“三权分置”下承包地发包制度的内涵、构成与定位

徐 超，王肖楠

(1.河北大学 法学院，河北 保定 071002；2.河北大学 国家治理法治化研究中心，河北 保定 071002)

回顾我国农村土地改革的历史，可以发现其沿着“先政策，后法律”的路径逐步实现了农村土地的法治化。在新形势下，农村土地改革进一步深化，为适应集体、承包农户、经营者等多元主体对农地资源的现实需求，中央提出“三权分置”政策。政策表达并非法律表达，政策的实现需要在改革推进至一定阶段，并取得相应的经验与成果后才能制定法律，因此在深化改革中新的政策与现行法律可能出现难以对接的情况。《农村土地承包法》(以下简称《土地承包法》)的修订和《民法典》的颁布，均体现“三权分置”的内容。承包地“三权”由政策向法律转化，但存在诸多不足，其中最为突出的是，承包地“三权”关系以及“三权”运行在法律表达上并不清晰。承包地“三权”在政策向法律转化的过程中若不能实现衔接，会产生较大的争议与分歧，并对农村土地改革产生消极影响。因此，承包地“三权”关系及其运行是“三权分置”改革的核心内容。承包地发包制度作为承包地“三权”关系的基石，亦是构建与完善“三权”运行制度的逻辑起点，需要在理论上解析制度内涵，探究要素构成，明确体系定位，力求证成“三权分置”下集体土地所有权的实现机理。

一、“三权分置”下承包地发包制度的内涵解析

土地的特殊属性决定着其具有资源和财产的双重属性，承包地作为土地的具体类型之一，其不仅是农民集体所有，并交由承包农户使用的财产，更是国家重要的自然、社会资源，因此承包地兼有“资源——财产”的双重属性[1]。正确认识承包地的属性是认知与构建承包地“三权”运行制度的前提和基础。与私法所调整的财产权不同，承包地在市场机制之下是作为一项资源性财产进行配置，承包地之上的权利是一类资源性财产权，因此承包地“三权”运行除了传统私法所调整的财产属性之外，还具有特殊的资源属性。

作为一类财产，承包地是市场主体从事农业生产经营所必须的生产资料，为各类市场主体所追求；作为一类资源，承包地的总量及其生态环境承载能力是有限度的，需要国家予以适度的干预。承包地的资源属性通过其所彰显的社会公共利益因而具有公共性，并随着时间的推移而愈发突出，有限的承包地是制约我国经济社会发展的“瓶颈”，进而演化为承包地之上的各类主体应当担负的“社会义务”[1]。承包地的资源属性和财产属性对于承包地的多元主体而言，分别对应着社会公共利益和经济个体利益；资源属性决定了承包地应当承担公益性负担，财产属性则决定了承包地具备一定的私益性。

由于我国实行土地公有制，承包地在发包阶段一方面需要按照市场机制的客观规律构建相应的代表财产私益性的规则与制度；另一方面需要依据承包地承载的社会公益性负担，以国家公权力对承包地这一资源性财产予以必要的干预，体现国家利益和社会公共利益的需要及其价值追求，构建相应的代表社会公益性的规则与制度。在限制承包地权利过度张扬的同时，亦对国家公权力进行制衡，以防止其过度干预而造成对市场配置机制的扭曲。从法律的调整方式分析，由于市场经济是一种资源配置形式，市场主体在逐利最大化过程中，具有寻求实现承包地的最优利用和长期保护的内在驱动力，因而相对于计划经济和行政配置资源的方式，市场经济对市场主体具有明显的激励和约束机制，并具有更强的资源配置能力和更高的资源配置效率，因此应当发挥市场对资源配置的决定性作用，这其中自然也包括了承包地的配置。然而，当市场机制在作用于承包地这一类资源性财产之时，却难以做到全面、有效的配置，这是由于承包地不仅反映市场个体的成本与收益，而且承载着社会公共利益和国家利益，需要反映出社会整体的成本和收益。但是，市场机制却不能全面、有效地解决社会公共利益、国家利益、集体利益与市场个体成本之间相互冲突的复杂困境。因此，需要国家予以适度的干预，以克服市场在配置承包地这一类资源性财产中出现的失灵问题。

承包地发包不仅是对农民集体所有的承包地这一财产的分配，也是对承载着社会公共利益的社会资源进行的有效、合理利用与保护；承包地之上的权利(力)体系不仅是市场层面私法领域的权利结构，同时其公共性需要国家干预权这一公权力与集体土地私权体系相衔接，在承包地之上形成“国家干预权(力)——集体土地私权(利)”的权利(力)体系框架，按照市场机制配置具有公共性与公益性的资源性财产——承包地。在承包地发包的过程中，一方面根据承包地的财产属性，按照私法的规则和制度构建承包地“三权”运行的权利框架，以市场机制实现集体土地所有权与土地使用权的分离；另一方面根据承包地的资源属性，以国家干预权保障承包地公益性的实现，克服市场在承包地发包过程中无法解决的私益性与公益性之间的冲突。

综上所述，承包地发包并不是单一的法律概念，而是包含了一系列法律行为和土地权利配置的过程，包括主体、权利义务配置、法定程序等内容，具有丰富的内涵。具体而言，承包地发包是在土地公有制的基础上，国家、集体、集体成员、非集体成员等多元主体在“国家干预权(力)——集体土地私权(利)”框架下，根据法定程序，以集体土地所有权为权利来源，派生土地承包经营权或是土地经营权，即经由市场配置的财产性权利，达成集体经济组织将承包地交由集体成员或是非集体成员从事农业生产经营的初始配置[2]。

二、“三权分置”下承包地发包制度的要素构成

(一)承包地发包制度的多元主体

依据《宪法》第10条、《土地管理法》第9条、《土地承包法》第2条的规定，“农民集体”是承包地的所有权主体，承包地发包亦是集体土地所有权的实现过程，需要集体成员的参与。承包地作为同时承载社会公共利益和农户个体经济利益的一类资源性财产，其利用与保护不仅是“农民集体”的内部事务，承包地“三权”在按照市场机制进行配置的同时，需要国家基于社会公共利益，对承包地发包这一过程予以适度的干预。由于我国实行土地公有制，集体土地所有权不能作为私法意义上的财产权由市场主体直接取得，因此需要从集体土地所有权中分离部分权能，以形成土地使用权交由集体成员和非集体成员，再以市场机制对承包地进行配置，使用权人或是从事农业生产经营并取得相应的经济收益，或是进行流转并取得相应的对价。因此，承包地发包涉及到国家、农村集体、集体成员、非集体成员等多元主体。

(二)承包地发包制度的初始配置及其方式

在承包地“三权”运行的过程中，从集体土地所有权中派生出土地承包经营权或是土地经营权，其具有私法上的财产性权利属性，通过家庭承包的方式，以户为单位将土地承包经营权赋予集体成员，或是以其他方式将土地经营权赋予非集体成员，是为承包地的初始配置。承包地的初始配置首先以集体土地所有权的权源抽离出经营性权能，形成承包地之上新的权利，交由集体成员或是非集体成员，使其基于此权利而使用承包地并从事农业生产经营，在承包地“三权分置”的法律语境下即是土地承包经营权与土地经营权的继受取得。因此，承包地初始配置的实质是在集体土地所有权的基础之上派生出土地承包经营权或是土地经营权，其过程就是集体土地所有权实现市场化以公平、有效配置承包地的过程，也是土地承包经营权或是土地经营权创设取得的过程。这一过程的实现需要农村集体组织成员大会、承包合同、设立登记等制度的支撑。

由于承包地与私法意义上的一般财产有着明显的差异，公有制下的集体土地所有权不同于私有制下的财产所有权，具体体现在：第一，集体土地所有权来源于农民私人土地所有权[3]。农民私人土地所有制在新中国土地改革运动中确立，随后经过人民公社改造，“农民集体”成为承包地所有权主体，继而形成“队为基础、三级所有”的集体土地所有制，奠定了我国集体土地公有制的基础，亦是集体成员以家庭承包的方式使用本集体范围之内集体所有土地的权利来源[4]。第二，承包地是一类具有公共性的资源性财产，公有制下的集体土地所有权无法由市场主体直接取得，需要抽离集体土地所有权的经营性权能派生新的权利，交由相应的权利主体，据此权利使用承包地。第三，承包地作为一类社会资源并不是自然存在的，而是经过农民长期的经营、培育，才成为适合进行农业生产的土地资源，其中凝聚了农民集体的大量劳动，而承包地的概念是依据集体土地承包经营制而产生，其中包括农民长期耕作的土地和尚未利用的“四荒”地。因此，鉴于集体成员和非集体成员初始承包地的依据和在集体土地所有权的基础之上所创设权利的差异，可以将承包地的初始配置方式分为两类：即家庭方式和其他方式。

1.以家庭方式取得的承包地。根据《土地承包法》第5条的规定，集体成员基于身份属性有权取得由本集体经济组织发包的农村土地，此“权”即是“承办权”，是为一类成员权。在承包地发包过程中，集体成员依据此“承包权”以家庭方式取得承包地，本质上是以集体土地所有权为权源，派生出内嵌集体成员身份属性的土地承包经营权。土地承包经营权自《物权法》设置专章确定为用益物权，由于其内嵌了集体成员的身份属性，因而在物权法体系中是一类特殊的用益物权，同时具有经营性权能和保障性权能。一方面，集体成员以户为单位，依据其享有的土地承包经营权使用承包地从事农业生产经营权，取得相应的经济收益；另一方面，用益物权性质的土地承包经营权在流转范围、对象、方式等方面受到一定的限制，目的在于防止集体成员出现失地的风险，使得集体成员的生产、生活具有稳定的保障。

2.以其他方式取得的承包地。《土地承包法》于2018年修订，其中第49条规定，以其他方式取得的承包地，权利人取得的财产性权利不再是修法前的土地承包经营权，而是承包地“三权”中的土地经营权。由于依据2002年《土地承包地》以其他方式取得的土地承包经营权在权利内涵中并不内含集体成员的身份属性，因此在权利构造方面，以其他方式取得的土地承包经营权(2002年《土地承包地》)与以其他方式取得的土地经营权(2018年《土地承包法》)并无差别。以其他方式取得承包地的依据并非集体成员的身份属性，而是集体土地所有权中财产性权能的直接体现。基于财产性权能，集体土地所有权派生出符合市场机制的新型权利——土地经营权，即一类不含有身份属性的财产性权利，此权利由符合资质的非集体成员或是集体成员取得，其不再承担保障性的制度功能。关于土地经营权的权利属性，2018年修订的《土地承包法》予以淡化处理，一定程度上避免了争议的产生，以保障土地经营权在地方实践中的灵活性。作为一类承包地之上的新型权利，土地经营权的权利属性直接关系到集体土地经营权派生土地经营权的权利结构、土地经营权流转规则的选择、土地经营权人的权利保障等承包地“三权”运行的关键，因此在《民法典》适用中始终是一个无法回避的重点，但其无疑属于一类纯粹的财产性权利。

综上所述，“三权分置”下承包地的初始配置方式分为两类：家庭方式和其他方式，即集体土地所有权抽离部分权能而派生出具有身份属性的用益物权——土地承包经营权或是纯粹的财产性权利——土地经营权。“集体土地所有权——土地承包经营权”或者“集体土地所有权——土地经营权”的生成路径及权利构造是承包地发包制度中的重点。

(三)承包地发包制度的法定程序

“法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的”[5]。在承包地发包的过程中，国家、集体、承包农户、经营者等多元主体，通过一定的程序，实现“法定权利”转化为“现实权利”，获得相应的利益。因此，发包法定程序是承包地“三权”运行起点的程序性制度保障，其为“三权”之间划定明确的边界，在多元主体之间公平分配利益和负担，是对承包地这一资源性财产进行公共管理和生产经营的重要工具。

依据《土地承包法》的规定，承包地发包的法定程序包括以下内容：第一，承包工作小组的成立，承包工作小组负责承包地发包的具体事项，其成员的选拔与组成应当公开、透明，以保障承包地发包的合法性与合理性。第二，承包方案的拟订公布，确定本集体范围之内的土地应当如何分配，以家庭方式和其他方式取得承包地的范围应当明确，同时对本集体成员的承包资格进行确认，明确集体成员的“承包权”，即以家庭方式取得承包地的成员资格。以家庭方式取得承包地的，集体成员以户为单位根据适宜家庭方式明确承包土地的位置、面积、耕地质量等要素获得承包地；以其他方式取得承包地的，应当首先明确经营者的农业生产经营资质，最终由承包工作小组拟订承包方案，并在一定的期限和范围内公布承包方案。第三，承包方案的讨论通过，拟订的承包方案需要召开村民会议并且获得多数成员的认同和通过，以取得农民集体成员的同意授权，获得法律上认可的效力。第四，承包方案的组织实施，对分配的地块进行确认，由于地块测量具有技术上的专业性，需要政府对承包地的面积、位置、边界等数据的测绘提供技术和资金支持，以形成准确、真实的原始材料，作为承包合同签订的土地标示依据。第五，承包合同的签订，确认集体经济组织与承包农户(或经营者)之间的土地承包经营关系(或土地经营关系)的产生，设立土地承包经营权(或土地经营权)。第六，土地承包经营权或土地经营权的登记，土地承包经营权或土地经营权设立的权属状态通过登记取得法律上的对抗效力，保障土地承包经营法律关系或是土地经营法律关系的稳定，以满足农业生产经营长期投入的客观需求。

三、承包地发包制度是“三权分置”下集体土地所有权实现的首要途径

“三权分置”下集体土地所有权的实现途径，是以集体土地所有权为权源，抽离部分权能派生出私法意义上财产性权利，从而实现承包地的市场化初始配置，这一过程即是承包地发包。因此，承包地发包是承包地“三权分置”下集体土地所有权实现的首要途径。集体土地所有权的实现机理需要对集体土地所有权的主体、行使主体等关键问题予以厘清。

(一)集体土地所有权的主体

从立法历程来看，通过表1和表2对《土地管理法》和民法中关于集体土地所有权的归属表述进行梳理可知：基于立法演进的角度，集体土地所有权主体的不一致表述，反映出我国立法进程中对于集体土地所有权主体的界定是一个逐步发展的过程；基于法律的效力位阶的角度，《民法典》作为社会主义市场经济的民事基本法，是指导集体土地所有权制度的基本规范，《民法典》应当成为承包地“三权”运行的基础性法律依据。由此，可以得出我国现行立法对于集体土地所有权主体有着事实意义和规范意义两方面的区分。从现有的法律、行政法规、规章与中央有关政策的规定以及集体土地所有权制度的发展沿革等方面来看，集体土地所有权的主体是“农民集体”，进而可以按照不同的层级与范围划分为：组(原生产队)一级对应“组农民集体”，村一级对应“村农民集体”，乡(镇)一级对应“乡(镇)农民集体”。

表1 《土地管理法》关于集体土地所有权的归属表述变化

表2 民法关于集体土地所有权归属的不同表述

(二)集体土地所有权的行使主体

农民集体是我国现行立法中的集体土地所有权主体，但是随着土地承包经营制改革的推进，人民公社的组织框架和职能亦随之消解，农民集体出现了分解甚至虚化，丧失了组织主体的结构形态和组织功能。由于土地公有制下农民集体出现非组织化和虚化的趋势，所有权主体难以直接、切实地行使其在私法意义上的权利，因此我国立法在规定集体土地的所有权主体之时，也考虑到所有权的行使主体。从《土地管理法》以及《民法典》等关于集体土地所有权的行使主体表述中便可见一斑(见表3、表4)。

表3 《土地管理法》关于集体土地所有权的行使主体表述变化

表4 民法关于集体土地所有权行使主体的表述变化

需要特别指出的是，1986年《土地管理法》(包括1998年、2004年修正《土地管理法》)中将集体土地所有权行使主体的权限表述为“经营、管理”，将其权限的内容限定在“经营”和“管理”两项；《民法典》对集体土地所有权行使主体的权限表述为“行使”。相较于“经营”和“管理”，“行使”一词在事实上扩大了集体土地所有权行使主体的权限内容。“经营”在我国土地用途管制制度的约束之下，意指与农业生产经营相关的经营性权能，“管理”则泛指集体土地所有权行使主体代行所有权主体对于集体土地的部分支配性权能。但是，在《民法典》规定“代表集体行使所有权”的表述之下，意味着集体土地所有权的行使主体能够“代表”农民集体，在承包地的发包、流转、收回的过程中，代行所有权对于承包地进行支配的权限内容。由此可见，在《民法典》的语境和表述下，集体土地所有权的行使主体不仅十分明确，而且其权限内容相较《土地管理法》更为充实，有利于保障承包地“三权分置”政策中“落实集体所有权”这一价值目标的实现。

如上所述，相关法律对于“农民集体”的集体土地所有权主体身份予以明确，《民法典》第262条明确各级集体经济组织(村民委员会、村民小组)的集体土地所有权行使主体身份，将所有权主体与所有权行使主体进行明确的界分。鉴于“集体经济组织”作为法律概念进入立法，始于1982年《宪法》，并且随着民法通则、物权法等法律的颁行而为我国民事法律所沿用，但是“集体经济组织”并没有为我国立法确定为集体土地的所有权主体。现行民事立法对“农民集体”的集体土地所有权主体法律地位予以确认，“农民集体”这一法律概念被深深烙上我国集体土地所有制的特色[6]。

我国立法创制“农民集体”这一概念，旨在将土地承包经营制改革时期形成的集体土地所有制之内涵同人民公社时期予以分割。在现实条件之下，“集体经济组织”不宜作为所有权主体[7]，而是以“农民集体”作为集体土地所有权的主体，“集体经济组织”作为集体土地所有权的行使主体。

四、“三权分置”下集体土地所有权实现机理的理论辨析及证成

《民法典》第262条规定农村集体经济组织(或者村民委员会、村民小组)“代表”农民集体行使集体土地所有权，关于“农民集体”与“农村集体经济组织”二者之间的关系界定，学界主要有“代表说”“代理说” “股东说”等观点。但是以上各观点在解释集体土地所有权行使的理论依据存在一定的不足。“代表说”的不足之处在于，代表关系往往存在单一法人组织之内，代表人作为法人的构成部分，其意志代表法人的行为，但是“农民集体”和“农村集体经济组织”是彼此独立的主体，后者并非前者的组成部分，且在实践中集体经济组织往往以自己的名义从事民事活动，因此并无代表的存在基础。“代理说”认为集体经济组织以农民集体的名义从事民事行为，其法律效果归属于农民集体，但是该观点的缺陷在于，委托代理关系无法隔断农民集体失去所有权的法律风险，动摇土地公有制，并且导致农民集体的救济存在现实困难，因为集体经济组织缺乏充足的经济基础，其作为保障被代理人在权益受损之时承担民事责任的能力往往不足，最终造成农民集体的权益受损。“股东说”虽然赋予集体经济组织对承包地用益物权等集体资产的部分处分权，便于“代表”农民集体行使所有权进行农业生产经营与承包地的管理，出资人以用益物权等承担有限责任，集体土地所有权无须对集体经济组织承担经营风险，集体经济组织也可以自身名义独立从事民事活动。但是“股东说”的不足之处在于，农民集体成员人数超过我国现行法律规定的上限，而股份代持难以实现集体成员股东权益的保护，并且我国集体产权改革中提倡的“股份合作制”中的“股份”不同于公司法意义上的股份，正如有学者指出中央“没有讲过要把农村集体经济组织改制为股份制经济组织”，集体经济组织所具有的财产属性与集体成员的身份属性之间存在一定的冲突，而且农民集体作为集体土地所有权主体并以承包地用益物权出资设立公司仅存在学理上的可行性，实践层面并未落实[8]。综上所述，学界各观点作为集体土地所有权行使的理论依据均存在一定不足，因此应当寻找新的理论依据界定“农民集体”与“农村集体经济组织”二者之间的关系。

为了准确界定我国集体土地所有权行使的理论依据，并以此为基础探寻“三权分置”下集体土地所有权的实现路径，进而厘清承包地“三权”运行的权利边界以及承包地发包的制度构建，需要把握以下目标：第一，符合承包地“资源——财产”双重属性的权利构造；第二，集体土地所有权不能面临市场风险，不得动摇集体土地公有制的基础；第三，符合市场经济对承包地财产权的客观需求；第四，厘清承包地“三权”之间的体系结构；第五，尽可能与现行法律制度对接，减少立法的成本以及制度冲突。

基于以上目标的设定，集体土地所有权主体与行使主体之间的关系应当是基于社会公共利益而形成的一类特殊的信托关系。需要指出的是此处的“信托”并不是实践中湖南益阳“草尾模式”“中信信托模式”“中粮信托模式”等土地承包经营权或是土地经营权信托流转的模式，而是“农民集体”与“农村集体经济组织”之间就集体土地所有权行使的关系界定，其理论上的源头是“公共信托理论”。 根据《信托法》第2条关于信托概念的规定，集体土地所有权主体与行使主体的信托是农民集体基于对集体经济组织或农民委员会的信赖，将其所有权委托给农村集体经济组织或是农民委员会，为了实现农民集体的公共利益和集体成员的整体利益，依据其意愿以自身的名义，代为行使集体土地所有权的行为。由于公有制下的集体土地所有权并非单纯是私有制下民法中的财产权，兼有公法和私法的性质，同时“农民集体”也不是单纯的一类民事主体，其主要是符合政治活动的产物，创设之时并未严格遵循法律的逻辑[9]，正是由于权利本身和权利主体的特殊性，因而农民集体与农村集体经济组织二者之间应当是一类特殊的信托关系。

第一，由承包地“资源——财产”的双重属性分析，承包地是基于土地用途管制和农业生产经营方式而界定的一类集体土地，既是农民集体范围之内的有限资源，亦是承包农户和农业生产经营者的重要财产。由于集体土地具有资源属性，承包地所承载的社会公共利益需要在集体成员之间合理分享，基于公平的价值追求，集体所有的土地通过承包地发包在集体成员之间进行配置。鉴于集体土地所有权和农民集体的特殊性，在公有制的基础上赋予财产目的性，使集体所有的财产能够为特定群体所共同使用、收益[10]，农民集体基于对集体经济组织的信赖，由其代为行使集体土地所有权，实现承包地所承载的社会公共利益和农民集体的整体利益，公平的利用和分享集体土地的资源利益。正是集体土地的资源属性，决定了“公共信托理论”作为承包地发包中农村集体经济组织“代表”农民集体的理论依据，得以成立和适用[1]。

第二，由集体土地所有权面临的经营风险分析，根据《信托法》第2条中“委托”、第14条中“取得”、第41条中“移交”等表述来看，这些词语对于所有权是否以发生转移为条件的含义十分模糊，在表意不明的情形下，现行立法对信托关系的产生并没有强制要求移转信托财产的所有权。信托财产“更取决于信托法的具体规定及交易结构的设计……信托财产权属的转移并非实现信托财产独立性的唯一途径”[11]。因此依据“公共信托理论”，集体经济组织“代表”农民集体行使集体土地所有权，设立信托财产，并没有将集体土地所有权转移给受托人，而是基于信赖由其代为行使所有权，在信托关系中集体土地所有权无需面对承包地发包之后的经营风险，更不会导致所有权的丧失。

第三，由承包地财产权符合市场经济的客观需求分析，将农村集体经济组织行使所有权界定为基于信托关系，能够准确把握承包地发包过程中集体经济组织作为发包方权利、义务的依据来源，界定集体土地所有权派生出土地承包经营权或是土地经营权的权利边界，以及承包地流转中发包方的权利确认、未来承包地增值收益合理分配等内容的法理依据，实现“落实所有权”的政策价值目标。

第四，由承包地“三权”之间的法权关系和体系结构分析，基于对农村集体经济组织的信赖，农民集体委托农村集体经济组织在法定权限范围之内行使集体土地所有权，通过承包地发包，抽离经营性权能生成符合市场经济客观规律的财产性权利(即使土地承包经营权具有身份属性，但在集体范围之内无疑是一类财产性权利)，赋予承包农户和经营者，形成“所有权——财产性权利”的权利体系结构，以及承包地流转过程中土地承包经营权基础上派生出具有纯粹财产性权利的土地经营权并赋予经营者，形成“用益物权——纯粹财产性权利”的权利体系结构。

第五，由现有法律制度的对接和改革成本的降低分析，以“公共信托理论”解释集体经济组织“代表”农民集体行使所有权是一类特殊的信托关系，能够最大程度上保障集体土地所有权主体与行使主体之间的关系契合现行立法，将“三权分置”改革的制度内容融入既有制度的体系之中，化解制度之间的冲突，使得承包地“三权”运行制度的改革成本降到最低。