我国A股上市公司章程完善探析

朱 颖

(中国石化金陵分公司，江苏 南京210033)

一、选题背景

随着中国资本市场的加快发展，在接下来的几年内，中国很可能成为全球最大的资本市场之一。在这一大的背景之下，我国A股上市公司对其公司章程予以个性化修改及完善的需求将必然逐年增长。同时，随着风险资本、创业投资资本的发展和壮大，近年来的上市公司收购浪潮愈演愈烈，自2015年宝能系收购万科A的收购大战引起史上空前的学界和公众关注后，针对上市公司的举牌、恶意收购层出不穷，此类收购与反收购活动中涉及上市公司内部外部诸多主体，在我国立法和监管对此尚未有明确具体的规则指引的情况下，上市公司纷纷选择通过对公司章程的修改来保护对公司的控制权。

值得关注的是，公司章程作为公司的自治规范，一方面应当受到《公司法》《证券法》《上市公司章程指引》《上市公司收购管理办法》等法律法规及规范性文件的约束；另一方面，公司章程的自治空间又很大，作为契约性或自治法性质的公司内部规范，只要不违反法律强制性规定，不侵犯国家、社会公共利益和第三方合法权利，其内容都可以自由约定，因此，我国A股上市公司章程定制或修改的边界，也是需要研究的问题。

二、上市公司章程中存在的主要问题

(一)控制权保护——反收购条款的滥用

1.不当设置金色降落伞条款

深鸿基(000040)管理层最早于2009年1月即实施了中国版的“金色降落伞”条款，但最终被公司股东大会决议废止，未能实际起到反收购的作用，一定程度上体现了“金色降落伞”在我国水土不服的实际情况。

金色降落伞条款的设置初衷在于一方面让高级管理人员能够没有后顾之忧，提高公司管理层的稳定性；另一方面则可以一定程度上提高外来恶意收购者的收购成本。随着近些年来A股市场并购浪潮日益汹涌，越来越多的上市公司选择在公司章程中适用金色降落伞条款作为应对可能的敌意收购的反收购措施。金色降落伞条款的根本目的是让公司管理层在公司控制权变更后，能够“软着陆”。我国上市公司目前设置的金色降落伞条款中确定的补偿金额仍大多在5～10年工资的标准，补偿标准过高最终可能侵害广大股东的利益。

并且，金色降落伞其设置及适用是否得当，还存在着相当的法律风险:

首先，享受金色降落伞之保障的高管，收取公司支付的高额经济补偿金或赔偿金，其性质可能构成关联交易，那么该等金色降落伞条款适用前提是否严格、补偿金或赔偿金的计算标准是否合理，就将成为判定该等条款是否构成有失公允的关联交易、是否有利益输送之嫌的重要标准。

其次，适用金色降落伞时支付给高管的经济补偿额或赔偿额往往金额巨大，在一定程度上甚至将给上市公司的资产、负债、权益或经营成果造成非常显著的影响，在公司章程中随意加入、任性适用金色降落伞条款，都将侵害股东权益、招致监管部门的问询、监管措施乃至行政处罚。

2.分层董事会条款

分层董事会也称为“交错董事会”或“董事轮换制”，是指公司章程规定董事会成员的任期交错安排，因为董事的任期相同，故每年股东大会召开时，只有部分董事任期届满，股东大会只可以更换任期已经到期的董事。

自2016年“宝万之争”后，分层董事会条款作为较为主流的反收购方式，被我国大量上市公司加入公司章程之中。截至2018年3月，经笔者检索，至少有以下上市公司于公司章程中设置了分层董事会条款(表1):

表1 上市公司设置分层董事会条款举例

分层董事会制度的缺点则主要在于其会增加上市公司的代理成本。首先，董事会的稳定性并非公司经营的直接目标，其稳定也未必直接带来公司经营业绩的提升，甚至在管理层无法妥善管理公司、股东试图更换董事时，分层董事会还会成为阻碍。而且，管理者在缺乏有效监督管理机制以及外部并购威胁的情况下，倾向于作出有利于管理层而未必有利于公司股东的行为，例如追求个人收益最大化、进行价值毁损的并购、研发水平下降等。更重要的是，在面临外部收购时，分层董事会制度会降低收购成功的可能性，因为收购方无法在短期内快速接管公司，相应的收购资金压力以及收购结果的不确定性将吓退大量收购者，而股东可能因此遭受损失——无法获得收购带来的溢价。

(二)缺乏应对公司僵局的机制

笔者认为上市公司产生公司僵局主要有如下主要原因:

1.上市公司股权结构问题

我国《公司法》所确定的股东大会决策机制系基于资本多数决的原则，股东行使表决权的依据是股东所持有的股权(股份)比例，如上市公司股权过度分散导致无实际控制人，或相互持对立意见的股东所持有表决权相对均等，就可能导致上市公司股东大会、董事会无法形成有效决议。

2.法律、公司制度不完善

首先，我国《公司法》对于公司僵局尚无明确的定义，针对公司僵局的解决思路，也仅为股东提供了解散公司的权利，但未对于该条的适用前提“经营管理发生严重困难”及“股东利益受到重大损失”作出清晰解释，也未对于上市公司中不同类型的公司僵局及不同具体情形作出细化的规定或指导，操作性上存在一定难度。并且，《公司法》、公司章程对于上市公司部分经营事项的通过均设定了过半数、过三分之二有表决权股东或董事通过的表决比例要求，如果股东、董事之间产生矛盾，就一些公司重大的经营事项，争议各方可能均无法掌握形成有效决议所需的表决权数量，形成公司僵局。

3.因上市公司收购而引起公司僵局

在上市公司收购与反收购之争中，上市公司的原股东与外来股东均将重心放在公司控制权的抢夺上，此类收购战牵扯收购方、被收购方大量时间、精力，双方均无暇顾及上市公司的日常业务经营，上市公司的后续的经营方针、战略及具体实施常受到重大负面影响，导致中小股东利益受损。

三、上市公司章程完善探析

(一)反收购条款的完善

在思考具体条款的完善建议之前，笔者认为，最重要的是确立反收购条款的边界或原则，上市公司设立不同的反收购条款，都应当遵循市场的、法律的规则。

1.金色降落伞条款的完善建议

为了避免金色降落伞条款沦为上市公司董监高变相进行利益输送的手段，在金色降落伞条款的内容制定上，上市公司就应当严格遵守公司法、证券法及公司章程的程序和实质要求:

第一，金色降落伞条款的本质仍然属于董事、监事及高级管理人员的薪酬事项，根据我国公司法的规定，董事薪酬由股东大会决定，经理薪酬则由董事会确定，至于具体的薪酬计算标准、支付前提、支付方式，均可以由上市公司章程自行规定，因此，上市公司首先应召开董事会、股东大会并作出相应的决议，完成金色降落伞条款制定的法定程序。

第二，对金色降落伞的适用条件，即高额补偿支付的条件应当予以合理的限制，例如，公司高管在收购过程中存在犯罪行为而给上市公司造成了重大损失，此种情形下的离职，高管是否仍有权利获得高额的补偿或赔偿?笔者建议，为了尽可能保护投资者利益，对于金色降落伞条款的适用应增加合理的限制，例如:明确金色降落伞条款触发的情形(是否限于恶意收购、恶意收购判断的标准)、董监高仅在已履行对于上市公司的勤勉尽责、忠慎义务后方可获得补偿等。

第三，对于金色降落伞条款补偿或赔偿额的具体标准，目前市场中已有的金色降落伞条款，多设定为董监高年度薪酬的5倍或10倍，但并未对于其倍数进行合理的拆分或解释，笔者认为，对于该等补偿是否构成利益输送，其补偿标准的合理性将会是监管机构重点审查的问题，且多家上市公司也确实因收到监管机构就此发出的问询，而选择终止了相关的公司章程修改工作。因此，笔者建议上市公司应综合考虑公司的业绩、董监高现有的薪酬体系并结合市场因素，合理制定金色降落伞条款的补偿标准，而不是人云亦云地适用市场上最为流行的5倍、10倍标准。

2.分层董事会条款的完善建议

首先，需要确定分层董事会条款的合法性。笔者认为，分层董事会条款是否合法，关键在于其是否实质上全部或部分剥夺了股东对于董事进行选举、变更的权利，导致董事会一定程度上超越了股东大会的控制范围。举例而言，如果公司章程仅仅规定董事换届需要分期、分批进行，股东大会仍可以通过修改公司章程变更董事选任方式、增加董事人数等方法对董事进行变更或增加，从而控制董事会。

而如果管理层希望通过分层董事会条款实现一定程度上不受股东大会制约的目的，还会设置如下条款来提高股东更换董事的难度:第一，提高修改公司章程的股权比例要求，例如要求五分之四以上股东同意方可修改公司章程；第二，无合理理由不得罢免董事，否则即使董事任期未满，收购方仍然可以通过股东大会罢免董事；第三，限制董事会人数或仅允许董事会对于董事人数进行调整，否则收购方可通过增选董事的方式来控制董事会。故如果公司在适用分层董事会条款的同时，辅以类似如上条款实质性影响了股东对董事选任的权利，该等条款可能会被认定为因违反了《公司法》的规定而无效。

因此，笔者建议上市公司在适用分层董事会条款时，首先应确保未实质性侵犯股东对董事的选举和任命权，在此基础上，结合公司经营层面及治理层面的实际需求，适用分层董事会条款，而不是机械地将这种制度作为反收购的策略之一。

(二)公司僵局的可能应对机制

除了我国《公司法》已经提供的司法救济途径外，笔者认为，以上市公司章程为依托，建立上市公司僵局的非司法救济途径，对于上市公司而言可能是成本更低、效果更好的解决方式，事先预防、事中调解的时间和金钱成本都远低于事后的诉讼或仲裁，当然，其缺陷在于并无强制效力，对于公司僵局的解决效力是有一定限度的。具体而言，公司章程可以考虑预设如下条款和机制:

1.独立董事裁决制度

如果公司僵局系出现在董事会层面，可以通过将争议交予公司独立董事裁决的方式来破坏僵局，此时其他非独立董事将不再就争议事项享有表决权，以确保独立董事可以就争议事项作出有效的决议。一旦僵局打破，董事会可以正常运转，就不再适用这一机制。但这一制度的适用受限于我国独立董事的独立性及职业素养，一方面大量上市公司独立董事与大股东存在着千丝万缕的联系，甚至出现独立董事为大股东奔走站台的尴尬情形；另一方面，我国独立董事群体的整体专业能力尚无法达到欧美职业经理人的水准，因此独立董事裁决争议的方式，还需结合上市公司实际独立董事情况审慎使用。

2.设置专门的僵局救济条款

一旦公司僵局真的发生，如果股东、董事希望有司法救济以外的解决方式，就需要在公司章程中预设公司僵局发生后的救济方式，在僵局发生时，各争议方可以尽量通过非诉讼的方式将损失降至最低。

此类条款的首要目的是维持上市公司的正常运转并减少僵局对公司利益的损害，因此应当重视该等条款的程序性和操作性。例如，首先应对于公司僵局的可能情形作出列举和说明，在章程定义的僵局情形发生后，各方应秉承共同的公司利益至上原则，不能采用任何可能侵害公司利益的措施，而应引入第三方进行调解或将争议提交独立的、非司法机构的第三方(如独立董事、第三方专业机构等)裁决，并可以规定如争议不能解决情形下可提交仲裁机构仲裁，以提高争议解决的效率并将争议局限在一定范围内，减少僵局对上市公司所产生的冲击。