浅谈不动产登记审查思路

摘要：自实施不动产登记制度以来，登记机构对申请人的登记要求，是做形式性审查或者实质性审查，一直争论颇多，即使在《民法典》出台之后，也没有达成共识。审查的核心是申请登记意思表示真实，申请登记内容合法有效。围绕审查要点、材料真实、法律关系三个疑难问题，结合不动产登记制度本身特点，通过向公证员、检察官、法官学习审查思路和经验，探讨不动产登记审查如何尽到“合理审慎”之职责，以规范不动产登记，保护权利人合法权益。

关键词：审查;合理审慎;不动产登记

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）07-0047-51 收稿日期：2021-06-01

1 借鉴公证规则，指导审查工作

我国的不动产登记制度，将物权变动效力和运用公权力公示相结合，吸收了德国、瑞士的不动产权利登记制度主要特点。德国、瑞士《民法典》中规定，物权合意、绝大部分物权变动的原因行为都纳入了强制性公证的事项，须经严格的强制公证后才能进行登记程序。

在我国，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依据法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。在承办不动产事项时，公证协会依据事项涉及到的法律、法规及规章出台多项相关的指导意见，对法律行为的主体、客体、内容进行审查，保证物权和债权意思的真实性、合法性后才予以出具公证书。例如：《关于办理房屋买卖合同公证的指导意见》是依据《民法通则》《合同法》《物权法》《房地产法》《公证法》《婚姻法》《公司法》等制定。相较而言，《不动产登记操作规范（试行）》仅依据《不动产登记条例》《不动产登记暂行条例实施细则》，而且查验的内容只有“身份证明材料与申请主体一致、登记原因文件与申请登记内容一致、权籍调查结果是否完备、税费凭证是否齐全”四个方面。因此，客观地说，指导意见对物权和债权效力审查比我们更全面、更具体。另外，为保证公证的质量，对执业的机构和公证员出台了公证机构和公证员执业管理办法以及《公证员惩戒规则》《公证行业自律公约》《公证员执业道德基本准则》等规则制度，包括司法部发布公证执业指导案例等，以上这些对登记机构的内部建设、风险内部控制、操作细则都有借鉴意义。例如：存量数据存在不符合现行登记标准的部分、提交材料相互矛盾。事实上，《不动产登记操作规范（试行）》中对继承、受遗赠核实，参照了《办理继承公证的指导意见》中部分内容。

通过梳理，涉及自然人方面有《公证机构审查自然人身份的指导意见》，涉及不动产转移登记方面有《关于办理房屋买卖合同公证的指导意见》《办理房屋委托公证书的指导意见》《办理夫妻财产约定协议公证的指导意见》，抵押登记方面有《关于办理民间借贷合同公证的意见》《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》《公证机构办理抵押登记办法》。以上指导意见，对收取证据材料、审查事项、注意事项等都有非常具体明确的规定，不动产登记机构应对当事人双方做到提示义务，告知其物权合同生效条件审查、标的物是否存在、变化等。例如：法人或者其他组织申办房屋委托书公证，按照法律、法规或者章程规定需要审批的，应提交股东会（董事会）决议或者有关部门的批准文件，是公证实践的总结和指导提供规范性辅导和指导性的意见，以弥补工作人员没有接受过专业法律训练的缺陷，避免增加申请材料，预防纠纷，减少诉讼。

2 检察官办案标准，材料“尽职”“合理审慎”审查

普通工作人员最大的职业风险就是触犯玩忽职守罪，该罪的客体要件：必须违反工作纪律和规章制度，主要表现为滥作为，未履行应尽的审查义务;必须造成重大损失的结果;玩忽职守行为和重大损失之间关系，必须要有刑法上因果关系。

本文重点讨论客体要件的内容，检察官在办案过程中，以登记行为作出时间为基准时，回顾工作人员收集材料是否达到充分且必要，是否用尽手段审查真实性的操作过程，判定是否构成玩忽职守罪。最高人民法院司法解释也明确了“合理审慎”的标准，因此，我们可以视“尽职”“合理审慎”为标准，结合民法中“注意义务”的三个层次（一般注意义务、同一注意义务、专家注意义务），就受理、审核环节工作人员的职责进行分析。

2.1 受理环节

受理最重要的职责是查验申请材料，检查其制作主体合法、内容合法和形式合法有效，即僅针对材料形式，不涉及到材料的真实性和法律关系（“形式审查说”的观点）。

笔者以为，在核对原件收取复印件时，即使形式性审查，也应该达到专家注意义务，确保其符合法定的格式和要求，内容与登记事项具有相关性，而且相互不冲突，没有明显的瑕疵。例如：继承公证书必须有被继承人、继承人、查明情况，遗产描述、继承结果、公证员、公证单位、公证编号等要素，缺一不可，是否与登记簿不动产内容一致。专家注意义务是指登记机构承担高于普通人的谨慎程度，以经验丰富的专家或专业机构的身份进行积极审查。

2.2 审核环节

审核职责应根据登记机构能力范围、充分利用当时的技术条件，对材料的真实性审查（“材料真实性说”的观点），做出是否予以登记的决定，重点关注材料记载的情况是否与实际情况一致、本身的真伪、与申请事项是否具有相关性，达到专家注意义务或者同一注意义务。

2.2.1 专家注意义务下的材料

（1）登记材料

登记材料包括调查资料和登记结果。不动产权籍调查资料方面，土地调查资料应尽量沿用征收、审批、储备、供地、验收等环节地籍调查资料，房产调查资料应按照多测合一的要求沿用房屋竣工验收和规划验收测绘资料，不动产登记资料包括登记簿、证书等结果和登记申请资料，以上材料由登记机构永久保管。

土地、房产调查资料是建立不动产登记簿的基础数据，也是其他业务登记的依托，必须对所有材料的真实性、有效性做实质性审查，确保不动产的建造或取得方式合法、登记簿中的自然状况真实。

（2）自然资源部门管辖的行政审批管理材料

不动产登记职责由自然资源部门履行，对本部门其他行政管理材料，也应该视同登记机构能力范围，对应的材料：宗地方面包括国有土地使用权出让合同、划拨决定书等;规划审批相关的材料：项目立项文件（权籍调查时确定房屋性质）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、红线图等;测绘入库成果材料：规划竣工测绘、房屋竣工建筑面积测绘、宗地图等;自然资源各部门参与的处理决定，例如：征收决定、收储决定、纠纷调处决定书等。

（3）与其他部门设立联合窗口或者联合办公产生的材料

主要包括：设立不动产登记综合窗口的缴纳税费凭证、备案合同，联合验收窗口产生竣工资料、建筑施工图等。

以上材料都是在登记能力范围内，是登记机构“知道”的事项，必须进行实质性审查，达到内心确信。

2.2.2 同一注意义务的材料

同一注意义务是与登记机构履职相关且有利用当时的技术条件便利的，应为处理自己事务所用到的注意程度。相关且有技术条件便利的，是登记机构“应当知道”的事项，主要是指可以公开查询以及部门间信息共享的数据。

以湖南省为例，目前实现的可以共享信息中身份证明的信息主要来源公安、市场监督管理部门、编办等部门，以及监护、婚姻等状况，司法证明的信息主要来源于省高院司法判决、最高法案件文书信息查询等高频事项，另外，中国裁判文书网、天眼查等公共查询平台，都应该列入“应当知道”的范围。

做真实性审查时，工作人员根据其制作主体，通过接口查询的方式进行核对，排除合理怀疑。发现不一致性，参照不动产登记规则，分析原因是现势数据与历史数据之间的时间差，还是材料为虚假伪造导致。同时，区别对待其为民事行为、登记确认行为，必要时，可进一步向相关机关或机构进行核实，或要求申请人提交其他具有法定证明力的文件。

以未登记的共有权人审查为例：（1）买受人不愿意或者拒绝提供婚姻情况的，工作人员有必要在调取查询婚姻、出生证明信息，发现有共有权利人时，按照民事行为意思自治要求，可以在询问表中告知有关法律规定并由申请人回答，确定是否办理成单独所有，但无权强制要求其配偶来到现场问询;（2）出卖人在取得不动产时没有审查，工作人员可以同样方式查询，如果查询发现房屋为婚姻期间取得的财产，其配偶应视为利害关系人，可以要求来现场确认并签字。

尚未实现信息共享的，应当审核其内容和形式是否符合要求，用尽手段确实无法核实的，工作人员要将预见致害后果告知申请人，由申请人出具承诺（即“告知承诺制”），并记录在问询表上。

登记机构只有依据“知道或者应当知道”的信息，对材料进行逐一审查和全部材料综合审查，运用逻辑推理和生活经验，作出是否予以登记的结果，才能达到检察官所要求的“尽职”“合理审慎”的要求，降低登记机构行政和工作人员的职业风险。

3 法律关系高度盖然性审查

众所周知，我国不承认单独的物权行为，坚持“有因主义”，即原因关系有效才能引发有效的物权变动，即“物权有效=有效合同+物权登记”，有必要对合同的合法有效进行必要的审查（法律关系审查说的观点）。

法官对原告、被告提供的证据（登记机构保存的材料、原告提供的证据）与被诉登记行为合法性之间的关联性进行审理，就案件的实体问题作出决定。

登记机构不具有法院审查基础民事法律关系的司法界限，另外最高院司法解释也明确了房屋登记案例审判中，先解决民事争议后行政诉讼的顺序（法释〔2010〕15号）。当下务实的方法是：合同各条款的有效性可以适用高度盖然性标准。结合法律关系中的主体、客体、内容三个要素进行审查。

3.1 主体达成物权合意性

物权合意是指双方意思表达一致而达成的法律行为，即同意物权发生变动，具体表现：（1）保证申请人的真实性，即持身份证明的人、申请人、登记簿记载的权利人是一致的，登记机构可以采用肉眼、查阅登记簿和现有的技术条件。例如：人证识别一体机，来保证主体的真实性。（2）申请人是否具有民事行为能力，意思表达是否真实。受理环节，除了关注申请人年龄外，更关注申请人的身体状况、精神状况，对老年人、危重伤病人等，应当记录其对事情的识别、反应能力，必要时保留影像、录音或邀请无利害关系的第三人见证。（3）利害关系人合意，这里提到的利害关系人是指未登记的共有权人，主要指继承中的家庭成员、受赠人，及隐性共有权人，其利害人的确定与合意，按前文提及同一注意义务的材料进行审查。

3.2 内容高度盖然性的查验

在实践之中，登记机构一般都有标准的买卖合同、借贷抵押合同，对于当事人提供的非标准版本合同，可以参考标准合同版本和《民法典》中典型合同，对合同主要内容进行查验是否满足登记簿记载的需要，特别关注标的确定、物权变动生效条件、违约条款、违约责任、债权与物权是否混同，是否满足登记要求，对不符合登记要求的，告知申请人，可以要求申请人删除或修改。例如：在办理赠与登记时，赠与协议中写明确，该房登记后5年内不能转让，而按照《民法典》规定，所有权人对自己的不动产享有直接支配和排他的权利，属于对世权，该条款对不动产的处分权构成了限制和干涉，屬于无效条款，登记机构可以要求当事人修改;协议中明确子女居住的，可以告知办理居住权登记等。

3.3 客体真实合法性审查

所谓物权，就得有物，才有权利，我们必须对“物”进行实质性审查，主要内容包括四方面：（1）物是否存在，对于建筑年代久远的，可以到现场核实或通过最新遥感影像;（2）物的自然状况及建造，是否合法，可以查阅首次登记材料实现;（3）物的权利状况是否符合登记条件，可以查阅登记簿实现;（4）物是否区分了主物与从物，从物的来源与权属登记情况，以保证物权完整性。

综上所述，在《民法典》《不动产登记暂行条例》规定下，充分吸收公证员、检察官、法官这些在司法、检察、审判部门法律职业从业者经验，有助于登记工作人员分析、处理问题更具备法律思维逻辑，做到登记在手、法律在心。笔者认为，当下比较务实的审查模式是：以“知道或者应当知道”的登记能力出发，对材料真实性做到“尽职”“合理审慎”的审查，对法律关系中的内容部分做高度盖然性查验，可以保证所有的登记行为有效，保护权利人合法权益。

在不动产登记审核中，建议从以下几个方面完善审查制度：一是审查程度应随着信息化程度的提高而提高，不能停滞在对纸质资料的要求，要尽量利用互通共享信息进行核实印证，减少当事人自我举证;二是对于登记机构应逐步建立专业化职业化队伍，加强法律法规的培训和解释，形成标准的审查规范，实现更为专业的审查;三是区分民事法律关系与登记审查的边界，取得检察、法院部门的认同支持，尤其是深化“放管服”改革优化营商环境的要求下，做到既能保证登记真实性，又能尊重申请人的意思表示，便民利民;四是对于当事人作出虚假承诺，或无法履行其承诺、提供虚假材料等行为，应从信用、民事、刑事等方面建立多层级的法律责任体系。

作者简介：王波，岳阳市不动产登记中心。