论违约精神损害赔偿

金春阳

摘 要：违约精神损害赔偿没有违背等价交换原则和可预见规则，不会影响市场交易，也不会使违约金具有赌博性质或赋予法官过大的自由裁量权;责任竞合制度的弊端以及法院对现有规则的突破，都表明建立违约精神损害赔偿制度势在必行;《民法典》第996条并未建立违约精神损害赔偿制度，其实质是责任竞合规则的例外，该条规定的精神损害赔偿仍是侵权性质，其以人格权受侵犯为适用条件无法为受损害人提供充分的救济;为建立违约精神损害赔偿制度，应当对《民法典》合同编中的“损失”进行扩大解释，还需要设置专门的违约精神损害赔偿条款，如此方可为受损害人提供圆满的救济。

关键词：违约;精神损害赔偿;《民法典》第996条

随着社会发展，大量以精神利益为内容的合同涌现，但我国精神损害赔偿仍是侵权性质，责任竞合规则之下，受损害人无法获得充分救济。虽然违约精神损害赔偿在理论上还存在争议，但实践中不少法院试图冲破现行法律的束缚对受损害人提供救济，对当前的法律体系造成一定冲击。为回应这一现象，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第996条[i]应运而生，但该条规定比较模糊，学界产生了分歧，有学者认为该条承认了违约精神损害赔偿，[ii]也有学者认为，该条只是责任竞合规则的例外。[iii]在这一背景下，分析违约精神损害赔偿的理论争议，对《民法典》第996条进行剖析，深入研究违约精神损害赔偿制度，在理论上和实践上都具有重要意义。

本文主要分为四个部分，第一部分对违约精神损害赔偿否定论进行反思;第二部分论证实践对违约精神损害赔偿制度的需求;第三部分对《民法典》第996条的相关理论争议和司法现状进行分析;第四部分对构建违约精神损害赔偿制度提出建议。

一、违约精神损害赔偿否定论之反思

关于违约精神损害赔偿，理论上存在诸多观点和看法，笔者将在此部分对否定论的观点进行分析和反思。

（一）否定理由一：违约精神损害赔偿违背等价交换原则

该观点认为，交易要遵守等价交换原则，损害赔偿是一种特殊的交易，当然也不例外，但如果允许违约精神损害赔偿，将使受损害方获得交易外的利益，违反等价交换原则。[iv]笔者认为，崔建远教授的回应一针见血：在交易的一般形态中，交易双方确实遵循等价交换原则，但损害赔偿中的归责原则、与有过失规则、减轻损失规则和损益相抵规则却并非如此，而且在以精神利益为主要内容的合同中，把精神损害赔偿视为交易外的利益显然是不合理的，即便是在纯粹的财产流转合同中，是否承认违约精神损害赔偿，不在于它是交易内还是交易外的利益，而在于是否有必要对违约方课以更重的负担以救济守约方的精神损害。[v]

（二）否定理由二：违约精神损害赔偿不符合可预见规则

该观点认为，根据可预见规则，履行利益不涉及精神利益，[vi]违约方在订约时无法预见其违约可能给对方造成的精神损害，故无需赔偿该损失。[vii]笔者认为，违约精神损害赔偿与可预见规则并不冲突，如在旅游合同中，旅游者为获得精神上的享受而签订合同，旅行社的某些违约行为当然会造成旅游者的不快、痛苦，对于此种损失，当事人在订立合同前显然可以预见。[viii]在此类“目的性合同”中，精神利益是合同的履行利益，且违约人在订立合同时也能够预见到这种损害。[ix]所以，虽然在某些情况下违约精神损害无法预见，但是也有可以或者应当预见的情形，此时违约方理应赔偿，[x]可见可预见规则反而是支持违约精神损害赔偿的有力理由，有必要将其运用于违约精神损害赔偿。[xi]

（三）否定理由三：承认违约精神损害赔偿不利于鼓励交易

该观点认为，允许违约精神损害赔偿会给订约当事人增加过重风险，使其存在诸多顾虑，进而妨碍交易和市场经济发展。[xii]笔者认为，即便没有违约精神损害赔偿，市场交易中也存在诸多风险，如侵权精神损害赔偿，这也会使当事人对缔约存在顾虑，[xiii]而且违约精神损害赔偿只在部分合同中适用，在大多数情况下，当事人只要认真、适当的履行合同义务，遵守合同约定，便不会产生违约精神损害赔偿问题，由此观之，违约精神损害赔偿可以督促合同当事人切实遵守合同约定，在某种程度上遏制恶意违约行为。

（四）否定理由四：承认违约精神损害赔偿会使违约金具有赌博性质

该观点认为，如果允许违约精神损害赔偿，那么合同当事人就可能在合同中以遭受精神损害为条件约定违约金，这将使违约金具有赌博性质。[xiv]对于这个问题，崔建远教授回应：合同当事人以遭受精神损害为条件约定违约金，在当前的法律体系之下便可实现，与是否允许违约精神损害赔偿无关，即便是约定的违约金数额过高，违约方也可依据相关法律请求法院减少，不会有过重负担，而且违约精神损害赔偿仅在部分合同中适用，此类合同被违反时守约方必定遭受精神损害，因此违约金责任是确定的，不具有赌博性质。[xv]

（五）否定理由五：承认违约精神损害赔偿会赋予法官过大的自由裁量权

该观点认为，精神损害赔偿数额难以确定，承认违约精神损害赔偿会赋予法官过大的自由裁量权。[xvi]笔者认为，无论精神损害赔偿是侵权性质还是违约性质其数额均难以确定，且数额的确定是技术性问题而非原则性问题，[xvii]因此，在已经承认侵权精神损害赔偿的情况下，显然不能以赔偿数额难以确定来否定违约精神损害赔偿。

综上所述，否定违约精神损害赔偿制度的理由都欠缺说服力，违约精神损害赔偿制度在理论上可以畅通。

二、建立违约精神损害赔偿制度的现实需求

违约精神损害赔偿不仅在理论上具有合理性，其背后也有深刻的现实需求：

（一）责任竞合规则导致受损害人无法获得充分救济

违约能够导致精神损害已经是公认的事实，但根据责任竞合规则，受损害人若想要获得精神损害赔偿，只能选择侵权之诉，这一方面导致受损害人无从行使选择权;另一方面，违约责任的承担标準低于侵权责任，[xviii]具体到归责原则、确定被告以及举证难度等方面，受损害人通过违约之诉获得救济的难度远低于侵权之诉，[xix]而且违约导致精神损害时侵权责任未必成立，[xx]在受损害人遭受纯粹精神损害的情况下，并没有人身权益或人格物遭受损害，此时无法通过侵权之诉解决问题。另外，责任竞合规则之下，违约责任中仅有财产损害赔偿，精神损害赔偿被排除在外，这显然是违背了完全赔偿原则，[xxi]受损害人无法获得充分救济。

（二）法院对违约精神损害赔偿进行了灵活性尝试

虽然我国立法上并未承认违约精神损害赔偿，但司法实践却没有和立法保持一致，不少法院通过裁判说理的方式进行创造性变通，从而对受损害人提供救济，有学者对相关案件进行分析后得出结论：样本案例中对违约精神损害赔偿存在两种截然相反的观点，不过法院大多不支持违约精神损害赔偿，[xxii]显而易见，与立法上的保守不同，司法实践中，法院已经开始尝试，无独有偶，有学者专门对婚礼摄影合同进行实证分析，所选取的62个案例中，只有一个最终否定了精神性履行利益的填补，其余的61个案例中，法院或直接肯定、或说理变通，都对受损害人的精神损害进行了救济。[xxiii]由此可见，在以精神利益为内容的合同中，法院总体上倾向于救济违约精神损害，现有立法与司法实践是脱节的。

三、《民法典》第996条的理论争议及司法现状分析

面对违约造成的精神损害问题，我国当前遵循的违约和侵权二元分立的模式已经不符合社会发展要求，[xxiv]因此，《民法典》第996条应运而生，但是该条在理论上和实践中还存在颇多争议，笔者将在此部分进行分析。

（一）《民法典》第996条的理论争议

《民法典》第996条存在的理论争议主要有两点：一是是否应当以侵犯人格权为适用条件;二是该条中精神损害赔偿的性质是违约还是侵权，笔者分述如下：

（1）争议一：是否以侵犯人格权为适用条件

《民法典》第996条需要侵犯人格权并造成严重精神损害方可适用，有学者认为，这种人身损害决定论限制了精神损害赔偿在合同领域的适用，违约精神损害除了由违约导致的人身损害引发外，还有可能由违约导致的财产损害引发，此外还有纯粹精神损害，所以不应将人身损害作为精神损害赔偿的前提。[xxv]还有学者认为，将《民法典》第996条的适用限定在人格权范围内，确实可以起到某种规范制度效果的作用，但是也导致其他许多需要违约精神损害赔偿制度保护的利益被排除在外。[xxvi]

（2）争议二：精神损害赔偿法律属性

关于《民法典》第996条中精神损害赔偿的属性，学界存在两种观点：

违约说认为，应对该条作如下解释：当违约方的违约行为损害守约方人格权并导致守约方遭受严重精神损害时，守约方可通过违约之诉救济其精神损害，此时不存在两个不同的诉，只有一个违约之诉，基于此种解释，《民法典》第577条规定的损失应当扩大解释为财产损失和非财产损失，此处的精神损害与其他违约损害的唯一区别就是必须侵害人格权并造成严重精神损害。[xxvii]还有学者认为，从规制目的分析，若《民法典》第996条规定的精神损害赔偿系侵权属性，那么在规制功能上将与《民法典》第1183条第1款重合;从立法目的分析，坚持《民法典》第996条的违约责任属性，是为了构建侵权和违约的“二元精神损害赔偿体系”。[xxviii]

侵权说认为，我国仅支持侵权精神损害赔偿，[xxix]通过文义解释，《民法典》第996条本意是：受损害人在行使其违约损害赔偿请求权后，仍然可以行使精神损害赔偿请求权，所以法条中规定的违约责任与精神损害赔偿责任的请求权性质不同，而且根据体系解释，《民法典》第996条被置于人格权编，其目的是为了应对违约造成的精神损害问题，规范其责任承担方式，不能将其视为违约精神损害赔偿的法律依据，创设违约精神损害赔偿请求权应当从合同编入手。[xxx] 《民法典》既然认可受损害方可以在其人格權受到侵害并遭受严重精神损害的情况下向违约方请求精神损害赔偿，就应当在合同编中作出相应规定，而不是采取这种态度暧昧的方式。[xxxi]

（二）《民法典》第996条的司法现状分析

在北大法宝中输入“《中华人民共和国民法典》第九百九十六条”，选择民事案由，文书类型选择判决书，截至2021年7月2日，检索出相关裁判文书共40份，其中适用《民法典》第996条的合同纠纷判决书共28份，其基本情况如下：

通过分析法院裁判说理可以初探当前法院对《民法典》第996条的基本态度：

（1）适用范围不限于人格权

在以上案例中，客运合同纠纷、美容合同纠纷甚至旅游合同纠纷，或许都伴随着一定的身体损伤，满足人格权受侵犯的要求，但在婚庆服务合同纠纷中，并不存在人身损害，大多是婚礼影像资料等物品受损，如何某、陈某等与某公司的合同纠纷中，被告导致原告的婚礼摄像影像资料损毁，法院认为该资料对原告来说是具有人格象征意义的纪念物品，影像资料的灭失或损毁侵害了原告对结婚典礼享有美好回忆的特定纪念权利，因而支持了原告的精神损害赔偿请求，[xxxii]由此可见，虽然《民法典》第996条规定侵犯人格权方可适用，但是法院在实践中还是将其与《民法典》第1183条第2款保持一致。此外，在龚某、王某等与某公司合同纠纷中，原告和被告签订婚庆服务合同后，诸多设计和布置与约定有出入，如将迎宾区域摆放的照片中原告的名字均印错等，在本案中，难谓原告的人格权受损或者具有特定人格纪念意义的物品毁损、灭失，但是法院认为“婚礼对于新人来说是一种精神利益的体现……被告将新娘名字写错等违约行为给原告造成了一定的精神损害”，[xxxiii]支持了原告的精神损害赔偿请求，此案中也不难看出，法院在司法过程中所作的一些突破性操作。

（2）坚持精神损害赔偿的侵权属性

当前司法实践主要是将《民法典》第996条规定的精神损害赔偿认定为侵权属性，如在汪某与史某、某公司运输合同纠纷中，法院认为：“虽然原告在本案中选择合同法律关系作为请求权基础……本院予以支持”，[xxxiv]由此即可看出，该法院认为精神损害赔偿应当是侵权性质，《民法典》第996条是责任竞合规则的例外规定;再如某巴士公司、韦某、贾某合同纠纷中，法院认为：“虽然本案为合同纠纷，但同时存在侵权行为……本院予以支持”，[xxxv]从以上说理也可看出，该法院认为精神损害赔偿是侵权属性;在黄某、李某与陈某合同纠纷中，法院在裁判说理过程中更是明确提出精神损害抚慰金的请求权基础是侵权。[xxxvi]所以，按照当前的司法实践立场，《民法典》第996条规定的仍是侵权精神损害赔偿。

（三）本文观点

关于违约精神损害赔偿是否以侵犯人格权为必要条件，虽然理论上对《民法典》第996条的争议较多，但司法实践中法院立场却颇为一致，笔者认为，司法实践的做法值得赞同，该条规定只有侵犯人格权的情况下方可适用，此举虽然起到了规范违约精神损害赔偿制度效果的作用，但也把很多需要通过违约精神损害赔偿来救济的利益拒之门外，如果除了《民法典》第990条规定的相关权利和利益外，不存在其他需要法律进行保护的利益，那么第996条就是完美的立法，[xxxvii]但是情况显然并非如此，人格权以外的损害也可能造成精神损害，如人格物受损，虽然根据《民法典》第1183条规定，在人身权益或人格物受损害的情况下受损害人也可以请求精神损害赔偿，但是该条仍受责任竞合规则限制，受损害人要提起侵权之诉方有可能获得精神损害赔偿。此外，即便是受损害人没有人格权、人身权益或人格物受损害，其仍可能遭受精神损害，如婚庆合同中，摄影公司因失误未开启摄影机，此时难谓受损害人的人格权、人身权益或人格物遭受了损害。[xxxviii]因此，违约精神损害赔偿不应以人格权受侵害为条件，否则无法为受损害人提供充分救济，从实际功能来看，《民法典》第996条的意义大打折扣。

关于《民法典》第996条的精神损害赔偿性质，笔者认为，此处的精神损害赔偿仍是侵权性质，一方面，从文义上看，“不影响”一语显然是在针对责任竞合规则，指出该条系责任竞合规则的例外;另一方面，从体系上看，该条被置于人格权编，且其后规定的均为侵犯人格权的侵权责任，若要确立违约精神损害赔偿制度，应当在合同编进行规定而非人格权编，《民法典》第996条采取了一种妥协的方式，虽然有承认违约精神损害赔偿的表象，但是据此认为该条确立了违约精神损害赔偿制度，未免有些牵强，强行赋予该条以如此使命，是其不可承受之重。因此，我国当前并未在真正意义上建立起违约精神损害赔偿制度，仍需要进一步的探索和讨论。

四、我国违约精神损害赔偿制度的具体构建

如上所述，《民法典》第996条并未建立起真正的违约精神损害赔偿制度，但是面对实践的要求，违约精神损害赔偿制度的构建势在必行，笔者主要有以下几点建议：

（一）将相关条款中的“损失”扩大解释为包括精神损害

在法律制度构建上，违约精神损害赔偿制度实质上是将精神损害赔偿纳入违约损害赔偿范围内，并非另立新制度，[xxxix]所以建立该制度，自然要从《民法典》合同编入手。对于合同法领域的“损失”，有学者认为只包括财产损失，[xl]但随着社会发展，大量以精神利益为内容的合同出现，固守合同理论中的“唯财产损害论”，不考虑实际情况而否认违约精神损害赔偿，与法律的公平正义理念不符。[xli]因此可以对“损失”的概念进行扩大解释，将《民法典》合同编中相关条文的“损失”解释为财产损失和精神损害，“权益”解释为财产权益和非财产权益，如此便可为违约精神损害赔偿提供立法依据。[xlii]

（二）设置专门的违约精神损害赔偿条款

通过解释论将精神损害赔偿纳入违约损害赔偿的范畴并非治本之策，考虑到最高人民法院的司法解释并没有肯定违约精神损害赔偿，而且当前理论界也存在分歧，应当设置专门的违约精神损害赔偿条款。[xliii]

在条款的具体内容上，不应以侵犯人格权为必要条件，如上文所述，《民法典》第996条的规定将诸多需要违约精神损害赔偿制度救济的利益拒之门外，导致该条实际作用有限，有学者认为该条款的内容应当大致为：“在以追求精神利益为主要目的合同中，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方严重损失的，应当承担赔偿责任”，[xliv]但有学者认为采取概括性规定会出现理解不一的情况，实践中出现大量的无名合同将导致法律适用混乱，而采取列举式规定又容易出现挂一漏万的情况，[xlv]笔者认为，可以综合列举式和概括式，先对典型的合同进行列举，然后再附以概括式规定兜底，以应对未来的新型合同出现。对违约精神损害赔偿作出专门规定，司法实践初期必然会出现一定的混乱，但是任何制度的发展完善都需要一定的过程，违约精神损害赔偿是社会发展的必然趋势，不能因噎廢食。

五、结语

精神损害赔偿常被视作侵权性质，但随着社会发展，此种做法已经无法满足社会发展需求，放眼世界，许多国家和地区都逐步接纳和认可了违约精神损害赔偿，这说明违约精神损害赔偿并非是社会发展过程中的一个偶然现象，建立违约精神损害赔偿制度不存在理论上的障碍，虽然《民法典》第996条是为应对因违约而造成的精神损害这一问题而生，但是该条款并不能从根本上解决违约精神损害赔偿问题，“一切理论基础、立法及司法实践的启示都指向，构建我国的违约精神损害赔偿制度势在必行”。[xlvi]

注释：

[i] 因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。

[ii] 参见李然、郑思清：《违约精神损害赔偿的司法适用——以<民法典>第996条为解释路径》，载《山东法官培训学院学报》2020年第5期，第87-88页。

[iii] 参见黄薇：《中华人民共和国民法典释义（下）》，法律出版社2020年版，第1824页。

[iv] 参见王利明：《合同法研究》（修订版·第二卷），中国人民大学出版社2011年版，第617页。

[v] 参见崔建远：《精神损害赔偿绝非侵权法所独有》，载《法学杂志》2012年第8期，第24-25页。

[vi] 王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，载《中国法学》2011年第3期，第120页。

[vii] 参见前注[4]引书，第617页。

[viii] 参见谢登科：《论旅游合同纠纷中的精神损害赔偿——基于实证主义的阐释》，载《旅游学刊》2015年第7期，第123页。

[ix] 参见尹志强：《论违约精神损害赔偿的正当性及适用范围》，载《中国政法大学学报》2014年第6期，第118页。

[x] 参见黄金桥：《违约精神损害赔偿的理论障碍及其克服》，载《北方法学》2007年第3期，第64页。

[xi] 参见刘利平：《违约精神损害赔偿合理预见的特殊法则》，载《科学·经济·社会》2013年第2期，第113-114页。

[xii] 参见前注[4]引书，第617-618页。

[xiii] 参见前注[5]引文，第26页。

[xiv] 参见前注[4]引书，第618页。

[xv] 参见前注[5]引文，第27页。

[xvi] 参见前注[4]引书，第618页。

[xvii] 参见杨显滨：《违约精神损害赔偿制度的中国式建构》，载《当代法学》2017年第1期，第116页。

[xviii] 参见李慧：《论我国违约精神损害赔偿制度的构建》，载《商业研究》2015年第8期，第183页。

[xix] 参见前注[8]引文，第121页。

[xx] 参见周琼：《论违约的精神损害赔偿》，载《理论月刊》2011年第6期，第128页。

[xxi] 参见前注[9]引文，第116页。

[xxii] 参见前注[2]引文，第76页。

[xxiii] 参见吴奕峰：《论精神性履行利益的违约损害赔偿——从62份婚礼摄影合同判决展开的理论建构》，载《华东政法大学学报》2019年第4期，第182-183页。

[xxiv] 参见杨振宏：《旅游法上惩罚性赔偿的正当性分析——兼论旅游精神损害赔偿的可替代性》，载《北方法学》2014年第1期，第27页。

[xxv] 参见刘小璇：《论违约精神损害赔偿》，载《法学杂志》2021年第6期，第130-131页。

[xxvi] 参见前注[2]引文，第81页。

[xxvii] 参见薛军：《<民法典>对精神损害赔偿制度的发展》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期，第94-95页。

[xxviii] 参见前注[2]引文，第87-88页。

[xxix] 参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会：《民法典侵权责任编条文理解与司法适用》，法律

出版社2020年版，第69页。

[xxx] 参见张子越：《论<民法典>第九百九十六条中精神损害赔偿请求权性质》，载《宜宾学院学报》2021年第1期，第44页。

[xxxi] 参见柳经纬：《违约精神损害赔偿立法问题探讨——以<民法典各分编（草案）>第七百七十九条为对象》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2019年第7期，第59页。

[xxxii] 四川省阆中市人民法院（2021）川1381民初1111号民事判决书。

[xxxiii] 浙江省宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212民初3120号民事判决書。

[xxxiv] 浙江省东阳市人民法院（2021）浙0783民初771号民事判决书。

[xxxv] 广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初5420号民事判决书。

[xxxvi] 上海市静安区人民法院（2020）沪0106民初14417号民事判决书。

[xxxvii] 参见前注[2]引文，第81页。

[xxxviii] 参见前注[25]引文，第132页。

[xxxix] 参见前注[31]引文，第63页。

[xl] 参见前注[4]引书，第621页。

[xli] 参见张秀玲：《论违约精神损害赔偿》，载《甘肃理论学刊》2013年第3期，第158页。

[xlii] 参见前注[9]引文，第119页。

[xliii] 参见前注[31]引文，第64页。

[xliv] 参见前注[25]引文，第138页。

[xlv] 参见王德山：《<消费者权益保护法>应明确规定违约精神损害赔偿》，载《湖北社会科学》2013年第10期，第166页。

[xlvi] 参见李慧：《违约精神损害赔偿比较研究》，载《商业研究》2012年第5期，第204页。