回应争议：行政处罚种类扩容

本社记者 李天琪

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长期以来，“什么是行政处罚行为”“某一行政行为是否属于行政处罚行为”一直引发争议不断，困扰着各方参与者。

全国人大常委会法工委在有关法律询问答复工作中，也多次遇到过类似的问题，如2007年有关部委提出明确责令停止建设的法律属性，2010年有关部委提出责令停业整顿是否属于行政处罚，2012年有关部委提出限期拆除和责令限期拆除是否属于行政处罚，2014年最高人民法院提出收缴是否属于行政处罚……

讨论立法完善，实践总具有别样生命力。上黑名单算不算行政处罚，责令限期改正、生态恢复责任等新型规制手段的概念归属如何，没收违法所得的法律性质是什么……这些问题不仅体现在法学研究人员、法律从业人员的课题讨论中，也出现在普通大众不同理解的争论中。

究其原因，争议和分歧的出现，主要源于行政处罚行为概念不够清晰明了，应有的判别功能不足。于是，在推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的时代背景下，此次修法如何回应过往实践这一难题，成为广泛关注的焦点。

争议渐起：处罚种类是否要扩容？

在1996年行政处罚法制定之前，我国各类行政处罚形式通过相应单行法、法规规章确定。有人统计，实践中经常使用的处罚类别有三四十种，光是处罚名称就有200 多种，而其中很多的处罚形式都是由行政部门规章和地方性规范性文件设定。

当时一些学者建议应采用“归类与列举并用”的方式来规定处罚种类，即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，列举几种主要处罚类型的具体形式。

不过，考虑到类型化模式容易造成处罚“筐”过大，导致乱设处罚名目，最终行政处罚法采用了列举加兜底的“6+1”模式规定了行政处罚的种类，即警告、罚款、没收、责令停产停业、吊扣证照、行政拘留以及“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。学者们习惯将前六种处罚称作“本行政处罚”，将后者称作“其他行政处罚”。

对比行政处罚法制定前后的行政执法实践，可以明显感知行政处罚实践中“处罚名目繁多、乱设处罚”的现象得到一定的改观。不过随着时间的推移，也逐渐暴露出一定的局限性。

首先是第八条中规定的处罚种类投射到行政执法实践中，明显“不够用”了。鉴于社会治理方式的不断转变、社会治理手段的不断创新，传统的六种行政处罚种类对一些违法者显现出威慑力不足的缺陷。从执法效果来看，警告略显“不痛不痒”，罚款因其设定的不科学性导致威慑力不足，没收违法所得的惩罚性不强，吊销许可证、执照和拘留在设定权上又严格受限。

其次从后续来看，“其他行政处罚”数量发展到后来远远大于“本行政处罚”数量。举几个我国现行法律、行政法规所规定的其他行政处罚形式：审计法的“通报批评”（第四十三条）、环境噪声污染防治法的“责令停业、搬迁、关闭”（第五十二条）、教学成果奖励条例的“收回证书、奖章和奖金”（第十五条）、建筑法的“降低资质等级”（第六十六条等）、军人抚恤优待条例的“中止、取消抚恤优待”（第五十条）、出口货物原产地规则的“暂停其原产地证签发权”（第十条）……

以上由法律和行政法规设定的“其他行政处罚”，从行为性质来看是否全都属于“行政处罚”？答案当然是否定的。那么问题来了，究竟如何判断某一行政行为是否属于行政处罚行为？这时，给行政处罚下定义的意义就体现出来了。

实际上，探究行政处罚的法理、给行政处罚下定义，从而准确界定出“其他行政处罚”的范围，不仅事关处罚名目混乱的整治，还能确保法律的准确适用。

>>此次修订增加行政处罚定义的总的原则 李天琪制图

另一方面，本次修改前的行政处罚法规定“其他行政处罚”只能由法律、行政法规规定。立法本意是控制行政处罚种类，解决行政处罚种类五花八门、层出不穷的问题。法律施行以来，行政处罚种类得到一定程度控制，但也产生反向刺激“副作用”，出现“非行政处罚性监管措施”等概念。

实践中，行政机关基于提高执法效能的考虑，创造了大量的行政措施，其中部分措施“以措施之名，行处罚之实”，甚至有的措施较法定的行政处罚类型对当事人的权益影响更大，适用范围更广。但由于这些措施不在法律明确规定的行政处罚种类之列，且无法依托概念定义对其进行准确定性，这类措施通常难以受到行政处罚法的有效约束。不仅如此，相关确定标准、确定主体和确定方式亦是缺失的。

这就导致大量性质与处罚相同、功能与处罚相近的行政管理措施游离在行政处罚法律规范之外，甚至刻意通过“改头换面”“换汤不换药”的方式加以规避，造成了行政处罚“逃逸”现象。

有人提出疑问：是不是虽在客观上造成了行政处罚行为，但只要不作为行政处罚行为就可以不遵循行政处罚法的相关规定，法治要求就可以降低一些？

为了避免行政处罚出现“逃逸”钻空子，为其作定义或为一剂良方！

不仅如此，在被称为“行政三法”的行政处罚法、行政许可法、行政强制法中，行政许可法与行政强制法均在各自总则对行政许可和行政强制作了明确定义。为了使“行政三法”实现体例结构的完整统一，也便于划清行政处罚界限，对行政处罚作定义成了此次修法一大重点。

定义出发：如何识别处罚解困惑？

有法官撰文提出，司法实践中，行政处罚类案件始终占据各类行政案件数量的首位，而行政处罚的识别方法是首要的疑难问题。如前所述，实践中对某一行为是否属于行政处罚，时常引发争议，更重要的是，它同时带来是否适用行政处罚法以及相对人程序性权利如何保障的问题。

如何用确定行政处罚定义来解决如文章开头所述的过往中的实践困惑，我们可以以“责令改正”“没收违法所得”为例，稍作探讨。

1996年行政处罚法的制定过程中，草案曾经将责令改正列为行政处罚的一种，但有专家提出责令改正不应当是一种处罚，原因是任何违法行为均应予以改正。也是这个原因，1996年行政处罚法最终未将责令改正作为行政处罚种类纳入。

>>我们为什么要讨论给行政处罚下定义？ 李天琪制图

时隔二十余年的此次修订，我们再次听到一些学者发出希望将责令改正纳入行政处罚种类的呼声。不过从结果来看，并未如此，原因何在呢？

全国人大常委会法工委处长张晓莹在其发表的《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》一文中提到过这一问题。她指出，从行政处罚的定义来看，“行政处罚是行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”，即行政处罚是以行政机关为主体，以违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织为对象，以惩戒为目的，以减损权益或者增加义务的方式为手段。

“而责令改正不以惩戒当事人为目的，而是以恢复合法状态为目的，从手段要素来看，对当事人而言也并未产生权利的额外减损或义务的额外增加，而属于其本身应当履行的法定义务。”张晓莹在文中表示。

在谈及行政处罚是否都减损了当事人权益或者增加了当事人义务，关于这一问题的讨论主要集中在“没收违法所得”的性质认定上。

代表性的观点认为，行政处罚具有惩罚性，但行政相对人通过违法行为获得的利益不具有合法性，因而没收违法所得并非剥夺相对人合法拥有的财产，充其量只是一种“追缴”行为，不具有惩罚性。

也有观点认为，没收违法所得会对当事人产生惩戒的心理和精神效果，因而属于行政处罚。

张晓莹在其《行政处罚视域下的失信惩戒规制》一文中认为，从另一个角度考虑，是否对当事人财产造成惩罚性减损，不以其合法财产为基准，而以违法行为人被发现违法行为时的财产占有状态为基准。行政相对人违法占有的财产的减损，也可以理解为一种减损，同样体现了惩罚性。

针对这一问题，正如张晓莹在文中所指出，事实上认为违法所得不具有惩罚性的一个重要理由，是基于实践中违法所得存在多种计算方式，在扣除成本的计算方式下，单独没收违法所得确实难以有效实现惩戒功能。

“此次修改行政处罚法，专门增加规定‘当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定’。根据这一规定，一直争议不断的违法所得的计算方式在法律上得以确定，以不扣除成本为计算原则，这也在一定程度上增强了没收违法所得的惩戒性，使没收违法所得更符合行政处罚减损权益的特征。”

回应热议：“上黑名单”为何未列入？

毫无疑问，科学划分行政处罚种类，对于防止乱罚、滥罚行之有效且立竿见影。虽然1996年行政处罚法采取列举加兜底的模式规定处罚种类，不过从最初制定行政处罚法，到2014年修改行政诉讼法时讨论如何拓宽行政诉讼范围，再到此次修改行政处罚法，实际上，关于列举式和类型化模式孰优孰劣的讨论从未间断。

新修改的行政处罚法维持了原有的列举式规定，未采用类型化方案，仅对列举的种类作了补充。张晓莹在文中提出，维持列举模式的原因，首先是行政处罚法作为我国行政处罚领域的基础性通用性法律，应当确定我国行政处罚的主要种类，为行政处罚种类的设定提供根本遵循和指引，以更好地规范和控制行政处罚种类，防止因处罚类型的“筐”过大而导致在各种类型下巧立名目，创设出五花八门的行政处罚种类。其次，采用列举式规定行政处罚种类更加具体、明确，从便于当事人和执法机关理解和操作的角度，立法采用列举式更具有优势。另外，增加了行政处罚的定义后，激活了兜底条款，一定程度上能够解决列举处罚种类包容性不足的问题。最后，通过增加列举项扩大行政处罚种类的思路遵循了稳中求进、适度扩大的路径，不会对现有的处罚种类规范造成过大的变动。

过去二十余载的实践中，一些行政管理措施被广泛应用，并因其性质与处罚相同，功能与处罚相近，时常被视作行政处罚。也是作为回应，修订后的行政处罚法增加了通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业五类行政处罚。

与此同时，此前呼声很高的“上黑名单”等失信惩戒措施，未纳入行政处罚种类，引发了广泛关注。

在很长一段时间里，行政处罚表现出对财产罚类型的过分倚重，意图通过罚款、没收来遏制违法行为。但随着市场主体多元化、市场行为多样化发展，执法领域情况日趋复杂，财产罚的局限性渐渐凸显。违法成本低廉使违法行为屡禁不止，一味提高罚款金额治标不治本。而通报批评、公开谴责、列入黑名单等名誉罚，更能适应市场经济和信用社会的特点，适用名誉罚、资格罚、行为罚自然慢慢水到渠成、顺理成章。

那么列入黑名单等失信惩戒措施算不算行政处罚，成了有必要正面回应的问题。

此次修法之所以未将其纳入行政处罚种类，张晓莹在文中提出：

“首先，失信惩戒的运行机制与行政处罚具有差异性。失信惩戒并非直接针对违反行政管理秩序的主体，而是因一个或者多个违法行为违反信用管理秩序、被列入严重失信名单的主体，实施惩戒也不是在一个领域由一个行政主体实施，而是多部门、多领域的联合信用惩戒。

“其次，失信惩戒措施的性质较为复杂，现存的百余种失信惩戒措施显然并不都属于行政处罚，对这一点各方态度基本是一致的。有人认为，只有惩罚性行政黑名单属于行政处罚，有人提出公示黑名单和限制从业属于行政处罚。在这种情况下，如将部分失信惩戒措施纳入行政处罚法，将造成失信惩戒制度的割裂。

“第三，社会信用方面的立法已列入第十三届全国人大常委会立法规划中的三类立法项目，失信惩戒措施作为社会信用管理的重要抓手，与守信激励措施共同构建诚信建设长效机制，由专门的社会信用法律法规对失信惩戒制度进行统一规范，更有利于社会信用管理体系的构建和对失信惩戒制度的有效约束。

>>实践中，某一行政行为是否属于行政处罚，一直是人们谈论的焦点。 李天琪制图

“最后，2020年国务院办公厅发布了《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49 号，下称《指导意见》），对失信惩戒提出了严格要求，包括严格限定严重失信主体名单设列领域范围、严格规范严重失信主体名单认定标准、严格履行严重失信主体名单认定程序、依法依规确定失信惩戒措施等，并对设定权、告知、听取意见、过惩相当、作出决定书、修复与救济等内容作出了要求。能够看出，未来对于失信惩戒的规范将与行政处罚具有同等程度的正当程序要求，能够对失信当事人的合法权益形成充足保障。”

不过我们也发现，本次修法新增加的“降低资质等级”“限制开展生产经营活动”“限制从业”这几类处罚，在失信惩戒措施中也多有运用。也可以说，对这几类行政处罚种类的增加，对失信惩戒措施的梳理“功不可没”，发现这几类失信惩戒措施最贴近于行政处罚，于是将其纳入行政处罚的调整范畴中。

不过张晓莹文中同时指出，这也带来一个新的问题，即未来如何处理行政处罚和失信惩戒两种不同法律关系下的“降低资质等级、限制开展生产经营活动、限制从业”等措施。比如《中华人民共和国药品管理法》规定，对于伪造、变造、出租、出借、非法买卖许可证或者药品批准证明文件，情节严重的，对法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，处2 万元以上20 万元以下的罚款，10年内禁止从事药品生产经营活动，并可处拘留，将限制从业作为了行政处罚。而在《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》中，规定了“在一定期限内限制从事食品药品生产经营活动”的惩戒措施。而按照《指导意见》的要求，有的失信惩戒措施要有法律、法规或者党中央、国务院的文件依据，这就必然造成一个失信惩戒措施存在与行政处罚种类依据相同、名称相同，具备双重属性的问题。这一问题，她认为还有待未来的社会信用立法统筹研究解决。

一路走来，行政处罚法制定与完善的历程是我国国家治理逐步走向现代化的时代缩影，是国家治理中浓墨重彩的一笔。

毫无疑问的是，新法实施后，还需要学界及实务界不断加深探讨，进一步深化对有关问题的认识，为行政处罚制度发展完善提供充分的理论和实践给养。期待通过进一步推动行政处罚的法治化进程，使国家治理体系和治理能力在法治轨道上行稳致远。