网络游戏著作权纠纷与保护

仲崇洋

【摘 要】在“互联网+”的战略环境下，我国游戏产业蓬勃发展，与影视产业、文学产业相互衔接，形成了一条“泛娱乐”产业链，使自主IP发挥出了最大功效。但欣欣向荣的游戏市场竞争背后却蕴藏着诸多隐患，“山寨游戏”的直接侵权行为加之网络服务平台的助推作用，直接导致了正版游戏经济利益的缩水和市场份额的减少，因此而引发的知识产权纠纷数量不断增加，其中又以著作权纠纷案件为主。通过对网络游戏涉及的侵犯著作权案件进行归纳并从案件结果和诉讼过程中汲取保护游戏著作权的相关经验，有助于企业明确游戏开发以及运营过程中的盲点与雷区，促进我国游戏产业的良性发展。

【关键词】网络游戏;电影作品;美术作品;著作权侵权;不正当竞争

根据中国音数协游戏工委（GPC）联合国际数据公司（IDC）发布的《2019年1-6月中国游戏产业报告》显示，2019年1-6月，中国游戏市场实际销售收入1140.2亿元，相比2018年1月-6月增长90.2亿元，同比增长8.6%，增速同比提高3.4个百分点。中国游戏市场保持稳中向好发展态势，实际销售收入加快增长，用户规模继续扩大。中国自主研发游戏继续保持领先地位。截至2019年6月，中国游戏用户规模突破6.4亿人，环比增长1.3%，同比增长5.9%。1巨大的经济利益促使一些缺乏自主研发能力又急于参与到市场上以分食游戏产业这块蛋糕的企业采取侵权手段进行不正当竞争。在涉及游戏知识产权案件中，侵犯著作权案件占到全部案件的85%左右2，其中不仅仅包括与所谓“山寨游戏”企业的直接侵权行为产生的纠纷，还包括对网络服务提供者的间接侵权行为提起的诉讼。

一、网络游戏著作权纠纷中的直接侵权行为

直接侵权行为是传统著作权侵权纠纷中造成权利人经济遭受损失的主要原因，同样，在网络游戏领域也是如此。网络游戏从开发到运营以及后期维护，都需要投入大量的成本，一款游戏的诞生不仅凝结了创作人员的心血，还聚合了大量受著作权保护的作品。而随着市场影响力的逐渐扩大，会产生大量仿效其规则、情节甚至是画面、名称的类似游戏，它们不仅分食了本该属于原游戏开发商的市场份额，甚至会侵犯其中的著作权。

（一）計算机程序层面的侵权

首先，游戏可以被分解成两大部分，包括内在的计算机程序和外部可被用户感知的游戏画面、故事情节及游戏规则等。我国《计算机软件保护条例》第三条规定，“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”。用户在使用网络游戏软件时虽然无法感知其内部的计算机程序是如何运作的，但这并不妨碍计算机程序作为网络游戏软件的一部分受到《著作权法》和《计算机软件保护条例》的庇护。计算机程序层面的网络游戏侵权在司法实践中包括员工工作变动将源代码带入新公司以及计算机代码的反编译两种情况。由员工离职带走源代码引起的侵权诉讼因手段低级而逐渐减少，而通过反编译手段避开侵权认定的手段更高级而难以认定。3因此，对于这类案件侵权事实的认定通常也要依赖于知识产权司法鉴定机构出具的鉴定报告。

在典型案例蓝港在线（北京）科技有限公司诉九合天下（北京）科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案4中，被告于惊华本是蓝港公司员工，参与研发由蓝港公司开发运营的手机游戏《王者之剑》，后于惊华离职加入被告九合天下公司，并负责该公司《巨龙之怒》游戏的开发。原告认为被告的游戏是由原告游戏经复制、修改源代码而得。在该案中，原告先是单方委托对两款游戏的程序进行了司法鉴定，在诉讼中，被告对鉴定结果不服，双方又在法院主持下共同指定司法鉴定机构进行了二次鉴定。最终法院认可了双方共同选定的司法鉴定机构出具的鉴定意见，并以此作为审理依据。根据鉴定结果，双方游戏的客户端源代码、客户端文件、服务器端源代码、Java文件大部分都存在对应关系，而被告未能对此给出合理解释。结合被告于惊华曾参与过原告游戏软件开发这一事实，可以认定九合天下公司构成对蓝港在线的计算机软件著作权的侵权。在这起案件中，法官并不具备分辨计算机源代码是否实质性相似的专业知识和能力，而司法鉴定机构所出具的鉴定意见只能作为判断二者是否相似这一技术事实的依据，对于案件中的相关法律问题则需要法官在鉴定意见得出的事实结论基础之上根据法律规定做出判断。

（二）游戏画面及要素

在游戏运行过程中，除了游戏源代码为用户不可视要素，能够被用户所直观感受到的主要可以分为游戏整体界面（包括静态的游戏界面和以视频形式展示的游戏界面）、游戏人物造型或道具等可以独立呈现的游戏元素、游戏背景音乐、游戏规则提示或简单对话等文字要素。

虽然我国《著作权法》并没有创设游戏作品这一类别，但从现行司法实践中来看，原告当事人在诉讼中都是将其游戏拆分为不同的元素，而几乎所有可能产生争议的游戏元素都能找到对应的受著作权法保护的作品类型。也因此，多数学者认为没有单独创设游戏作品的必要。例如，游戏中的人物造型、道具等独立的游戏元素以及静态的游戏整体界面只要符合著作权法对于作品独创性的要求，就可以通过美术作品进行保护，这一点在理论界和司法实践中都没有争议。而对于以视频形式展示的动态游戏界面应以何种类型作品加以保护，虽然我国司法实践已经对此类案件做出了审理，但理论界依然存在较大分歧。

在典型案例BlizzardEntertainment，lnc（暴雪娱乐有限公司）等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案5中（下称《炉石传说案》），法院认为原告游戏中的视频和动画特效符合“类似以摄制电影的方法创作”的特征，因此认定其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得法律保护。而后在广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷二审（下称《奇迹MU》案）6中，二审法院维持了一审法院的观点，认为游戏整体画面构成类电影作品，法院将网络游戏的创作过程与电影的创作过程进行了类比，得出了二者相似的结论：网络游戏与传统类电影在表现形式上存在区别，即网络游戏的连续活动画面是随着游戏玩家的操作进行的，具有双向互动性，而且不同操作会呈现不同的画面。而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化。对此，法院认为类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作。因此，该连续活动画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化并不能成为认定类电影作品的区别因素。

法院对游戏画面构成类电影作品的认定，得到了理论界多数学者的支持。但也有学者认为网络游戏由于其的“交互性、不可穷尽性、非固定性”等游戏设计特征，难以被划分为类电作品中去。7针对玩家互动性这一问题，浦东新区人民法院在《奇迹MU》案中认为，即便玩家在游戏操作过程中会进行不同的选择产生不同的连续画面，但这都是由开发商的既定程序预先设定好具有有限的可能性，玩家并没有为游戏增添不属于开发商预设的内容。基于玩家的不同选择，游戏画面的生成更类似于一种数量有限的排列组合，这在一定意义上符合电影“按照固定的顺序展示活动图像8”的特征。因此玩家的互动性操作并不能影响其构成类电影作品。

（三）游戏规则及说明

著作权法不保护抽象的思想、操作方法，只保护对思想的表达。游戏规则作为介绍游戏的一种操作方法，属于思想的范畴，就其本身来说应当被排除出著作权法的保护范围。但对于游戏规则的文字描述却属于对于思想的具体表达，如果其具有了独创性，则应当被认定为受著作权法保护的文字作品。涉及游戏规则认定的真正问题在于，由于游戏规则属于思想的范畴，对于游戏规则的模仿和照搬并不构成著作权法意义上的侵权，在这种情况下，相似甚至相同的规则导致了可选择的表达极其有限，也即产生了思想与表达的“混同”。受著作权法中“混同原则”的限制，如果一种“思想”实际上只有一种或非常有限的表达，那么这些表达也被视为“思想”而不受保护。9

这一原则在《炉石传说》案中也有所体现。该案中电子卡牌游戏《炉石传说》是以暴雪娱乐有限公司的游戏魔兽世界作为故事背景，其中国大陆的授权运营人为上海网之易公司。而被告上海游易公司公司旗下有一款《卧龙传说：三国名将传》的网络游戏与原告游戏体现出同样的游戏规则的卡牌及卡牌组合。庭审中，法院经对比认为，被控侵权游戏卡牌中的文字说明在表达上与原告方虽略有不同但文义实质相同，可以认定被告游戏抄袭了原告游戏的规则和玩法。但鉴于原告所主张的卡牌和套牌的组合实质是游戏的规则和玩法，属于思想范畴，不受著作权法保护，而卡牌上的文字说明虽然可以视为游戏说明书作为文字作品予以保护，但由于被告抄袭了原告的游戏玩法和规则，为了对游戏进行说明，不可避免会使用与原告游戏说明较为近似的表达，同时被告在可能的范围内对个别文字作了替换，这种差异足以为人两者不构成复制关系。10

虽然游戏规则及其表达容易落入“混同原则”的范畴，但随着网络游戏呈现出的多样化发展趋势，设计者可以设计出多种多样的通关规则、角色安排、人物关系以实现游戏目的，设计者最后选择的这些元素已经不是规则本身，而是告诉玩家如何操作游戏的表达。11因此对于游戏规则是否能够受到著作权法的保护不能一概而论，而要具体分析其抽象的游戏规则与游戏规则的说明之间所留有的表达空间，这不仅是著作权法的应有之义，也符合网络游戏多样化发展的要求。

（四）游戏故事情节

游戏的故事情节在一定程度上决定了游戏的可玩度和吸引力，从而影响着玩家对游戏的忠诚度。在当今游戏市场，除原创游戏外，由小说改编制作的游戏也占据一定份额，并受到大量小说迷的追捧，这增大了游戏情节对整个游戏在市场上具有的竞争力的贡献度。也正因为如此，抄袭游戏情节，甚至未经著作权人许可直接将小说内容改编为游戏的侵权案件屡见不鲜。

上海法院2015年知识产权司法保护十大案例中的完美世界（北京）软件有限公司诉上海野火网络科技有限公司一案12就是围绕作品改编权引发的纠纷。原告公司取得了中国知名武侠小说作家金庸的《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部作品在中国大陆地区的游戏独家改编权。被告野火公司自行开发的《六大门派》手机游戏以上述四部作品为蓝本，并在宣传中大量使用了与金庸有关的元素。被告的计算机游戏软件《六大门派》中，主要游戏情节发展、游戏人物关系都与原告主张保护的文字作品《笑傲江湖》中一致，构成改编。而对于其它三部作品，仅人物名字和人物之间的关系相同，故事情节不同，因此不能构成改编。

从法院的审理结果来看，对于由小说改编为游戏的侵权认定也应当坚守著作权法的基本思想，将属于不被保护的思想与可以受到保护的表达剥离开来区分对待。即需要对小说故事发展情节和游戏进展情节进行对比，如果游戏中仅使用了小说中的人物名称及设定，而故事情节完全不同，由于人物名称不属于受著作权法保护的作品，那么也就不能认为该游戏侵犯了小說的改编权。

二、网络服务平台提供者的间接侵权行为

从技术角度看，任何在网络环境中发生的“直接侵权”行为都不可能离开网络服务提供商的硬件设施和软件系统。13在网络游戏侵权过程中，网络服务平台提供的帮助也起到了推波助澜的作用。侵权人开发出一款游戏后，需要对该游戏进行运营和推广，往往会借助于各网络游戏服务平台将其产品投放市场或进行宣传并获得赢利。一般来说，网络服务平台并不参与游戏的开发，只提供一个开放的平台，游戏开发商和个人均可以上传游戏供其它用户下载。我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。从客观方面来看，网络服务平台虽为游戏侵权人实施侵权行为提供了帮助，但由于其并未参与直接侵权过程而只承担传播功能，因此“过错”，即对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知14才是判断其是否构成间接侵权的关键要素。

通过对多起网络游戏侵权案件的归纳整理，可以发现多数原告都是对直接侵权人以及间接侵权者网络服务平台共同提起诉讼。在北京奇客创想信息技术有限公司与广东奥飞动漫文化股份有限公司著作权侵权纠纷上诉案15中，原审原告是游戏《铠甲勇士》的合法著作权法人，原审被告奇客创想公司运营的“7k7k小游戏”网站页面中部出现“铠甲勇士”的游戏图标及游戏名称，点击即可进入铠甲勇士7k7k小游戏专题，而被告以其仅为供用户上传游戏的网络平台，在本案中无过错为由拒绝承担侵权责任。而一、二审法院经审理后均认为，首先奇客创想公司未对其主张的游戏系网友上传提交相应证据，应承担举证不能的不利后果;其次，被告在主观上存在过错，7k7k小游戏网站设有专门的“铠甲勇士”游戏专题且对涉案游戏进行了推荐，该行为足以认定其主观上存在过错，构成《著作权法》第四十八条第（一）项所指的侵权行为，应当承担相应的法律责任。类似案例如《奇迹MU》案、《六大门派》侵害作品改编权纠纷案、《古剑奇谭》商标纠纷案等。

审理网络服务平台间接侵权案件的关键是对主观上“明知”或“应知”的判断。通过对《信息网络传播权保护条例》、《著作权法》和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中关于网络服务提供者主观“知晓”的规定进行比较归纳，可以大致总结出以下几方面判断标准：涉案作品的知名度;具体侵权事实的明显程度;网络服务提供者是否对内容进行了主动筛选、编排、推荐或为其设立专门的排行榜;网络服务提供者对其网站信息管理能力的大小以及是否为预防侵权采取了合理的措施;网络服务提供者对权利人通知侵权的反应程度以及做出的处理措施等。在具体案件中，还要根据双方提交的证据进行综合判断，在依法行使裁量权时要平衡权利人和网络服务提供者还有社会公众的利益。

三、对企业保护网络游戏著作权的建议

游戏产业的蓬勃发展给企业带来了可观的经济效益，也滋生了诸多新兴法律问题。对游戏知识产权的有力保护和强势维权是保证企业开发热情和收回研发成本并保持盈利的重要手段，因此企业自身应当增强知识产权保护和积极维权的意识。

在著作权保护方面，首先企业应当重视软件源代码的加密措施。由于对网络实施控制以使开发者在开发过程中处于封闭状态的物理保密手段不能适应目前研发需求，因此现在绝大多数软件开发公司都采用专业加密软件对开发人员的操作环境进行加密或在软件里秘密嵌入版权信息。前者属于主动防御方式，相当于给员工搭建了一个封闭的加密数据存储环境，开发人员所有的泄密操作都会受到限制16;而后者又被称作“软件水印”，一旦发生侵权纠纷后，可以提取水印作为证据从而保护自己的版权，是一种被动的防御措施17。此外，游戏作为一种计算机软件，可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记，这既是对著作权人权利的公示，也是维权的保障。

从维权方面来说，最重要的应该是诉讼策略的选择以及诉讼证据的收集。案件的诉由奠定了整个案件的基调，也决定着原告所提供的证据能否支持其获得胜利。例如对游戏规则抄袭的诉讼，在现行司法实践并不支持对其加以著作权保护的环境下，权利人应在起诉前对其规则的表达是否能够构成文字作品以及是否发生思想与表达的混同进行分析，在考量胜诉可能性之后对诉讼理由进行选择，如果原告对规则的表达通过著作权法保护的胜算较低，应当考虑对方对规则抄袭的做法是否满足构成不正当竞争行为的要件，是否可以通过反不正当竞争法途径进行维权。在《炉石传说》著作权纠纷案中，原告仅以侵犯著作权作为诉由，而法院在审理中表示，被告虽然抄袭了原告的游戏玩法和规则，但受“混同原则”限制而不构成复制关系，虽然其行为具有不正当性，但并非著作权法调整的对象。18而在本案中原告并没有起诉被告的不正当竞争行为，因此原告在对规则的保护上处于不利地位。其次，不管是申请诉前禁令还是在诉讼中对抗侵权人都需要大量有效证据的支撑，因此在起诉前要在证据方面做足准备。企业对源代码进行的加密措施、软件中嵌入的著作权信息、构成美术作品的游戏元素的版权登记都可以作为证明权利的证据，而在侵权认定方面，原告为游戏运营所投入的广告宣传情况、在游戏市场的影响力和知名度等都可以作为被告“接触”原告游戏的证据。在搜集与被告游戏相关的证据如游戏画面、游戏操作过程、游戏元素以及对游戏的宣传是否有搭便车情况时，都应当重视对收集过程的公证。

四、结語

网络游戏著作权侵权纠纷案件的持续增加为理论界和实务界提供了可供研究的丰富素材，随着审判经验的不断积累，法院在审理过程中对游戏元素、故事情节、游戏画面及源代码等方面的法律解释及判决都逐渐形成了统一标准。面对游戏市场竞争的日益激烈以及不正当竞争现象的频发，法院的审理结果可能会对游戏企业甚至整个产业起到规范和导向作用，因此只有了解司法实践中对网络游戏著作权纠纷的处理思路才能有效保护网络游戏著作权并从容应对可能发生的侵权行为。

注释：

1. 《2019年1-6月中国游戏产业报告》，http：//www.cgigc.com.cn/gamedata/21216.html，2019-8-14.

2. 海淀法院课题组. 网络游戏侵犯知识产权案件调研报告（一）[J]. 中关村，2016（8）：97.

3.海淀法院课题组. 网络游戏侵犯知识产权案件调研报告（二）——游戏作品受著作权法保护的范围[J].中关村，2016，9：96.

4. 北京市第二中级人民法院，（2013）二中民初字第9903号.

5. 上海市第一中级人民法院，（2014）沪一中民五（知）初字第23号.

6. 上海知识产权法院（2016）沪73民终190号.

7. 孙磊.网络游戏画面构成类电作品吗？——与王迁、袁锋老师商榷[EB/OL]：知产力，2016-10-13：

8. 王迁，袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权，2014，4：24.

9. 王迁.知识产权法教程（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014：55.

10. 上海市第一中级人民法院，（2014）沪一中民五（知）初字第23号.

11. 郝敏.网络游戏要素的知识产权保护[J].知识产权，2016，1：72.

12. 上海市杨浦区人民法院，（2015）杨民三（知）初字第55号.

13. 王迁.知识产权法教程（第四版）[M].北京：中国人民大学出版社，2014：249.

14. 《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条：人民法院已归档根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。

15. 北京市第一中级人民法院，（2014）一中民终字第154号.

16. 数据加密软件系统的SDC沙盒介绍，http：//bbs.tianya.cn/post-itinfo-330436-1.shtml，2019-8-14.

17. 汤战勇，房鼎益，苏琳.一种基于代码加密的防篡改软件水印方案[J].中国科学技术大学，2011，7：599.

18. 上海市第一中级人民法院，（2014）沪一中民五（知）初字第23号.