同人文的反不正当竞争法律问题研究

田玉文 沈锦帆 钟竹青 贾卜 徐婉

【摘 要】随着现下社会文化不断发展，同人文化作为一种具有代表性的特殊文化在国内的影响也日益增加。然而随着版权意识的加强，同人文因其特性常常与原作品产生纠纷。在深入研究同人文发展历史的基础上，从反不正当竞争角度探究同人文在发展过程中出现的法律问题，并对问题提出切实可行的建议，以期能够促进同人文及其产业的长期良性发展。

【关键词】同人文;反不正当竞争;侵权

一、同人文的概念及发展现状

（一）同人文的概念

“同人”一词来源于日语，是指有相同爱好的一类群体。而同人作品，则是指该类群体以原创作品为基础二次创作出的产物。同人作品有多种表现形式，同人文便是其中的一种，具体指的是原著爱好者根据原作进行再创作的文作。

（二）同人文发展现状

同人文化作为一种亚文化，最初流行于欧美和日本。

在欧美，同人文被称为粉丝小说，其发展由来已久。20世纪20年代，由柯南·道尔创作的福尔摩斯系列风靡全国，由此出现了大量的粉丝群体。20世纪30年代，欧美商品经济不断发展，大众文化不断繁荣，各类优秀的商业作品如雨后春笋般涌现，粉丝群体进一步发展壮大。粉丝们为了方便交流，便聚集在一起，并逐渐开始出版粉丝杂志。1967年，电视剧《星际漫游（Star Trek）》全国热播，产生了大批狂热爱好该影视的粉丝，一些粉丝甚至将自己在原作基础上创作的小说在影迷杂志出版发行。这一行为引起了《星际漫游》的著作权人派拉蒙公司的关注，随后，派拉蒙公司向出版该影迷杂志社发出了律师函，强烈要求停止其出版行为，粉丝小说才首次引起人们的注意。90年代以后，社会经济日益发展，社会思想也日渐开放，使得粉丝小说的原材料日益多元，粉丝小说的发展也日渐壮大。

日本是同人志①文化的发源地。1885年，日本近代第一个文学团体“砚友社”发行了《我乐多文库》，是最早的同人志。但当时的同人志大多都是私人出版，不具有商业性。1916年，“东京漫画会”发行了最早的漫画同人志——《卜バエ》。自此，同人志就有了文学同人志和漫画同人志两种类型，我们现在所说的“同人”便是由漫画同人志衍生发展而来。20世纪60年代，漫画日渐成为日本青少年们最主要的阅读出版物，日本的漫画产业发展日益壮大。20世纪80年代，日本漫画杂志的种类和数量与日俱增，商业化的漫画也大量出版，各类漫画粉丝体量日益庞大，这些粉丝聚集在一起，创作出了许多衍生作品。

近年来国内对于小众文化的包容性越来越高，同人文化在国内也日益繁荣。但同人文本身对于原著作品的依赖性，也为其带来了许多的法律问题，制约着同人文地进一步发展。在网络文学兴起以及知识经济发展的大背景下，同人文极易陷入不当竞争的漩涡之中。

二、反不正当竞争

同人作品是否侵权的关键在于划分思想與表达的界限，判断是否与原作品在表达上构成实质性相似。如果同人作品仅使用原著作品中不构成独创性表达的标识，将难以构成与原作品的实质性相似，因此通常不构成著作权侵权。但伴随着原著知名度的提高，这些起到识别作用的符号被赋予了特殊的意思，也因此获得了较高的商业价值。同人文本就是某种意义上的“旧瓶装新酒”，写手在创作时无可避免地会使用原作品中的元素创造新的故事。这些具有特定指代和识别功能的符号，虽然不具备独创性的表达，不能作为著作权的保护客体，但并不意味着可以被市场滥用，成为市场不当竞争的利器。

我国《反不正当竞争法》第六条虽然有规定经营者不得实施商业混淆性行为、引人误解认为是他人商品或者与他人存在特定联系，但并未对利用原著作品中的标识进行再创作的行为作出特别规定。若以此条款判断同人文是否违反《反不正当竞争法》，将有通过反不正当竞争法变相提高著作权的保护范围的嫌疑，故适用一般条款。我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。”由此本文认为判断同人文是否违反《反不正当竞争法》的要件主要有以下四点：

（一）同人文作者进入市场成为经营者。

同人文是否违反《不正当竞争法》，构成不正当竞争行为，首先必须确定不正当竞争的主体为经营者，即同人文的作者是否进入市场。而经营者的判断标准为是否盈利，此处就要判断同人文作者是否通过同人文获利。如果同人文作者选择将自己的作品发布在网络上免费向公众开发放，以满足创作欲望，并非以营利为目的，自然不属此列。但是，随着知名度的提高，同人文具备了商业价值，同人文作者直接或间接因此获利，那么同人文作者即为经营者。

（二）违反诚实信用原则和公认的商业道德。

虽然我国《反不正当竞争法》并未对这种利用他人作品中具有商业价值的符号撰写同人文的行为进行明确规定，但并不能否认此种行为是违反商业道德和诚实信用原则的。同人文作者利用原著已有的设定内容和庞大的粉丝基础，轻而易举地获得大量本不属于自己的关注，提高其作品的关注度和知名度，一方面挤占了原著的生存空间，窃取了属于原著的商业利益，另一方面有误导消费者的嫌疑，让消费者误以为同人文与原著存在莫须有的联系，增强自身优势，抓取市场，侵占原著的市场份额。

（三）侵害了原著作者的合法权益。

此处原著作者作为市场经营主体，如果同人文作者不以营利目的进行创作，不仅不会侵占原著的市场，反而会创作出新的作品以丰富文化市场，原著作者的合法权益自然也不会受到侵犯。反之，民事侵权性作为不正当竞争的本质特征之一，同人文作者一旦利用任何不当手段进入市场赚取经济利益，对原著作者都是显失公平的，这标志着原著作者的原本应得的权益即将或者已经因此受到难以估计的损失。此处的损害包括实质损害与可能损害。

（四）主观上存在故意。

学界有部分学者认为认定同人文作者侵权应当考量其主观因素，即是否存在主观上的故意。本文认为，如果仅仅出于对原著作品的喜爱而对其经常创作，并且免费对外开放以供同好娱乐，是并无不可的。但是，若同人作者跳出边界线，以此盈利甚至进入原著作品的市场进行抢占，就应认定同人文作者为“故意”状态。这是因为同人文作者从创作之初明知是借用原著作品中的整体框架或者知名标识而进行的非原创型创作，已处于“故意”状态，但其仍借此进入市场成为经营者并盈利，实属恶意。同时，若过分追究同人作者是否存在主观故意对原著作者也将造成证明负担，是明显有违公平原则的。

三、同人文发展法律方面的对策建议

（一）优先适用《著作权法》解决同人文的相关法律问题。首先应该明晰著作权法中同人文一词概念的边界，将其与抄袭侵权之流区分开来，并从演绎与非演绎的角度进行适当划分，以便应对不同类型的法律纠纷。最后，也应当注明同人文作者与原著作者的权利与义务的界限，既要予以文化发展的良性环境，也要划清雷池的边界。

（二）严格适用《反不正当竞争法》，明晰同人文的类型，反对一刀切。優先通过适用著作权相关的法律法规以制止侵权行为的发生，以防对反不正当竞争法进行扩张解释由此而变相提高著作权法的保护范围。

注释：

①“志”在日语中是刊物的意思。同人志最初的含义是精英文学爱好者们创办的私人刊物。

【参考文献】

[1]王太平.知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度——兼评“金庸诉江南”案[J].知识产权，2018（10）：3-13.

[2]刘小源.被遗忘的晚清反案小说：中国网络同人小说的本土文化渊源[J].百家评论，2019（01）：45-51.

作者简介：田玉文（2000-），女，汉族，湖北宜昌人，本科在读。沈锦帆（2002-），男，汉族，湖北荆州人，本科在读。钟竹青（2001-），女，汉族，湖北荆州人，本科在读。

贾卜（1999-），女，汉族，山西晋城人，本科在读。徐婉（1999-），女，汉族，湖北黄冈人，本科在读。

基金项目：本文系湖北经济学院2020年大学生科研立项项目“关于同人文的相关法律问题研究”成果之一。