何为新业态用工模式

杨喆

2020年对于所有人而言都可谓是极为不平凡的一年，突如其来的疫情改变了我们生活的方方面面——生活、学习、工作……直播带货、在线教育、互联网医疗、线上办公等电子商务形态如雨后春笋，蓬勃发展。但是，这也带来劳动用工领域的一系列问题，如何在促进新业态经济蓬勃发展的同时，保障新业态从业人员的合法权益，将是下一阶段社会各界都关注的重点问题。

新业态用工概述

谈及新业态用工，首要的问题无外乎是明晰一下其概念。新业态用工着重在一个“新”字，也就是说，所谓区别于以往的、传统的业态模式的产业或行业用工模式，无论是经营模式创新、商业模式创新还是其他创新，即为新业态用工。

2020年7月15日，国家发改委等13个部门联合发布《关于支持新业态新模式健康发展激活消费市场带动扩大就业的意见》，提出“把支持线上线下融合的新业态新模式作为经济转型和促进改革创新的重要突破口”，并提及大力发展15大新业态、新模式。部分地区在不断探索、总结实践经验的基础上，也出台了关于新业态的一些具体规定和文件。

新业态用工的多种模式

新业态用工区别于传统的劳动用工，相关企业在经营模式创新、商业模式创新的同时，往往会寻求和从业人员建立灵活的劳动关系甚至是非劳动关系，从而在放弃一定管控权的基础上增加用工的灵活度。结合这一变化，从法律角度而言，新业态用工主要体现为以下几种形态：

●劳务派遣从业者

该类从业者，系与劳务派遣公司签订劳动合同、建立劳动关系，被派遣至实际用工单位工作，并接受用工单位的日常管理，需要遵守用工单位的规章制度。通过这一设置，实际用工单位可以从各项人事流程中适当解脱出来，包括招聘、工资发放、个税缴纳、社保缴纳、离职手续等，从而节约出精力专注于业务。

当然，需要注意的是，劳务派遣用工应当限制在临时性、辅助性、替代性岗位（三性岗位），并且比例控制在用工总量的10%以内，而且劳动关系的主体责任也仍然是需要由劳务派遣公司和实际用工单位共同承担的。

●非全日制用工从业者

該类从业者，通常被称为兼职工作（当然，实践中兼职并非仅指非全日制工作），根据法律规定系指以小时计酬为主，在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。相较于标准的劳动关系，非全日制用工企业可以不用签订书面劳动合同，可以随时通知从业者终止用工，终止时也不用向从业者支付经济补偿。

需要注意的是，企业不得突破非全日制用工的每周时长是刚性的规定，否则就会被认定为构成标准的劳动关系。

●业务外包中的用工关系

该类从业者，通常是指企业（发包单位）将部分非核心的生产、经营、服务等业务委托给外部的承揽单位（外包单位），而承揽单位为完成业务所招录使用的从业人员。在业务外包关系中，相关从业者系与承揽单位建立劳动关系，而与发包单位没有任何关系；相对应地，发包单位不能对外包人员进行直接管理，也无须承担任何雇主责任。

值得注意的是，所谓外包的业务应当是能独立割裂于发包公司的其他业务的，外包人员也不应当与发包单位的人员存在混岗的情况，否则存在被认定为“假外包、真派遣”的风险。

●业务承包中的用工关系

该类从业者主要是指，在新业态企业中，不少企业将其业务按片区划分，交给单位或个人承包。承包与承揽还是有着本质上的区别：在承包关系中，发包人居于主导地位，承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包方生产经营的重要组成部分，承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行的；而承揽关系中，承揽人与定做人是一种平等的民事关系，定做人提出定做的要求，由承揽人自主完成，定做人处于消费者的地位，承揽人则是商品或服务的提供者，承揽人以自己的名义完成承揽的项目。

值得注意的是，如果承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系，存在被推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系的风险。

●从业者承接多家平台业务型用工关系

近些年来，部分新业态企业通过建立平台、发布信息，为服务需求方和服务提供者提供交易的平台和机会，个体从业者通过自备手机，通过设立自己的账号，登录专用的APP界面，以业务订单为纽带，通过“抢单”的形式，承接服务业务。这类从业者，无论是全职还是兼职，从法律角度而言原则上应被视为承揽业务的劳务关系。

值得注意的是，此类承揽关系不同于前述的“单位对单位”形态，而是“单位对个人”形态，如何保障此类从业者的合法权益，将是政府部门和法律待考虑和解决的。

展望新业态用工的相关规制

任何新事物的发展都需要土壤和营养，新业态用工也不例外。近年来的经济环境和科技发展为新业态用工提供了必要的土壤，同时国家宏观政策上的包容也为其发展提供了必要的养分。

可以预见的是，在今后一段时期内，国家宏观政策会保持“包容审慎”的态度，既“尊重新业态劳动用工的市场规律，对存在的问题保持包容”，也要“对潜在风险大、可能造成不良后果的，严格监管，努力促进新业态劳动用工和谐稳定”，从而“统筹处理好促进新业态经济发展和维护新业态从业人员利益两者之间的关系”。

新业态用工企业也需要从自身着手，努力平衡好企业发展和从业者权益保障之间的关系，使新业态发展得越来越好。

作者单位 上海江三角律师事务所