国际投资协定中“投资”定义条款的重构——以中国与“一带一路”沿线国家BITs为视角

吕吉海 胡晓红

1 引 言

“投资”定义在国际投资协定中处于基础和核心地位，决定了何种形式的国际投资能够获得国际投资协定的保护，关系到何种形式的投资争端可诉诸ICSID进行仲裁，还牵涉到何种形式的投资才能享受多边投资担保机构的担保。一项投资只有被双边投资协定（BIT）“投资”定义所涵盖才能获得BIT保护，承保机构才能援引BIT的代位权条款。在全球缺少统一的多边投资规则的情形下，BIT成为国际投资领域最重要的调整工具（张晓君和李文婧，2020［1］）。“投资”定义条款，顾名思义，是用以界定“投资”内涵与外延的专门条款，构成了BIT体系的基石，是关系到BIT其他诸条款能否发挥实效的先决条款。BIT“投资”定义条款的逻辑构造和限制要素的选择具有合目的性，服从于缔约国双边投资合作的政策定位。“一带一路”倡议是在中国发展成为全球第二大经济体，对外投资格局发生根本转变，面临的世界经济局势愈发复杂的背景下提出的。随着“一带一路”倡议被积极响应，中外投资交往越来越频繁，外资引进和海外投资牵涉的利益越来越广泛。“一带一路”沿线国家①“一带一路”沿线国家泛指“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”路线所经的国家，具体包括哪些国家没有统一的表述。本文为研究方便，限于“一带一路”倡议最初确定的沿线65国，东亚蒙古国和东盟10国，西亚18国，南亚8国，中亚5国，独联体7国和中东欧16国，其中，56国已与中国签订BIT，9国尚未签订。政治稳定性、经济发展阶段以及宗教文化、地缘环境差异较大，中国在沿线区域的投资额逐年上升，面临的风险不容忽视。中国与沿线各国BITs是推进该区域资本流动、预防和化解投资风险的基本法律框架。其中，“投资”定义条款具有基础性地位，对于发挥BITs的效用和保护、促进投资以及推动投资可持续发展具有不可替代的作用。然而，这些“投资”定义条款存在较大差异，既有条款结构模式的形式差异，又有定义要素的内容差异（于文婕，2012［2］），与沿线区域投资保护和经济发展需求不相匹配。

2 中国与“一带一路”沿线国家BITs中“投资”定义条款的总体现状

根据形式逻辑的要求，考察“投资”定义条款应主要从三个方面入手，一是定义基础，从概念内涵的角度通过属加种差定义方法找到“投资”的“属概念”，这决定了BITs的“投资”定义模式；二是定义范围，从概念外延角度通过典型枚举的方式显示“投资”的主要表现形态，这决定了BITs的“投资”定义类型；三是定义限定，是从概念内涵角度根据属加种差定义方法明确“投资”的“种差”，这决定了BITs的“投资”定义要素。

2.1 中国与“一带一路”沿线国家BITs中“投资”的定义基础

从国际投资协定演进情况看，“投资”早期主要以“企业”为定义基础。这一点在1961年OECD《资本移动自由化守则》中可以得到印证。该守则附件A将直接投资干脆定义为拥有控制权或参股的企业。②OECD《资本移动自由化守则》附件A规定，直接投资包括：（1）建立和扩建拥有完全控制权的企业、附属机构或分支机构，或收购现有企业的全部所有权；（2）参股新设企业或现有企业；……。但晚近国际投资协定对“投资”定义落脚点的设定渐呈差异化特征。国际投资立法实践中，“投资”定义基础主要包括三种，分别是“资产”型定义基础③与基于“财产”的定义模式归于同类，本文未作进一步文义区分。、“企业”型定义基础和“商业存在”型定义基础。基于“资产”的定义模式将之概括为跨境投入的“各种资产”，即投资的属概念被确定为“资产”。基于“企业”的定义模式，既包括资产的交易，还包括了企业设立行为。这有利于投资者权益受损时在投资者自身或企业之间选择提起诉求的主体。基于“商业存在”的定义基础通常存在于服务贸易协定中，一般不包括公平公正待遇、征收等方面的实体性的投资保护条款，并不提供对投资的实质性保护，其主要目的在于提供市场准入的机会（朱文龙，2014［3］）。中国与沿线各国BITs投资定义模式相对单一，均为基于“资产”的定义模式，但措辞有所差别，以使用“资产”或“财产”为主，个别使用“资产和股金”、“财产价值和权利”，举例如下：

表1 中国与“一带一路”沿线部分国家BITs“投资”定义条款典型表述

纵观中国与“一带一路”沿线各国BITs，定义基础归结为“所有资产和所有股金”字样的只有中国与也门、中国与摩洛哥两国BIT，落脚在“财产价值和权利”字样的只有中国与保加利亚BIT，其余均使用“资产”或“财产”字样。英美法系中财产和财产权均使用“property”表示，既可以是作为客体的财产，也可以是财产权利（Bryan，2004［4］）。当前，中国与“一带一路”沿线各国BITs对投资的定义，均为静态定义，对资本形成的动态考量明显不充分，而动态定义是揭示投资根本特征的要义所在。静态定义仅仅关注作为投资行为客体的资产或财产本身，与其作为贸易行为客体之间不具有区分度。从经济学上讲，投资是资产资本化的过程，投资是变量，资本是存量。现有BITs文本所确立的种属关系在逻辑上是不通的，但是从投资保护的角度，“资产”或“财产”看得见摸得着，便于规范。

2.2 中国与“一带一路”沿线国家BITs中“投资”的定义范围

国际投资协定关于投资的定义范围，包括开放式、封闭式和混合式等三种类型。开放式定义的基本构造为“投资是……的所有资产，包括但不限于……（罗列各种资产类别）”，其概念外延采取不完全枚举方式列明。这种投资定义范围保护类别广泛，从横向上看，既保护列举的资产类别，也保护超出列举范围但能够被投资内涵所涵盖的资产类别，从纵向上看，既保护缔约时既有资产类别，也保护未来新生资产类别，甚至不限于新设投资，也包括国际投资协定订立前的既存投资，例如，2007年中国与印度BIT就明确该协定同样适用于生效前所作的投资。①《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》第二条规定，本协定适用于缔约任何一方投资者在缔约另一方境内作出的，并按该缔约另一方法律法规接受的所有投资，无论该投资是在本协定生效前或生效后作出的。封闭式定义的基本构造为“投资是……（罗列各种资产类别）”，通过完全枚举穷尽资产的类别。这种投资定义范围无法囊括新生的资产类别，但定义相对精确便于适用，如2012年中国与加拿大BIT的投资定义。然而，与开放式定义范围对比分析可以发现，尽管封闭式定义的外延是闭合的，以列举的资产类别为限，看似不具备延展性和包容性，但深究列举的资产类别及总体范围后，不难发现，封闭式定义事实上覆盖甚广，以至于“这些条约中的封闭式列举如此全面，很难设想一项为开放式定义方式所涵盖的投资类型不包括在这些条约的封闭式列举之中”（于文婕，2015［5］）。

从中国与“一带一路”沿线各国BITs文本来看，全部采用了开放式定义类型。通过全面逐一梳理文本条款，可以发现，“投资”定义条款关于资产范围主要包括以下几类：

（1）动产、不动产或其他财产权利。中国与“一带一路”沿线国家绝大部分BITs“投资”定义条款将其具体化为所有权、抵押权和质权等财产权利。其中，中国与乌兹别克斯坦BIT还规定了上述权利的“类似权利”，突破了物权范畴，况且质权本身除了动产质权外，也包括权利质权。

（2）公司的股份、债券、股票。从中国与“一带一路”沿线各国BITs情况看，绝大部分BITs的“投资”定义条款将这一资产类型明确为公司的股份、债券、股票和其他形式的参股。中国与蒙古BIT“投资”定义条款还增加了“或该公司财产中的权益”。较为特别的是，中国与文莱BIT中增加了“缔约一方发行的证券”，中国与乌兹别克斯坦BIT中规定了“与投资有关的债券，包括政府发行的债券、信用债券、贷款及其他形式的债，以及由此衍生出的权利”。

（3）具有财务价值或经济价值的履行请求权或行为请求权。中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款大多将金钱请求权放在突出位置，尔后规定其他请求权。除了中国与伊朗、中国与叙利亚、中国与沙特、中国与科威特、中国与阿联酋、中国与阿曼、中国与俄罗斯、中国与印尼以及中国与文莱等少数BITs专门对请求权作出“与投资有关的”限定，以及少数BITs的总括性限定外，其余未作限定。

（4）知识产权。中国与“一带一路”沿线国家部分BITs“投资”定义条款以总括方式规定“根据各缔约方相关法律取得的知识产权”、“知识产权和商誉”，如中国与印度、中国与泰国BIT，更多的则具体列明为“著作权、工业产权、专有技术和工艺流程”，如中国与蒙古、中国与越南BIT等。中国与柬埔寨BIT还规定了“商标和商名”。还有采取总括加列举的方式，如中国与缅甸BIT“投资”定义条款规定“知识产权，特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术”，除此之外还规定了“商誉”。“商誉”是否归于“知识产权”目前在不同BITs之间尚不统一。少数BITs还有零星列明“工业设计及样品”、“产地名称”等的，如中国与土库曼斯坦BIT。

（5）商业特许权。这一部分绝大多数采取总括加列举式规定，主要列举勘探、提炼或开发自然资源，也有部分BITs列出“耕作”的，如中国与新加坡、中国与泰国BIT等。中国与斯里兰卡BIT还专门强调“包括在缔约一方行使主权、主权权利或管辖权海域内的这种特许权”。

中国与“一带一路”沿线国家部分BITs“投资”定义条款在上述这些列举清单前，均使用了“包括但不限于”、“特别是，包括但不限于”、“主要是”等字样。开放型投资定义范围与投资模式、投资手段的多样性、灵活性相匹配，能够反映资本输出国的投资保护需求和资本输入国保护和促进投资的承诺，促进资本流动（季烨，2011［6］）。但是，不论定义条款选用何种投资定义类型，其表述中均含有相同或不同的限制性要素，用以把特定的投资类型隔离于BIT的保护之外。从这个意义上讲，要想查明BIT“投资”定义是否将特定投资类型纳入其调整范围，不能仅从定义基础和定义范围来分析，还必须研究定义中的限制性因素及其限制程度。

2.3 中国与“一带一路”沿线国家BITs中“投资”的定义限定

限制性要素是BIT“投资”定义条款不可或缺的组成部分，其种类繁多，目的多元，限制程度有别。这些限制性要素基于特定目的单独或者组合发挥作用，由此形成不同的“投资”定义模式。相较于定义基础和定义范围，限制性要素及其组合是BIT中“投资”内涵的决定性要素。考察中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款，限制性要素主要有下表所列几种：

表2 中国与“一带一路”沿线国家“投资”定义条款限定要素及其目的

鉴于篇幅所限，本文挑选了几个限制性要素进行梳理。首先，以“符合东道国法律”要素为例，BITs设定“符合或依照东道国法律”要素的途径主要有两类，一类是直接在定义条款中加以设定，通常是在投资定义的“属概念”之前明确加上“符合东道国法律”或“依照东道国法律”的字样；另一类则与非定义条款相融合，诸如在投资促进条款中作出“符合东道国法律”的限定，或者在协定适用条款和准入条款提出“符合东道国法律”的约束性要求（肖灵敏，2018［7］）。中国与“一带一路”沿线国家BITs均采用了第一种规定方式，在“投资”概念的内涵表述中直接使用了“依照缔约另一方的法律和法规”、“缔约任何一方依照其法律”等字样；同时，兼采第二种规定方式。例如，中国与印度BIT“投资”定义条款明确了东道国国内法的约束力，在知识产权取得上则强调“根据各缔约方相关法律取得”；同时，在协定适用条款也规定了“缔约另一方法律法规接受的所有投资”。其它BITs也采取了类似的规定方式。第二，从“拥有或控制”要素来看，近年来，国际投资协定越来越趋向于不再区分直接投资和间接投资，而是为它们提供同等保护。有些BITs为了避免争议，甚至将证券投资等间接投资明确作为投资种类。直接投资和间接投资的区分并非泾渭分明。中国与“一带一路”沿线国家BITs中并未发现对直接投资和间接投资进行区分的情形。“投资”定义条款中“股票”、“债券”等字样显然不仅限于基于直接投资所取得的，亦应包括通过间接投资方式所取得的。关于“控制”要素，现有BITs文本中，中国与乌兹别克斯坦BIT就“间接控制”的投资做了相应规定，指出“缔约一方投资者通过其全部或部分拥有的，住所在缔约另一方国家境内的企业所做出的投资也应视为本款定义的投资”。极少数BITs“投资者”定义条款中包含“拥有或控制”要素，明确控制关系，诸如通过非缔约方法律实体所实施的投资等，但这些规定是划定投资者的范围，并不影响投资种类。第三，从“具有投资特征”要素来看，将其作为“投资”定义的限定要素有循环定义之嫌。其中，尤其值得一提的是，中国与乌兹别克斯坦BIT明确了“投资特征”的三个要素，（1）资本或其他资源的投入；（2）对收益和利润的期待；（3）对风险的承担。这使“投资”摆脱了循环定义的窠臼。但绝大多数BITs，要么没有作出此类限定，要么未对“投资特征”加以界定。此外，中国与印尼、中国与文莱BIT“投资”定义条款专门对行为请求权作出了“与投资有关的”的限定，而对其他投资类型则未作此限定；中国与巴基斯坦、中国与菲律宾、中国与马来西来、中国与波兰BIT“投资”定义条款中“作为投资的”限定因素是对“各种财产”的限定。中国与哈萨克斯坦BIT对“与投资有关活动”进行了定义，规定“‘与投资有关活动’一词包括以从事经营活动为目的而建立公司、企业或其他组织，发挥其职能，维持其活动；签订和执行合同，获取、使用和支配各种财产，包括知识产权；购买、发行和出售股份和其他有价证券”。

总的来说，中国与“一带一路”沿线国家BITs的“投资”定义条款只是在静态上确立了以“资产”为主的“属概念”，却未对投资的动态属性和特征进行提炼，外延无限度地开放，纵然设定了一系列限制性要素，但这些要素含义本身解释缺失，循环定义的问题在相当多的协定文本中存在。“投资”定义总体上呈现出不确定性的特征。

3 中国与“一带一路”沿线国家BITs中“投资”定义条款存在的问题

当前和今后一段时间，国际投资规则所承载的使命将更为多元，涉及范围也将更为广泛，在加强投资保护、自由化和便利化与突出东道国在国家安全和可持续发展等方面的监管权上双向发力，对“国有企业”等问题也给予关切，对知识产权、劳工权利和环境保护也提出了新要求（王光和卢进勇，2019［8］）。中国在“一带一路”沿线国家与在其他国家的投资利益之间差异较大，在国际投资规则制定上尤其需要平衡，避免自相矛盾。国际投资规则正处在转型发展阶段，无论是概念本身还是解释规则都缺乏共识。中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义的不确定性致使定义条款自身存在的问题进一步暴露出来。

3.1 “投资”定义条款规范BITs调整边界的作用弱化

首先，“投资”定义的不确定性导致BITs目的实现的不确定性。中国与“一带一路”沿线国家BITs的“投资”定义条款以资产或财产为定义基础的“投资”定义，将构成投资的资产界定为“各种资产”或“各种财产”，内涵过于宽泛。在定义类型上采用开放式定义范围导致外延具有无限扩大的潜能。“投资”定义条款所列投资类别边界较为模糊，相互交叉，缺乏统一的分类标准和准确性。例如，前文所述的知识产权与商誉的关系；金钱请求权与行为请求权时而为并列关系，时而为包含于与包含关系。各限制性要素的用语不一，语义含混，不利于在理解和适用上减少分歧、达成一致认识。例如，“作为投资的”与“具有投资特征”在语义上较为相近，而“与投资有关的”与“具有投资特征”在语义上似有较大差距，前者在“投资”之外，强调外在关联性，后者则是“投资”本身，强调内在特征。然而，考察中国与哈萨克斯坦BIT对“与投资有关活动”的定义，其显然还是回归到了“投资”本身。“投资”定义基础和范围的高度包容性导致概念内涵和外延的高度不确定性，这种不确定性导致BIT订立目的实现存在偶然性，很可能将缔约方在订约时不打算纳入的资产或者将订约后出现的新型资产涵盖其中，或者出现相反情况，同时导致争端解决时仲裁庭的解释权过大，进而面临背离“投资”定义条款本意的风险。

第二，“投资”定义的不确定性模糊了“投资”与“贸易”的边界。对此，根据前文对中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义范围的考察，从企业会计科目设置的角度看，更为直观。例如，动产既可以体现为通过流通领域作为贸易客体进入企业成为企业的“固定资产”、“存货”或“低值易耗品”等资产，也可以体现为通过待售的“库存商品”进入流通领域，转化为企业贸易合同项下的交易标的物。“投资”主要是各类资源的投入和转化过程，生产型企业主要体现为生产过程，贸易型企业体现为资源整合过程，而贸易主要是货物、服务和技术的购销过程。“投资”还离不开人力资源的投入，这在“商业存在”形态下的服务贸易与投资之间的识别问题上表现尤为突出。中国与土库曼斯坦BIT“投资”定义范围与其他BITs的显著不同就是单独列举了“有偿服务”。基于国际生产内部化理论，跨国公司将外部市场的买卖关系变为企业内部关系，通过差别定价、转移定价将贸易行为转变为跨国企业资本转化的一个环节，这更加模糊了“投资”与“贸易”的界线。金钱请求权和其他具有经济价值的履行请求权，既可以体现为投资项下的企业出资请求权、分红请求权等，也可以是贸易项下的货款请求权和标的物交付请求权。由此也导致“投资”与“贸易”的边界归于模糊，甚至“投资”在一定程度上全面侵蚀“贸易”的外延。虽然2011年中国与乌兹别克斯坦BIT规定“为本协定之目的，投资不包括：（一）仅源于缔约一方的国民或企业在缔约另一方国家境内销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权；（二）……”，对于后续“投资”定义条款具有借鉴意义，但该规定仅涉及金钱请求权，对于广泛的其他行为请求权未做限定。在知识产权领域也存在同样的问题，知识产权投资与知识产权贸易的界线在“投资”定义条款中也不具区分度。这些现象是行为本身被客体化的必然结果。当不同行为可以指向相同客体的情况下，行为被客体化后行为差异就会被彻底抹杀。

此外，“投资”定义的不确定性模糊了“直接投资”与“间接投资”的边界。BIT或FTA等国际投资规则对国际投资的定义不限于国际直接投资，其目的是提供最大范围的保护，尽可能囊括各种投资类型，但直接投资与间接投资对东道国的贡献以及发挥作用的方式是不同的，在市场准入、待遇、便利化措施等方面均应差别对待。这一点在各国海外投资保险的种类限制上也有所体现，一般限于直接投资而排除证券投资。中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款的笼统规定则将直接投资与间接投资混为一谈。

3.2 “投资”定义条款的利益平衡功能失效

“投资”定义条款平衡投资保护与东道国管制权的功能发挥不明显。“投资”定义条款普遍包含投资的合法性要求。投资的合法性是投资获得保护的前提条件，是各国的共同要求，是东道国管制权行使的基本目标，既关系到投资者的投资风险，也关系到东道国的安全风险（曾华群和余劲松，2017［9］）。然而，在国际投资规则领域，投资保护与东道国管制权又是一对基本矛盾。如前文所述，中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款对“投资”的合法性以不同方式作出规定，但对投资的合法性依据的范围并无具体解释，对投资的合法性依据本身的正当性和发展原则的规定也明显缺失。众所周知，来源于东道国政府的投资风险往往与东道国法律法规的制定密切相关。许多投资争端恰恰起源于东道国政府特定法案的出台、修订或废止。换言之，从投资的角度看，立法权本身即是东道国行使管制权的一种。它是一柄双刃剑，既是投资保护的基础和来源，也是投资风险的重要出处，甚至为政府侵害投资的行为提供了法律支撑。鉴于法律语言的局限和法律执行或适用的裁量空间，投资的合法性依据既可以为东道国政府的外资监管权力划定边界，也可能为东道国政府滥用管制权站台。此外，除极个别BITs将“缔约一方的法律”限定为国内法，绝大多数BITs未做国内法与国际法的区分。“一带一路”沿线国家不断加入国际经济组织或缔结新的国际公约和区域性条约。这些国际规则也逐步成为这些国家的法律渊源，难以避免地会出现国内法与国际法不同步的情况。投资的合法性将面临东道国国内法与国际法之间的冲突，这也将为东道国政府管制行为的行使提供自由裁量的机会。况且，这种情况下，东道国法律的更新越发频繁和密集，与投资者的投资利益发生冲突的机率越高，越有必要做好防御之策。中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款既未对既有的与投资保护方向不相符的“缔约一方的法律”作出相应的清理要求，也未对未来法律的修订方向、发展原则和解释原则作出正当性的引导，无法发挥平衡东道国投资保护义务与投资管制权之间的矛盾。

“投资”定义条款平衡投资利益与东道国发展利益的功能缺失。从经济学的角度讲，投资有别于投机的要点之一就在于其持久性和稳定性，而符合可持续发展的投资必然是共赢模式下的投资。任何纯粹的单边获利的投资都不具有可持续性。投资者的投资利益与东道国的发展利益既是共生的又是矛盾的。东道国吸收外资的根本出发点是发展本国经济。“一带一路”沿线国家绝大多数为发展中国家，投资机会与投资风险并存。沿线各国无疑对外国投资对本国经济发展的贡献寄予厚望。但从前文对中国与沿线各国BITs的考察情况看，“投资”定义条款对投资的发展性即投资对东道国经济发展的贡献要素的规定普遍缺失。投资应促进东道国经济发展和社会福利的要求，只是体现在部分BITs序言所述的宗旨当中。“一带一路”倡议是沿线国家的连结通道，其目的是使沿线国家融入全球价值链，共享中国和“一带一路”沿线区域经济发展的红利和民生改善的福祉。仅仅依靠中国与“一带一路”沿线国家BITs序言抽象、空泛的规定是远远不够的，只有发挥“投资”定义条款对投资融入东道国经济和社会的引导作用才能将其落在实处。

“投资”定义条款平衡资本输出国与资本输入国利益的功能并未真正发挥。“投资”定义条款是缔约双方利益博弈的结果，也应随着缔约双方利益诉求的变化而适时进行调整。中国在“一带一路”区域投资存量份额较大的国家中，除了为数不多的几个发达经济体以及较为发达的发展中经济体外，大部分国家的制度环境值均在零值以下，中国企业在这些国家投资的风险较高，海外投资利益亟须关注（卢进勇等，2018［10］）。中国海外投资从分布范围、运营模式到对全球供应链的影响程度与过去相比已大为不同。“一带一路”沿线区域投资的有效维护是“一带一路”倡议得以进一步推进的重要保障，也是统筹国内国际两个大局、全面提高开放水平、推进跨区域合作的前提条件（吴志成和董柞壮，2015［11］）。因此，基于中国与沿线各国双向投资的客观情况，尤其是中国资本输出势头强劲，中国企业在国外市场亟需公平竞争的环境，中国与沿线更多国家应重视BITs的“升级”谈判，适应中国投资格局的转换（韩冰，2017［12］）。尽管中国与沿线国家BITs条款对“投资”类型的规定较为宽泛，便于将更多的投资纳入BITs的保护之下，但是“投资”类型的设定明显缺乏特色和针对性，并未突出中国与特定国家在投资领域存在的互补性。例如，与俄罗斯、巴勒斯坦等能源储备大国签署的BITs在“投资”定义条款并未对能源领域的投资类型进行强调；与东南亚、南亚和中亚等电信、铁路建设需求大国也没有在BITs“投资”定义条款中对相关工程建设投资类型作出专门规定。此外，美国、欧盟针对中国与沿线国家采取的表现出单边主义和保护主义的经济制裁，给中国平衡与美欧大国和沿线国家之间的利益带来巨大考验（孟刚和李思佳，2020［13］）。中国与沿线国家BITs“投资”定义条款所定义的投资范围和投资方式在制裁与反制裁、对抗与合作中寻求安全和发展机遇的作用尚无法显现。

3.3 “投资”定义条款与投资仲裁的“投资”定义解释脱节

“投资”定义条款与投资争端主体的“投资”定义解释错位。国际投资协定是国家间缔结的，但权利义务的承受者却主要是投资者与东道国。缔约者与投资者相分离。投资者对国际投资协定作出的利益允诺是失语的。尽管国际投资协定缔约方在谈判和签约时必然会顾及本国投资者的投资利益，且缔约方也要考虑自身所处的投资格局会发生变化，但极为可能的是投资争端的应对双方所持的立场与缔约时讨价还价双方所持的立场已经发生偏离（何悦涵，2020［14］）。投资者与投资者母国的利益不必然具有同一性，而协定缔约国的利益诉求也会因其所处投资争端中的地位差异而不具有一贯性。“投资”定义条款对“投资”的界定在投资争端解决机制中，既可能面临投资者与投资者母国的不同定义解释，也可能面临协定缔约国因所处的争端地位不同而作出的不同定义解释，而投资者与东道国之间更是各执一词。从“一带一路”区域国家已有案例看，诸如Deutsche银行诉斯里兰卡仲裁案涉及“套期保值协议”是否构成“投资”，DLP公司诉也门仲裁案涉及未取得“投资证”是否构成“投资”等等，投资者与东道国对是否构成BIT中的“投资”发生争议的情况比比皆是。

“投资”定义条款与ICSID仲裁庭“投资”定义解释双轨并行。国际投资既有互利合作的一面，也有利益博弈的一面。资本输出国与输入国之间、投资者与东道国之间的利益冲突在所难免。国际投资争端与国际投资活动如影随形。其中，投资者与东道国之间基于“投资”定义条款而产生的争端越来越突出。据联合国贸发会统计数据，投资者与东道国之间的投资争端数量持续上升，截至2017年9月已公开发布的案件800余件。20世纪90年代以后，ICSID受理案件数量急剧增加，影响力日益扩大，逐渐引起各国政府与私人投资者的重视。投资定义的确定对于仲裁管辖权的确定具有重要意义，但由于BITs中对投资定义的规定较为模糊，仲裁庭对同一条款的解释会产生偏差。东道国政府日益感受到来自投资仲裁的外来威胁，开始反思该机制本身的正当性及如何维护政府的合法管制权（漆彤，2019［15］）。Salini诉摩洛哥、Joy Mining诉埃及等众多投资仲裁案采纳的方法是，投资不仅满足BIT项下的投资定义要求，同时需要满足《ICSID公约》第25（1）条中关于投资的客观标准（陶立峰，2019［16］）。但是，该条并未对投资进行界定，更未给出所谓的“客观标准”。这些标准均源自投资仲裁庭的定义解释。“投资”定义条款与ICSID仲裁庭“投资”定义解释二者相对独立，使得“投资”定义出现双重标准并行的现象。

“投资”定义条款与投资仲裁“投资”定义解释的不确定性双重叠加。国际投资仲裁中，仲裁庭对主观主义解释方法和客观主义解释方法一直争论不休，关于客观主义及其评价标准的界定并未达成广泛的共识。但不可否认的是，这两类解释均从一定程度上对“投资”作出了扩张解释，存在偏向投资者一方的问题。国际法实践中最具权威性且广为国际社会接受并共同遵守的《维也纳条约法公约》规定了条约解释的基本方法，即兼容客观主义和目的解释的善意解释方法，而国际投资仲裁实践中各仲裁庭对“投资”定义条款的解释经常背离这一解释规则，使“投资”定义条款功能实效偏离定位（于文婕，2013［17］）。在应用“Salini标准”的情况下，有可能会出现符合当事国之间的BIT对投资的定义，但并不符合“Salini标准”的交易。“Salini标准”在ICSID仲裁中仍未形成统一的认知，尤其是该标准是否包含“投资”的发展性要素各方争议较大。依照《ICSID公约》第53条的文义，ICSID裁决仅对争端双方具有约束力，不具有先例的作用。仲裁员因其立场或知识背景不同可能采用不同的标准来判断适格投资的范围，结果的不一致往往影响仲裁庭的管辖权限，导致“同案不同裁”结果的出现。在处理某些案件时过分偏向投资者利益以及仲裁裁决缺乏一致性，久而久之国际社会对ICSID仲裁机制也产生信任危机（汤霞，2017［18］）。化解国际投资仲裁面临的质疑，不仅仅是国际投资仲裁机制的改革，更为重要的是明确BITs“投资”定义条款的内容。

4 完善中国与“一带一路”沿线国家BITs中“投资”定义条款的对策与建议

伴随国际政治经济格局的演变，既有国际经济秩序受到一定程度的冲击与挑战，中国在国际投资活动以及规则制定中的参与度和影响力大幅提升。通过“一带一路”倡议中国开始全面、主动地参与全球化，积极与世界对话，在频繁互动中寻求合作（张小波和李成，2016［19］）。在此背景下，中国需要深入研判“一带一路”沿线主要的风险类别，对症下药，系统预防，利用双边或多边合作机制，推动和促进区域合作向纵深发展（王军杰，2019［20］），站在构建人类命运共同体的历史高度，以“开放、包容、普惠、平衡、共赢”的发展理念重塑中国与“一带一路”BITs的“投资”定义条款，努力增强“投资”定义的确定性，明确“投资”的本质特征，平衡各方利益，最大化促进达成共识。

4.1 采用静态与动态兼顾的“投资”定义方式

“投资”定义静态基础的构筑机理源于“投资”的动态本质。投资是流量的变量，资本是存量的变量。投资是预期增殖的资本转换过程。投资通常亦称作为“出资”。它是特定主体以获取利润或一定利息收入为目的，把资源投向某项事业的行为。从经济学角度看，投资是货币或其它有形或无形资产资本化的过程，即资本形成过程。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》指出，投资就是资本形成，获得或创造用于生产的资源。资本主义经济中非常注重有形资本：建筑、设备和存货方面的企业投资。但是，政府、非盈利公共团体、家庭也进行投资，包括有形资本、人力资本和无形资本的获得。原则上应包括土地改良和自然资源开发。投资是动态的，资本是其静态表现形式，但资本褪去逐利的特点后仍回归到特定的民商事权利本质上来。因此，国际投资协定中投资定义条款最终仍落实到相应的民商事权利上来。诸如中国与“一带一路”沿线国家BITs投资定义条款中，投资被广泛地定义为相应的物权、股权、债权和知识产权。这些权利形式在资本运行中会发生形式上的变化，但不影响其作为投资的性质。这些构筑了“投资”定义的静态基础。针对中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款单一的静态定义方式所导致的BITs调整边界模糊，“投资”定义侵蚀“贸易”等问题，本文认为，“投资”定义必然需要回归其动态本质。BIT“投资”定义条款的目的决定了凸显“投资”的动态特征的必要性。“投资”定义条款需明确“投资”是资本形成过程及其产物。只有这样，才能有效地划定BIT的调整边界以及投资与贸易的边界。

“投资”的组织化运行路径是揭示其动态内涵的基础。重构国际投资协定的“投资”定义条款并不是摒弃既有的定义，而是注入新的判断因素——动态特征。从运行路径来看，贸易是依据契约化路径运行的，而投资是依据组织化路径运行的，金融是依据证券化路径运行的，其本质均是交易，是资本化的过程。通过观察企业的运行可以发现，投资从企业设立前直至企业自身贸易活动构成一个连续的过程，企业自身的贸易行为是投资获利的组成部分。但投资主要集中于资本形成过程，而利润形成过程则主要通过贸易来完成。投资是资本、管理、情报乃至信用的综合化和组织化，是日本经济学家小岛清所谓的“经营资源综合体”。中国晚近施行的《外商投资法》将外商投资界定为“投资活动”而非“资产”或“财产”。①《中华人民共和国外商投资法》第二条规定，本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）……。显然该法采用了动态定义，强调投资行为本身。这也为中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款探索加入动态内涵提供了范例。但遗憾的是，定义主要着眼于外延的列举，而内涵的揭示仍显不足。

“投资”定义的动态本质受控于BITs目的的动态性。在国际经济活动领域，“投资”定义的界定主要包括三个层面，一是国际经济组织文件对“投资”的定性和定量规定，其目的是区分贸易与投资、直接投资与间接投资实现统计数据口径上的统一；二是专门设置的“投资”定义条款，其目的是对协定规范的“投资”范围进行划定；三是ICSID等投资争端解决机构对“投资”的解释或特征描述，其目的是确定《ICSID公约》的适用范围和ICSID的管辖权范围。三者在各自的目的和角度下做出不同的界定，彼此间相互独立又相互影响。“投资”定义条款的内容和形式，也因国际投资市场发展形势和国际投资理念的变化而不断调整，还随着不同主权国家所处的投资格局的变化而发生转换。“投资”定义条款对“投资”的定义并不仅仅是“投资”本质属性和“投资”类型的客观揭示，也是对“投资”合目的性的主观界定。中国与“一带一路”沿线国家BITs秉持“丝路精神”，应努力推进和构建规则导向型区域投资合作机制。“一带一路”投资发展目标和发展水平不断提升，各沿线国家在投资合作中所处的地位不断变化，投资自由化和便利化的需求不断拓展，BITs“投资”定义也必然朝着更加包容、更加开放和互利共赢的方向发展。投资的特征、范围和形态呈现出多元样态，如果脱离了投资的动态本质和BITs目的，关于“投资”的认定将陷入绝境。

4.2 建立增量投资与存量投资相区分的定义类别

“对于经济学者来说，投资总是意味着实际资本形成。对于大多数人们而言，投资往往意味着只是用货币购买几张通用汽车公司的股票，购块地皮或开立一个储蓄存款户头”（保罗·A·萨缪尔森和威廉·D·诺德豪斯，1992［21］）。“投资”定义的寻求离不开其原生的学科生态，需要从经济学的论述中找到更具科学性的表述。宏观经济统计中资本的形成主要是由一国的建筑、设备和存货存量的增加部分构成的。至于购买证券等金融投资，经济学视为有价证券的变换或支付项目的转移。只有当更多的实际资本被创造出来时才存在净投资的问题（范剑虹，2000［22］）。由此可见，经济学意义上的投资是增量投资而非存量投资，存量投资是存量交易，左右手交易，不产生净投资，是存量的再分配过程。“投资”定义条款在投资类别上区分增量投资和存量投资，便于为BITs准入模式、待遇条款以及便利化条款等差别设计直接投资和间接投资提供基础条件。中国与“一带一路”沿线国家BITs更多关注的是增量投资对东道国经济发展所起的作用和带来的风险，也不排斥存量投资激发和维持市场活力的功能，但二者运行机制的根本差别决定了其适用规则的差异性。

4.3 在寻求严谨性的基础上突出互补性的定义特征

“投资”定义条款应优化规范形式不断寻求定义的严谨性。虽然投资定义扩张是近年来的趋势，但投资的定义不可能无限扩张。从世界范围看，如前所述，BITs开放式“投资”定义的弊端越来越明显，缺乏严谨性的定义纵然全面但不具备有效的规范力和适用性，甚至成为投资争端的导火索，定义的全面性与严谨性亟待平衡。从加拿大和美国的BIT范本或BIT实践的变化也可以看到这种转变趋势。加拿大BIT范本已摒弃开放式“投资”定义模式。美国部分BITs甚至选择了用经济术语来界定“投资”，为之添加了资产选择标准，如“资本承诺、或相当于资本或其他资源的承诺、获得收益或利润的预期，或者对风险的假定”。特定资产类型被排除在外，投资的定义变得更加严谨（卢进勇等，2007［23］）。而且，近年具有重要影响力的区域性条约也趋于严谨，例如，TPP投资章节将司法或行政诉讼中的指令或判决排除在投资之外，CETA则以明确列举的方式规定了投资类型，意在限制仲裁庭对投资定义的扩张解释，反映了国际社会在不断寻求严谨的投资定义的努力。晚近，鉴于宽泛的“投资”定义使投资活动和投资争端解决常常陷入困境，各国在达成国际投资协定时对“投资”范围持有谨慎态度，以便平衡各方利益（Moloo和Jacinto，2011［24］）。因此，中国与“一带一路”沿线国家升级谈判BITs时，应努力降低开放式定义模式的模糊性，对于可以列明且边界清晰的投资类型应最大限度地加以列明，在措辞用语、逻辑结构和要素甄选等方面应不断优化。

“投资”定义需体现和促进中国与沿线各国的优势互补。“一带一路”沿线国家营商环境和市场化程度有别、资本供给能力和资本需求方向各异，蕴藏资源类别和资源丰富程度各不相同，基础设施建设和产业配套情况存在较大差距。各国间的投资合作目标、投资对象所处的产业类型、各国在资源和市场等方面的比较优势也都相去甚远。如果BITs使用千篇一律的“投资”定义规则，忽视合作国家双方的个性化需求，BITs在促进、保护投资以及推动双方投资自由化、便利化等方面的作用则极为有限，难以发挥彼此间的比较优势和实现优势互补。对于与能源大国的投资合作，“投资”定义条款则应对能源投资给予更多关注。对于基础设施建设需求大国、人口密集国家以及其他特殊资源拥有国，也应如此。以中国与中亚五国跨国投资的实践分析为例，基础设施建设是该地区的主要投资对象。基础设施建设往往投入规模大、运营时间久、对当地地理和社会环境的依赖程度高，投资者的投资利益和项目安全风险度大，要想充分保护中资企业在该地区的基础设施投资安全，中国与该地区国家BITs有必要考虑在“投资”定义条款明确增加两种投资形式：（1）对企业的贷款，包括当这家企业附属于投资者，或者当此贷款的原始到期时限至少为三年；（2）根据交钥匙合同、建筑合同、生产合同、收入分成合同或其他类似的合同产生的权益（张光，2017［25］）。

4.4 明确投资的合法性与发展性相融合的定义要素

“投资”定义条款应发挥引导和规制东道国法律正当性的作用。ICSID对“投资”合法性要素的评价标准尚未统一，基于该要素就特定投资争端的管辖权问题所做出的仲裁结果尚存在截然相反的情形。由此可见，ICSID仲裁庭对“投资”是否“符合东道国法律”的解释空间和尺度尚不明晰，而BIT关于“投资”合法性的文本规定也未能给ICSID仲裁庭提供更多的解释依据。考虑到BIT与ICSID“投资”定义并行、不确定性叠加，如果要避免不具备合法性的投资类型被纳入BIT保护范围和ICSID仲裁范围，就应该在BIT中对“投资”合法性要素逐项加以详细说明。符合东道国法律是指符合投资设立时东道国现行法律，而非后续颁布或修改的法律，东道国不能通过修改国内法的规定来规避其在投资协定下应承担的国家义务。恰恰相反，按照国际经贸协定常用的“棘轮原则”，东道国颁布新法或修改原有法律只能是为了更好地履行投资协定设定的国家义务。在BITs文本中加入“符合东道国法律”这一要素既要考虑当前阶段的投资利益，还要着眼于各国长远的合作和发展，充分明确合法性依据的范围，对合法性依据中不合时宜的规范性文件的清理、修订和解释规则或原则作出具有前瞻性的规定，确保投资合法性依据自身的正当性。针对美欧等大国对中国与“一带一路”沿线国家的经济制裁，中国与“一带一路”沿线国家在BITs“投资”定义条款中可以对经济制裁阻却法等应对措施作出防御性规定。

“投资”定义条款应认识到国际投资的可持续发展有赖于其发展性。根据美国学者的总结，美式BIT主要目标之一就是通过美式BIT的广泛实践支持和巩固美国倡导的关于国际投资保护的国际法标准（Kenneth，1988［26］）。然而，投资者与东道国利益在争端解决时过度失衡，势必使东道国陷于不利的境地，因此形成的反作用结果是东道国对BIT更加谨小慎微，甚至产生拒斥心理。这种忽视“投资”的发展性的作法不利于国际投资的可持续发展。随着“一带一路”建设的不断推进和中国40多年对外开放的积淀，中国对外投资从追求数量和规模渐渐向注重质量和效益转变，国际竞争力不断提升。“一带一路”沿线国家通过合作可以分享到中国发展的红利。这是“一带一路”倡议得以持续推进的基本前提。BIT作为规范和调节中国与“一带一路”沿线国家投资关系的基本规则体系，也应认识到国际投资的可持续发展离不开“投资”发展性要素的保障。中国在“一带一路”沿线国家的投资从初期主要承揽国际工程承包业务已逐渐发展为多元的投资类型，越来越多地牵涉到东道国劳工权益保护、环境保护，乃至民生状况改善等问题。这些问题的应对结果直接关系到投资活动能否得以延续、投资者利益是否能够得到保障。从这个意义上讲，“投资”的发展性要素是国际投资理念转变、投资者社会责任不断被强化的产物。BIT引入发展性要素，强调投资对东道国经济发展的贡献，意味着只有符合该投资特征的投资才能获得BIT的保护。因而，中国与“一带一路”沿线国家BITs未来引入该限制性要素，应结合国际投资理念发展趋势和ICSID仲裁实践对“投资对东道国经济发展的贡献”尽可能明确地进行界定并详细说明其具体内容。同时，从跨国投资的发展性出发，“一带一路”区域各国既要准确定位自身所处的投资格局，又要充分考虑东道国公共利益和经济的可持续性，通过细化发展性要素构建利益平衡的“投资”定义条款。

5 结语

中国海外投资规模正在迅速扩大并经历升级转型，中国企业全球化正从“1.0”时代转向“2.0”时代。“走出去”是中国经济积极参与世界产业链和供应链分工、找准和适时调整在全球价值链中的定位的必由之路，也是中国对外开放的新旋律、新常态、新阶段。中国与“一带一路”沿线国家之间的资本流动是双向的，中国资本输出比例相对较高，对投资保护的需要相对较高。但统揽中国当前所处的世界投资格局，中国与其他国家或地区间的投资与中国与“一带一路”沿线国家之间的投资密不可分，其间的利益平衡深度考验中国BIT更新升级的理念、原则和技术。从国际投资可持续发展的角度出发，有必要充分发挥BIT中“投资”定义条款在利益平衡方面的正向作用。中国与“一带一路”沿线国家BITs“投资”定义条款形成较早，定义基础和范围较为广泛，总体上存在不确定性，不仅影响投资仲裁裁决结果的统一性和权威性，也无法发挥其利益平衡功能。随着“一带一路”倡议的深入推进，更新“投资”定义条款、明确界定投资内涵和外延成为中国与“一带一路”沿线国家更新升级BITs的首要任务。未来BITs定义条款应兼顾静态和动态定义方式，区分增量投资与存量投资，融合投资的合法性和发展性限制要素，为沿线各国投资发展提供基础的规则助力。