定了产品的转售价格，但基于一些特殊化情形而认定其不构成违法，包括代理业务、母子公司、对出版物和制造商独立行为此四种协议类别的豁免。与此同时，颁布配套有权解释或完善《指南》意见稿来明确上述豁免情形的适用条件，以强化其可操作性。

最后，竞争性国企纵向价格垄断特殊性豁免标准的专门化立法的补充。对此，结合《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》中关于公平竞争审查的四种例外情形，具体到竞争性国企可作出如下规定，即下列所列四种情形的政策措施下，竞争性国企纵向价格垄断协议若具有排除、限制竞争的效果，但在符合规定的情况下可以实施：①维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；②为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；③为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；④法律、行政法规规定的其他情形。此外，还应就以上所列情形的适用严格予以限制，即政策制定机关应当说明相关政策措施对实现政策目的现实性与不可或缺性，且不会造成恶劣的排除、限制市场竞争的后果，并明确协议的实施期限[29]。

(三)补正竞争性国企纵向价格垄断协议豁免程序立法

事前豁免与事后豁免分别对应前文提及的事先审查制与直接适用制，中国当前借鉴德国做法，以事后豁免作为纵向价格垄断协议的唯一豁免模式。笔者认为，程序立法是为实现豁免实体规定的法律手段，为避免程序立法过于烦琐的问题，无须在专法中特别规定，而应对竞争性国企与一般企业纵向价格垄断协议适用统一的反垄断程序立法。

首先，为弥补单一事后豁免的不足，建议对竞争性国企纵向限价行为补充事前豁免程序。事前豁免程序是指签署纵向价格协议的一方当事人在不确定协议性质是否具有潜在限制市场竞争的情况下，主动向有权机关提出申报，经有权机关审查符合免责情形而得豁免的程序。事前豁免模式的优点在于：一是可降低竞争性国企违法限价经营的可能性，降低处罚风险和运营成本，避免国有资产流失；二是相对确定的豁免权归属。其缺点是其可能因此扩大行政权，限制协议自由。

上述二者互为优缺，补充事前豁免程序可以使二者合理互补，使纵向价格垄断豁免程序得以完善。此外，对于事前豁免程序的构建，可以采强制和非强制结合的形式。具体而言，强制性事前豁免制度是对于预期风险较高和绝对禁止的协议性质进行立法规定，后者涉及公共安全、社会公益、国家利益等方面；任意性事前豁免，则是将审查选择权全然交与当事人，此做法利于令具有守法心愿的竞争性国企获得更为明确的法律预期，避免损失扩大和伤及公益。此外，在市场情况和运营条件产生改变之下，事先备案的协议当事人还应去申请重新审查备案；如果已经事前豁免程序而得豁免的协议依据新规定涉嫌排除、限制竞争，该协议双方未重新申请备案而非经催告仍怠于备案者，根据法不溯及既往原则，可以从轻、减轻或免除处罚。

其次，关于《指南》意见稿程序规定的两处不成熟建议。其一，有关程序公开。该意见稿第11条对“公开豁免决定”的规定是有利于社会监督和树立反垄断执法机构权威性、中立性的体现，但此附条件公开的规定不利于社会监督的顺畅进行。对此，建议除国家安全、个人隐私、商业秘密以外的其他豁免决定，均应视为与公共利益相关而予以公开。其二，有关豁免咨询。《指南》意见稿第17条对豁免咨询的适用范围作出十分有限的规定，而豁免咨询可促进共性问题的释明，加快《反垄断法》配套规则的完善。因此，建议不必对豁免咨询受理范围作出限制，如对事前申请纵向价格垄断协议的“豁免咨询”也应无一例外地简要公开当事人提交咨询的关键信息，如此可扩大信息获取渠道和数量、降低执法成本。此外，可在《反垄断法》第46条第2款的基础上，补充规定对纵向价格垄断协议豁免提出公开事前咨询、且没能在法定期限被认定违法的当事人，在事后被认定违反《反垄断法》时的罚款责任予以免除。

注释：

① 最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条：被诉垄断行为属于反垄断法第13条第1款第(1)项至第(5)项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。