网络借贷机构集资行为的定性——以杨卫国案为视角

廖倩茹

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

随着P2P网络借贷机构逐渐突破中介定位，其触犯刑事法律的风险也不断提高。当网络借贷机构实施非法集资行为时，对该行为的定性存在不同观点。2020年3月25日，最高人民检察院发布了第十七批指导性案例，包括杨卫国等人非法吸收公众存款案，该案具有典型的利用网络借贷机构进行融资的行为，实践中对于该行为是否构成犯罪，以及构成何种犯罪观点各异。本文以该典型一案为视角，对其及其控制下的机构的行为性质展开论述。

1 基本案情及争议焦点

2013年被告人杨卫国成立浙江望州集团有限公司(下称望州集团)，该公司主要在线下进行吸收存款的活动。2014年，杨卫国又成立了望州财富投资管理有限公司(下称望州财富)，设立不同的理财产品，发展理财客户。望州集团及其关联公司以网络借贷信息中介活动的名义进行宣传，吸引客户在第三方支付平台上开设虚拟账户，在选定理财产品后将资金转入虚拟账户。望州集团对虚拟账户内的资金进行调配，先划拨出借贷金和还本付息资金到相应理财客户和信贷客户的账户，并将剩余资金与线下资金混同，由望州集团支配。因资金链断裂，望州集团无法按期兑付本息。至2016年4月20日，望洲集团吸收存款约人民币64.19亿，尚未归还本金约人民币27.16亿，未归还本金债权人人数13499人。对于该案，实践中存在不同的看法，争议焦点集中在本案被告杨卫国等人利用其名下的公司，通过网络渠道募集资金并对资金进行调配、划拨行为的定性问题。第一种观点认为，被告人杨卫国构成非法吸收公众存款罪。持这种意见的是检察机关，认为望洲集团的行为已经偏离了正当的网络借贷信息中介服务的轨道，能够直接控制理财客户的网络账户，进而对存入客户账户的资金进行统一归集、调配。该公司对这些资金能够进行直接支配，已经形成了资金池。第二种意见认为被告人无罪。主张这种观点的是部分被害人的诉讼代理人以及被告方。他们认为，本案是债权债务的转让合同纠纷，属民事诉讼调解范围。第三种意见认为被告人除了构成非法吸收公众存款罪外，还构成集资诈骗罪。该观点认为，望洲集团虚假宣传、虚构事实，在业务模式上存在资金池、承诺保本付息和代偿等违法行为，违背P2P业务平台的中介定位；且在主观上明知经营收入不足以支付营运成本仍通过借新还旧方式吸收资金，甚至有隐瞒资金用途及挥霍的行为，故主观上具有非法占有的目的。

被告人杨卫国的线上平台经营是否是正当的P2P业务是本案分析的第一个关键点。判断被告人经营的公司从事的业务是否具有正当性，首先需要分析P2P网络借贷平台的性质，该类机构本身的性质认定是评价实践中一切此类经营行为的前提。在认定P2P网络借贷平台的性质后，详细分析本案被告人行为的性质，才能够对其行为的合法与否进行价值评价。

2 P2P网络借贷平台的性质

P2P网络借贷平台的性质认定是判断其本身正当与否的基础条件。对其进行正确的认定，是对于实施此类行为是否具有违法性甚至罪与非罪的判断基准[1]。传统P2P平台的定位是网贷信息中介机构，机构作为“居间人”为出借人与借款方提供信息，收取一定的中介费用，不参与他们之间的交易，由他们自行完成交易[2]。在传统中介式的P2P中，由于出借人与借贷方是一对一的债权债务关系，由借款方还本付息，当借款方资金紧张无法偿还时，两者之间的债权债务关系依然存在，出借人可以对借款人进行债务的清偿。即使借款方无法偿还债务，受到损害的只是特定的出借人，不会出现大面积的债务危机[3]。由此带来的债务风险范围是特定的，该方式与民间借贷无异，不会使整个平台的出借人承受出资失败的风险。因此，传统的P2P网贷平台仅仅是中介机构，不需有关部门批准即可从事业务经营。相对于作为中介机构的网贷平台，如今的网贷平台出现了异化。在异化的P2P中，平台不再是单纯的信息中介，而是参与到双方的交易中。由平台进行理财产品的包装，吸引出资人购买并承诺还本付息，之后将资金存入平台方可以控制的账户，再向下游的借款人出借。出资方与借款人不进行直接的交易，由P2P平台吸入资金，并进行放款或进行其他经营活动。这种方法下平台难免会形成资金池。在此情形下，P2P平台成为了债务方，一旦资金链条出现问题，会对整个平台的出资人造成大范围的损害，引起金融秩序的混乱。异化的P2P平台业务活动的社会危害性，相较于传统的P2P平台极其严重，两者的经营模式对比见图1、图2。

传统的P2P平台经营是国家允许的民间借贷模式，而异化后的P2P在经营过程中难免会形成资金池，发挥类似商业银行的功能。吸收资金后再进行放贷等业务经营，该行为需要经过批准，因此异化后的P2P极易陷入非法集资犯罪的漩涡。

3 本案网络借贷平台的性质

杨卫国及望州集团在线上经营时，首先进行理财产品的包装，以网络借贷信息中介活动的名义吸引投资，并将理财客户(出资人)存在其个人虚拟账户的资金进行调配、划拨，用来发放借款、还本付息，剩余资金转到线下进行集资活动。这已然表明，被告人对出资人的资金拥有控制和支配的权力，形成了资金池。同时，其吸入的资金主要是用于还本付息以及发放贷款，这实际行使的是商业银行的吸储业务功能。被告人主张，其平台的信贷客户是真实存在的，并未形成资金池，不是吸收公众存款。信贷客户的真实存在与不形成资金池没有必然联系。P2P平台在集资过程中的行为模式主要有自我融资、设立资金池、庞氏骗局以及伪平台方式[4]。其中自我融资是通过虚构借款人、借款标的等方式向社会公众吸收资金，被告人主张望州集团的信贷客户真实存在，仅仅说明其行为模式不是自我融资型，与是否形成资金池没有必然的联系。望州集团对于理财客户的资金可以随时进行调拨并自行决定资金用途，对客户的资金已经形成了实际的支配力，符合设立资金池的行为模式。由此，本案中被告人及望州集团在线上的行为已经属于吸收资金的行为。

3.1 存款的含义

判断是否属于非法吸收公众存款罪的依据主要是2010年司法解释规定的四个方面的特征：非法性，公开性，利益性，社会性。本文主要以此为基础对本案网贷机构的行为性质进行判断。被告人及望州集团吸收资金的行为是否可以认定为吸收存款需要进一步确认，而对存款的定义，学界存在不同的观点：如有学者认为，存款含义的界定不应以外延的大小为界限，以其发生的主体性质进行界定更为恰当。也就是说，存款所针对的主体之一必须是商业银行，资金流入商业银行才能成为存款[5]。另有学者将“在一定期限内还本付息或者是给付回报”作为存款的性质加以界定，这也是司法解释中利益性的规定。还有学者认为，存款指的是吸收资金并从事货币、资本经营，司法解释中提出的“还本付息”概念只是存款的一个特征，不是其全部本质，是对存款概念的不当扩大[6]。笔者认为，存款的概念应从存款的用途出发进行认定，如果行为人吸收资金后从事的是货币、资本的经营，如发放贷款等活动，就可以认定为该资金是存款；反之，如果行为人吸收资金后进行的是正常的生产、经营活动，就不宜认定为是存款。根据发生主体的性质，或者根据“还本付息”来界定存款，缩小了存款的范围。而且还本付息虽然是存款的一个特征，但并不是存款的本质，因为几乎所有的借贷行为都要求还本付息。从资金的用途来界定存款的性质更能准确打击犯罪。本案中，被告人及望州集团对理财客户资金的使用途径，主要是向借款方放贷以及还本付息，剩余的资金则用于线下的非法活动。从其资金用途来看，完全符合存款的性质。综上，本案的被告人及其公司从事的是吸收存款的活动。

3.2 行为的公开性考察

本案行为人的行为是否可以认定为非法吸收公众存款，还需要进一步考察其行为的公开性与非法性。对于公开性的判断，主要是通过行为人是否采取一定的方式向社会公开宣传，以及吸收存款的对象是否是不特定的这两个特征加以判断。司法解释将这两项特征分别规定为公开性和社会性条件。有观点认为通过这两个特征来界定是不合适的，认为无论是商业银行吸收公众存款、证券发行人公募资金，以及民间借贷等都是面向不特定对象，通过公开方式进行宣传。笔者认为采用以上两个条件来判断公开性并无不妥之处。正是商业银行吸收存款、证券发行募集资金等融资活动都采用公开方式向不特定对象进行融资，恰恰说明了这是融资类活动的共性，将其作为公开性判断的标准是适当的。本案中，被告人以及望州集团采用发放宣传单、举办年会、投放广告等方式进行宣传，符合公开性判断的标准。

3.3 行为的非法性判断

之所以将非法性放在最后进行判断，是因为只有对行为人的行为是否构成吸收公众存款进行定性，才能对其资质进行评价。如果一开始就先进行合法与否的评价，违背了事实判断—价值评价的判断路线。本案中，被告人已经在从事吸收公众存款的业务，从事该业务需具备资质，否则就是非法的。对于非法性的理解，司法解释认为是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。非法吸收公众存款罪是空白罪状，需要参照其他法律法规的规定来明确构成要件。有学者提出，如何解读“法”应当根据金融法律制度和刑事法律两个标准来进行，且金融法律规范不必然是较高位阶的法，而应该是本身具有明确性[7]。另有学者认为，对非法性的认定，有一元标准模式和二元标准模式。一元标准是形式标准，即指“未经有关部门依法批准”，二元标准是形式标准加实质标准，这也是司法解释的立场，实质认定标准是指借用合法经营的形式吸收资金[8]。本文认为，关于非法性的认定应当只从形式标准方面入手，实质标准会扩大非法性的外延，造成该罪的滥用。在形式标准方面，有关部门所依之法应当是国家相关金融管理法律法规。对于相关的部门规章是否可以作为批准依据，有学者认为，空白罪状的准据法应当限制在我国《刑法》第96条“国家规定”的含义范围内，即只能是法律或行政法规，行政规章不能成为确立不法要件的法源[9]。但是，最高人民检察院在2018年发布的11项关于保护民营企业发展的执法司法标准，认为可以参考相关部门规章；之后两高一部在2019年发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中明确要求以国家金融管理法律法规作为依据判断非法性，但是在只做原则性规定时，可参考相关的部门规章。笔者赞同相关的部门规章并不必然被排除在外，当国家金融管理法律法规的规定并不十分明确时，需要部门规章加以限制，才更有利于判断非法与否。有学者指出，这里的有权机关应当是银监会，而相应的有关网贷的行政监管法规和规章有《中华人民共和国商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，并以《暂行办法》作为对新兴网贷事物的补充。根据《银行法》的规定，设立银行业金融机构和金融业务需经银监会批准，根据《暂行办法》总则第3条的规定，网贷信息中介机构不得吸收公众存款。本案中，被告人主张其进行的是民间借贷业务，不需经有关部门批准。经以上分析可知，本案被告人从事的不是民间借贷业务，而是吸收公众存款的活动，由于没有得到有关部门的批准，所以其业务经营是非法的。综合以上分析，被告人杨卫国及其控制下的网络借贷机构在线上控制、支配资金行为的性质是非法吸收公众存款行为。

4 本案被告人是否构成非法集资罪

本案中部分被害人的诉讼代理人主张，被告人不仅构成非法吸收公众存款罪，还构成集资诈骗罪。实践中此类案件经常会有是构成非法吸收公众存款罪还是构成集资诈骗罪的争议。出现争议的原因在于，这两罪在客观行为上存在重合之处，在认定上较难区分。解决该问题的关键在于，两者的主观方面是不同的，即行为人是否有非法占有的目的。非法占有的目的是纯粹主观的方面，除非行为人自行供认，否则，需要通过行为人的客观行为加以推定。根据“行为与故意同时存在原则”，只有在集资时具有非法占有的目的，才能认定集资诈骗罪成立。有学者通过数据分析得出，实践中司法人员判断是否具有非法占有的目的，通常依据所吸收资金的用途和投资者实际损失数额占总投资数额的比例来认定[10]。大部分学者的观点是，根据集资款项的用途来区分是否具有非法占有的目的，这也是司法解释的立场。具体来说，根据所归集资金是否用于正常的生产经营活动来区分是否具有非法占有的目的。当将资金用于归还个人债务、个人消费以及个人肆意挥霍时就视为资金归个人使用，此时可认定为非法占有目的明显。如果行为人控制的平台仅使用集资款项进行生产经营活动，不能推定其具有非法占有的目的，只能成立非法吸收公众存款罪。除却根据资金用途来认定主观目的外，还有学者指出，可以根据行为人是否有真实合法的集资项目和资金需求，集资款项目的预期盈利是否能够支付所承诺的投资回报等来认定[11]。总的来说，此类案件中关于非法占有的性质主要是通过资金的用途来认定的，将资金用途作为前提来考察主观目的。如果资金用于正常的生产经营活动，但是由于其自身经营不善而导致资金链条断裂无法偿还出资人的，或者在经营过程中为了获利偿还出资人而实施了违法犯罪活动的，就不宜认定为具有非法占有的目的。由于对非法占有目的的认定常常依靠客观行为来确认，当行为人提出合理抗辩时，在不能排除合理怀疑时就只能推定行为人不具有该目的。因此，在定案过程中需要重点收集证据，当没有充分的证据证明行为人具有非法占有的目的，以及行为人提出了合理抗辩时就不能推定具有非法占有的目的。

具体到本案，杨卫国及望州集团将吸收的资金用于还本付息、公司经营以及投资活动，将少量资金用于个人消费或挥霍，不应据此便认定具有非法占有的目的。案发后，杨卫国主动到公安机关投案并供述犯罪事实，没有出现携带集资款逃匿等行为。且根据在案证据，认定被告人杨卫国具有非法占有目的证据欠缺，据此推理，杨卫国不具有非法占有的目的。在欠缺集资诈骗罪的主观要件的前提下，本案被告人不构成集资诈骗罪，仅仅构成非法吸收公众存款罪。

5 结语

网络借贷机构只能依法从事中介业务，其若突破本应具备的中介属性，设立资金池进行资金归集行为，属于非法控制、支配资金的行为，已经触犯了刑法的规定。判断网络借贷机构的性质，需要根据其是否违法设立了资金池，进行非法的控制、支配资金。当其已经突破网络借贷中介的定位，以民间借贷纠纷为理由进行开脱无法成立；但若要认定该机构非法集资罪成立，应当严格进行主观目的分析，判断行为人是否具有非法占有的目的。依据刑法追究犯罪行为时，既要严格遵守罪刑法定主义，又要保持刑法的谦抑性。