管制刑制度的改造构想

王云霞 宣喆

[摘 要] “以缓代管”现象在我国刑事司法实践中颇为常见，其根源在于管制与缓刑这两类刑罚未能清晰区分和有序衔接，并在刑罚执行中多一概施以社区矫正等措施为更科学地运用管制刑罚，有必要对其在适用条件、适用范围等要素构造，以及数罪并罚情形下的适用方法作制度改进。在管制与缓刑的执行制度衔接中，人格调查与评估情况可引入梯度化的社区服务（公益劳动），在矫正时形成轻重有别的不同层次，从而有助于教育、引导和鞭策反社会性较轻的犯罪分子，并促进其复归社会。

[关键词] 管制;社区矫正;缓刑;轻重衔接;人格调查

[中图分类号]  D914   [文献标识码] A   [文章编号] 1008—1763（2021）04—0142—07

Abstract：The phenomenon of replacement of control with probation is quite common in the practice of criminal justice in our country. The root cause is that there is no clear distinction and orderly connection between control and probation， and the enforcement of penalties is more equivalent to the implementation of community corrections and other measures.In order to use control penalties more scientifically， it is necessary to improve the system of its application conditions， scope of application and other factors， as well as its application methods in the case of multiple crimes.In the connection of the enforcement system of control and probation， gradual community services （public welfare labor） can be introduced based on personality survey and evaluation， and different levels of severity can be formed in corrections， thereby helping education， guidance and spurring Criminals with less antisocial nature， and promote their return to society.

Key words： control;community correction; probation; weight connection; personality investigation

管制作为限制而非完全剥夺人身自由的刑罚方法见诸法律，颇具中国特色。早期管制是对尚不需逮捕的历史反革命分子的行政措施，作为主刑入典后，逐渐褪去了旧时代的政治色彩，融于世界刑罚轻缓、经济、人道及行刑社会化和个别化的改革转向之中。然而，管制历来存在立法规定模糊、司法适用被虚置替代等问题。《刑法修正案（八）》将社区矫正作为管制的执行方式，视情况施以禁止令，虽然一定程度上加强了行刑效果，但其与缓刑等非监禁刑罚措施在教育、劳动上往往趋同，在矫正措施和方法上难以体现刑罚的差异性，故在与缓刑之比较中完善管制刑制度颇具实践与理论意义。

一 管制刑的重新定位

我国刑事立法对管制刑的规定过于粗糙，定义及属性不明，适用对象不清，不仅造成社会公众困惑不解，也使法官无所适从。因此，抓住国际刑罚改革机遇，丰富管制的现代内涵，重塑其定位与形象尤为迫切。

（一）现代管制刑的内涵

1.管制刑的内涵

管制作为我国五大刑种之一，位列轻刑之首，但并不如拘役、徒刑及死刑广为人知。其在《现代汉语词典》的理解为：①强制管理：如管制灯火;②强制性的管理：如军事管制、交通管制;③对罪犯或坏分子施行强制管束[1]466。既可作通用词汇，字如其意地解释为管理控制，也可为特定法律术语，即管制刑。在《法学词典》注解中，管制是对罪犯不予关押但限制其人身自由，为我国独创的主刑刑种。由于我国现行刑事立法中未作明确的管制刑释意，司法实践也鲜少适用之，一般公众对其认知多为第二种解释，即行政性强制的管控措施，也有部分年长的群众视之为针对反动分子的革命措施。即便有意识到管制之刑罚属性者，但“管而不制”的现象也严重削弱其刑罚意蕴。随着刑罚改革，现代管制已被赋予了更深刻的内涵，不再是单纯的限制自由，而是能动的教育改造，在罪责刑相适应的基础上个别化矫正，从而有效促进罪犯复归社会。

2.管制刑设立的必要性

随着限制国家公权力，保护公民私权利的现代民主法律制度的发展，自由成为公民最重要的主观权利。管制作为刑罚的一种，代表了国家对公民犯罪行为的惩罚方式，同时又是对公民自由的限制最小的方式。这既體现了刑法对犯罪的惩罚，又体现了刑法对人权的保障。国家的权力来源于人民的让渡，就应该保护人民，尽可能减少对公民自由的侵犯。管制刑的设立符合宪法的基本精神，既惩罚了犯罪，又保护了公民的自由。社会存在犯罪行为，刑法不可不惩，否则社会的犯罪现象只会层出不穷，难以遏制。管制刑的设立，体现了对人权的尊重，也符合世界各国刑法演进的方向，更彰显了我国法治文明的进步。若将管制刑径直弃置，一方面不利于打击犯罪，增加司法成本;另一方面也会违背宪法的基本精神，与世界法治文明进步背道而驰。

（二）管制刑的重新界定

根据《刑法》第38条2011年，《刑法修正案（八）》对刑法第38条修改为：“可根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对判处管制刑的犯罪分子，依法实行社区矫正。”并明确了若违反前述禁止令的处罚措施（引证条款）。及2020年生效的《社区矫正法实施办法》（以下简称《实施办法》）的规定，管制的涵义发生了重大革新，不再是指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关管束和人民群众监督改造的一种刑罚方法[2]174-175。而是对社会危害性与人身危险性均较小的犯罪分子不予关押，交付司法行政机关实行社区矫正的限制自由刑罚。

管制刑实为自由之限制，不包括自由之剥夺。限制自由与社会化行刑乃管制的本质属性。有学者认为，管制实行社区矫正，应当每月分别参加不少于八小时的教育学习和社区服务（有劳动能力者），以限制自由为主，剥夺自由为辅[3]30，这一观点值得商榷。《刑法修正案（八）》对此除有执行方式与禁止令两项内容的增加，并无其他变更。根据《立法法》第8、9条规定，有关犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚事项只能制定法律，故需以作为基本法律的《刑法》为准绳，不得借由下位法之《实施办法》的具体措施肆意加重罪犯的刑罚负担。刑法限制自由必须以保障和实现自由为宗旨[4]80。因此，管制刑施以社区矫正须以《刑法》规定的自由限制义务为内容，不得“法”外施刑。新修订的《实施办法》第九条第（七）项规定，对社区矫正对象进行教育帮扶、开展法治道德等教育，协调有关方面开展职业技能培训、就业指导、组织公益活动等事项，取消了劳动改造的强制性规定。

社会化行刑表现在将管制刑犯置于家庭、单位、学校、街道等良好的改造环境之中，施以社会关爱与救济，使危险较小的犯罪人自然痊愈，罪行共栖

所谓“共栖”原指两种不同的生物以任一互惠关系彼此密切生活在一起，特指生态上的互相依赖。龙勃罗梭提出一系列刑罚替代方法，尤其是主张犯罪人使用再适应的方法，提出罪行共栖理论（Szym-biosis），让犯罪人出于善良环境及文化最发达区域，利用此种人专门从事一种职业，俾其有益社会，变无用为有用，并能令其逐渐适应社会生活，使危险小的天生犯罪人自然痊愈，既包括社会可利用罪犯的劳动和才能，也包括被害人从囚犯的劳动成果中获得损害赔偿。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第180页。以达重归社会的效果。

二 管制与缓刑之辨析

实践中，对于广泛存在的轻刑罪犯多以缓刑处遇，挤压了管制本应发挥的空间和适用概率，二者的混淆适用也影响着社区矫正中管制刑犯的执行与缓刑犯的考察效果。厘清二者的界限，协调其间的轻重衔接实为必要。

（一）管制与缓刑之比较

管制与缓刑适用于罪责较小的犯罪分子，刑罚义务内容重叠，均执行社区矫正且以禁止令为限制手段，皆以实现服刑者复归社会为目的。实践中，二者在诸多方面含混不清，确需予以严格界分。

首先，在刑法属性及实质内涵上，管制为我国唯一的限制性自由刑种，是对不需要关押的犯罪分子给予监督管束、教育矫正的轻罪刑罚，严厉程度较拘役更轻，但适用范围过窄，仅列有127项罪名的适用，而缓刑列于《刑法》第四章“刑罚的具体运用”中，仅是依附于原判主刑（拘役或3年以下有期徒刑）存在的。管制于具体司法运用中的宽缓制度，因行为人罪后态度及表现裁量其人身危险性较小，对其不予关押，暂缓付诸实刑，置于社区考验同时保留执行的可能性，在维持原判刑罚效力的前提下给予其悔过自新的机会，重在启发其自觉改造、帮教鼓励，视其考验表现再行决定处遇。管制适用罪名较广泛，同时明确排斥累犯和犯罪集团首要分子的适用。管制以犯罪情节轻、反社会人格弱作为对所在社区没有重大不良影响的实质要件，以人格调查结论作为佐证“不予关押、社区行刑”的正确适用依据。

缓刑的适用则在于警戒之功效，即行为人弃旧图新并接受改造，“有悔罪表现”最为关键，作为主观见诸于客观的表现，显然具有更为客观的考察标准，比如有无坦白罪行、深刻悔悟，有无积极退赃、检举揭发，一贯表现及缓刑对他的影响等，付诸真切的努力给社区公众以不致再犯的内心信服。这不仅是权衡行为人罪后表现所提出的更高要求，也是对悔罪向善、积极矫正者给予宽大处理所架设的向岸之桥。

其次，根据《刑法》

《刑法》第38-41条：管制的期限，为三个月以上二年以下。判处管制，依法实行社区矫正，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。第78条：“被判处管制的犯罪分子……确有悔改表现的，或有立功表现的，可减刑。”的规定，管制保障同工同酬的同时，可附加进一步限制了六大自由等权利，以增强刑罚效果。刑期为3个月以上2年以下，数罪并罚最高不超过3年，刑、减刑及折抵刑期，可视情况附加剥夺政治权利或并处罚金。而缓刑依附于所判主刑，效力不及于附加刑，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。2011年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第13条规定，“缓刑分子一般不适用减刑”。决前羁押期与缓刑考验期性质不同，不可折抵。这是由于管制刑犯是放归社会上执行刑罚，而缓刑犯是放于社会上有条件暂不执行刑罚所决定的[5]188。

最后，二者在适用社区矫正的效果也不尽相同。管制执行社区矫正乃实质“服刑”，禁止令为“管制执行的枷锁”，期满即宣告解除，刑罚执行完毕。而缓刑考验并非刑罚执行过程，禁止令仅为考验规则之一，考验期满的消极后果为撤銷缓刑，执行原判或数罪并罚，积极后果为不再执行原判刑罚，然而这并不等同于假释考验期满的刑罚执行完毕，其结果是否减为执行下位阶刑罚并不明确，此为缓刑法律后果的立法缺漏。另外，在是否成立累犯的问题上，一般累犯的前罪要求为有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，对于徒刑交付缓刑者有构成累犯之可能，而管制刑犯无论如何不可能构成累犯，可予以悔过自新的优待。而《刑法》第66条规定，特别累犯仅对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪对前罪类型之要求，并无轻重之分，故不论管制刑犯或缓刑犯，均得构成特别累犯。

司法实践中针对管制刑与缓刑的差异比较，缓刑撤销制度对罪犯具有一定的司法威慑力，且对于犯罪人来说，被判处拘役后适用缓刑的待遇实际上好于管制[6]311，如此一来，刑罚负担过轻，容易使人产生缓刑即“无刑”的错觉[7]36。有部分符合管制刑要件的被告人主动请求法官为其判处3年以下有期徒刑或拘役刑，实质上是希望通过诉请高位阶刑罚，作为交换以获取缓刑处遇[8]86。此外，有学者认为，在违反社区矫正义务尚不构成犯罪的法律后果中，管制犯仅有治安管理处罚和警告处罚两情形，既不会改变刑法对行为人的刑罚层次和力度，也不会增加新的刑罚也不会延长刑期，而刑事责任已经由管制予以实现[9]10。这一观点同样值得商榷，刑罚手段需以目的之实现为必要，管制刑的实现需要有一定的强制性制裁为后盾，而社区矫正施行细则也应以刑法为准绳。若对管制刑犯科以社区服务，势必与刑法明确废除强制劳动义务，实行同工同酬的上位法规定相抵触，这既是对管制刑罚负担的不适当增重，也曲解了限制自由刑的本质属性，有违罪刑法定原则;但若统一适用教育学习、社区服务的规定，不仅未给予二者差别化处遇，也有违责刑相适应原则。因此，在厘清二者界限的基础上，关键在于把握管制与缓刑在适用上的轻重衔接。

（二）管制刑与缓刑的衔接

缓刑考察并非刑罚执行，既不能放纵自如、怠于考察，亦不得苛以管束、剥夺资格，易之为管制。有学者指出，我国应该将社区服务制度设计为既把社区服务刑作为一种单独的刑罚方式，又作为社区矫正的执行内容，还可以将其作为其他刑罚的替代措施[10]152的一种混合体。这一观点赋予社区服务以独立价值，在将其单列出辅助刑罚适用的意义上是值得借鉴的。社区服务（公益劳动）是存在于管制与拘役之间的一种半限制、半剥夺自由的开放式处遇状态。笔者认为，可考虑将社区矫正引入管制、缓刑等执行非监禁刑罚措施的衔接适用中，作为管制刑的执行保障与缓刑的执行内容，并以设置强度不一的刑罚阶梯以实现轻重差别的矫正处遇。

首先，在行刑内容上，管制是限制犯罪分子一定的人身自由，施以德化教育、心理辅导，不得赋以强制劳动义务。而缓刑考验有别于管制，对人身自由不应作不适当的限制，否则无异于一罪二罚。为避免考察流于形式，发挥缓刑惩戒功效，考察期间须有一个有效载体，即社区服务通过劳动改造，让犯罪分子感受到一定的痛苦，实现一般与特殊预防目的，既强化司法行政机关责任，也有利于教育、感化罪犯，通过无偿的社区服务对受损社会关系进行弥补;既避免缓刑制度落空，放纵罪犯，也能实现罪责刑相适应与刑罚个别化的有机统一。

其次，从期限长短与执行强度上看，对判处拘役及3年以下有期徒刑的缓刑犯，前者考验期为原判刑期以上、1年以下，但不能少于1个月。后者考验期为原判刑期以上、5年以下，但不能少于1年。而管制刑期一般为3个月以上2年以下。基于二者之间教育矫治与劳动矫治的强度差异，法官根据犯罪情节、行为人再犯可能性及悔罪表现形成内心确信，依法合理裁量缓刑的考验期长短及社区服务负担，考验期限即便短于管制刑的最低刑期，也不会让犯罪分子产生判处缓刑优于管制的失衡心理。

再次，从奖惩规制方面看，管制的奖励幅度大于缓刑，但制裁性不足。一是管制减刑条件并不如缓刑那样苛刻，只要确有悔改或立功表现的即可减刑。由于管制义务以限制人身自由为主，故建议将人格调查制度贯彻于行刑之中，对服刑者人格有明显提升的，适当扩大相应的自由权范围或时限作为奖励，无疑是具有吸引力的。二是缓刑考验阶段悬而未决的撤销处遇彰显刑罚的强制力与威慑力，管制刑罚的实现同样有赖于必要的制裁性措施作保障，建议增设规定：“对于受到司法行政机关三次警告仍不改正的或严重违反管制刑义务尚不构成犯罪的，将剩余刑期折合一定比例，易处社区服务。”以此不得已为之的“易处”作为管制刑犯抗拒惩罚负担的明确法律后果与补充制裁措施，确保国家刑罚权的实现。

最后，在数罪并罚方面，依《刑法》第69条

《刑法》第69条：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”规定，可划分为表1中的六种情形：

由表1可知，有期徒刑与拘役并罚的情况④⑥实行吸收原则，即仅执行有期徒刑，而数罪中有管制的情况①②③⑤实行并科原则，在监禁刑执行完毕后继续执行管制，③⑤看似合理，但管制在第二次犯罪中适用不能成立，原因是行为人再次犯罪即表明其并未因此而心生悔意，丧失了适用管制的实质要件。①②与④⑥对比分析，分别实行并科与吸收原则会导致管制在异种数罪中的不平等待遇，有违责刑均衡原则。有鉴于此，笔者建议可作如下调整：其一，管制仅适用于初犯以规避数罪并罚中后罪的适用（③⑤）;其二，在撤销缓刑，数罪并罚时（④⑥）应与管制作为前罪的异罪并罚情形（①②）一同适用并科原则

并科原则是量刑时数罪并罚的原则之一，对数罪分别宣告刑罚，然后数刑相加，合并执行。在理论上有其一定的道理，但实际上过于严苛且较难执行。而吸收原则是在所犯数罪分别宣告的刑罚中，以重刑罚吸收轻刑罚的做法，存在公平失衡及预防失效等风险。故一般数罪需适用并科原则，吸收原则仅适用于死刑、無期徒刑为宜。;其三，管制刑犯再犯新罪或发现漏罪的，其反社会威胁增加必然会造成被害人及社区的不满与恐慌，建议将管制消极后果的社区服务在与后罪剥夺自由刑的执行中转化为额外附加一定数量的监禁劳务。

三 管制刑之立法完善

刑罚的作用点不是表象，而是肉体、时间和日常行为态度。已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律[11]199，此即为法治。行刑效果以科学合理的制刑、科刑及量刑为前提，故笔者建议从以下几个方面对管制刑制度加以改造和完善：

（一）明确管制刑的适用

管制为我国最轻的主刑，刑罚的严厉程度介于拘役和单处附加刑之间，理所当然适用于社会危害性及人身危险性均较小的罪犯。社会危害性是犯罪行为客观损害与主观罪过的统一，反映在案件的犯罪事实、性质及情节中，法官需考察行为人实施已然之罪的动机、目的、手段、结果、时空环境等主客观要件，结合当时形势格局，对法益侵害的有无及大小进行综合评判。犯罪情节是犯罪事实的组成细胞，且《刑法》第13条规定“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”;第37条“犯罪情节轻微不需要刑罚的，可以免予刑事处罚”，故以“犯罪情节轻微”为有罪前提，“不需要刑罚”为免予刑罚条件。由此可知，我国《刑法》以犯罪情节之轻重作为对社会危害性大小的具体考量，“犯罪情节轻微”适用最轻刑罚，也即单处附加刑或罚金或剥夺政治权利或驱逐出境。因此，笔者建议，依刑罚阶梯的轻重次序，划分出显著轻微、轻微、轻、较轻、较重、重、严重、特别严重、极其严重九等犯罪情节。以“犯罪情节轻”作为衡量社会危害性小的基准及“不予关押”的实质要件之一，将犯罪情节“轻”与“较轻”分别适用于管制与拘役，以明确区分二者的适用。

1.适用条件

适用管制刑的另一实质要件是行为人的人身危险性小。人身危险性是犯罪行为人再次实施犯罪行为的可能性，以行为人特定人格为其存在根据。这种犯罪人内在的、相对稳定的、反社会行为倾向的特定身心组织即为反社会人格[5]190。不予关押是管制区别于其他主刑的特点，将有一定反社会性人格的罪犯置于社会上管束和矫治，必然存在一定的社会风险和不良影响。为了规避再犯风险，以科学量化评价的方法建立人格调查制度，将反社会人格弱的风险评估结论作为影响适用管制刑的重要依据是必要的。

因此，筆者建议，一是对于两次以上犯罪者显然不能征表其“不致于再危害社会”的人格特征，增加“管制刑仅适用于初犯”的条款，既可避免在相同刑种之间数罪并罚的情形，又能排斥在相异刑种数罪并罚中后罪的适用，给予管制刑犯自新机会的同时树立刑法威严。二是行刑以罪犯回归社会为目的，应与罪犯人格调查相配合，对释放后一般“不致再危害社会”的评判，实际上就是对反社会人格强弱的科学调查。基于反社会性程度与改造难易程度成正比关系，故将犯罪人的基本履历、犯前、犯中情况及犯后表现纳入审前人格调查，以此报告评估其改造可能，以反社会性人格弱（再犯可能性小）作为适用管制的先决要件。只有将罪犯置于刑罚体系及人格调查制度中量化评价，尽可能控制在不危及社会的根本生存条件这一容忍的限度之内[12]208，才能达到罪行共栖的良好效果。

2.适用罪名与情形

一是增设可适用于管制的罪名。管制是位于拘役之下最轻的主刑。有学者建议：“对于应当判处拘役的犯罪分子，如果认为不必关押的，可易处管制。”[2]188笔者亦认同将适用范围等同于拘役，于分则罪名中不必逐一赘述，并以人格调查结论作为限定法官裁量“不予关押”的重要依据。二是增加管制适用的情形。管制适用于犯罪情节轻且再犯可能性小的所有犯罪分子，对特殊群体应尽量适用，包括60岁以上的老人、残疾人，以及未成年人[13]158、过失犯、激情犯等反社会性人格不严重，甚至基本上没有再犯能力的罪犯。

（二）修正管制刑之刑期

一是保持刑期不变。有学者以管制与拘役、缓刑刑期之长短而否定其最轻主刑地位，甚至在折算上推论出：拘役最高刑6个月等于管制刑1年、管制刑最高刑2年等于有期徒刑1年、管制刑比拘役刑严厉程度更高的结论[3]31。这实质上是未考虑处罚力度的差异。基于关押与否、矫正方式有别，即使拘禁期或考验期较短，管制刑仍然会因处罚力度弱而为最轻刑罚。由此可见，管制刑期得当、长短适宜，3个月最低刑期可与最轻刑种相符合，亦可起到应有的刑罚惩戒作用，最高刑期控制在2年以下既能保证行刑效果，也不至于过分伤害服刑者的积极性。

二是细化刑期等次。

管制刑一般附于3年以下有期徒刑、拘役之后，作为某一具体犯罪的可选刑适用，且没有独立的罪状进行刑期划分。为了限缩过宽的自由裁量权，规范管制刑期选择标准已考虑到所有的管制刑犯罪情节程度均轻，进一步划分情节轻重无必要。因此，笔者建议以管制刑犯反社会人格的量化评估指标为依据进行配置，细化为3个月～6个月、6个月～1年、1年～2年的三段式递进的刑幅阶梯，形成惩罚力度上的适当坡度与衔接，既有利于服刑者日后积极改造，又能裁量有据，令公众信服接受。

（三）增改管制刑的内容

管制刑义务内容并不能很好地体现刑罚的惩罚性意义，难以实现罪责惩罚与个别化改造的目的，建议采取如下措施：

一是取消《刑法》第39条

《刑法》第39条规定：被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督;（二）未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;（三）按照执行机关规定报告自己的活动情况;（四）遵守执行机关关于会客的规定;（五）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。第（一）项过于宽泛的限制性内容，变更“执行机关”为“执行机构”，新增遵守法院禁止令、接受社区矫正机构教育矫正条款，将报告、会客及外出的义务内容进行整合，犯罪人报告自己的活动情况在范围上其实能够包括后面的两种情形[6]309，倒不如将（四）（五）规定于第（三）项中。

二是厘清“禁止令”与“五项义务”的事实交叉关系，同质合成管制刑种。建议取消《刑法》第39条第（二）项有关六大自由权利的限制性规定，视罪犯的反社会人格情况，有选择地转化为更具操作性的禁止令。禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新[14]。管制与 “禁”同义，“管”即提出行为要求，“制”即根据要求强力约束，因此禁令附着于管制起到了突显“五项义务”的重点的作用[15]36。

三是建立科学的人格调查制度。借鉴域外成熟经验、量化评价的方法构建人格评估体系应形成风险报告并提出对罪犯适用社区矫正与否的司法建议;初步测评罪犯的反社会人格，并对适用社区矫正后所造成不良的社会影响进行风险预估，以此为刑罚裁量的先决要件与行刑过程的奖惩参照;尤其要注重发挥被害人评价在人格评估中的作用，实现被害人知情权与监督效用，既有助于罪犯认真服刑与自觉改造，也有利于防范再犯的社会风险。

四是加强经济惩罚约束。参考取保候审规定，增设管制刑保证金制度。要求管制刑犯向执行机关交纳一定金钱的担保或者提供保证人（一般为其亲友），将经济利益与监督责任相挂钩，发挥服刑者家属、朋友的积极督促与监管感化作用。

（四）完善管制刑之行刑

刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，显然不可能与促成犯罪的基本矛盾等深层次原因相抗衡[16]30。现代管制应在限制人身自由的痛苦中鼓励向善，引导行为人内心自觉自醒，执行社区矫正使罪犯通过服务社会而进行补偿，并通过反省逐步培养社会责任感，树立自尊、自立、自强的人格意识，避免罪犯人格的养成[17]78。

一是明确权利义务，规范刑罚权运行。一方面，服刑内容不仅包括享有何种权利，如劳动自由与同工同酬权，异议权、申诉权等，也应罗列刑罚义务规定，既包括消极不得为的限制禁止性规定，也应有积极应为的矫正改造内容。另一方面，社区矫正与五项义务、禁止令之间为方式与内容的对应关系，矫正手段须以管制刑内容之实现为目的，不可逾越。国家刑罚权不得在规范外侵害行为人的利益，并不得超出被证明了的规范责任范围[18]164，任何一个司法官员都不得以热忱或者公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚[19]12，施加超出管制刑內容的额外负担。

二是明确奖惩内容，树立刑罚威严。对于有恢复被害人或社会损失并与受害方达成谅解，或有其他减轻事由的，视人格调查情况给予减刑或扩大自由权之奖励。然而，即使规定了减刑的最低限度，它仍有可能达不到社会报应犯罪所要求的威慑犯罪人所必需的基本的惩罚力度[20]292。故建议增设对已给予减刑及权利之扩大部分的撤销机制，但仅以奖励附加额为限，不得借故延长刑期或增设其他义务，对存在轻微违规情形的，给予警告，并记录书面报告，将警告处分与奖励撤销程序结合适用，赏罚分明。

三是明确矫正方式，强化刑罚保障。管制之矫正乃授以政治、文化知识和技能之人格教育与心理辅导，而非强制劳动，否则势必造成刑罚严厉性超越拘役的后果。矫正之效果不仅在于强制约束，更在于内心感化，建议以监狱观摩、案例讲授为教育重点，使管制刑犯真切地感受其无法想象到的刑罚痛苦与威严，祛除侥幸心理、倍加珍惜感恩、自觉改悔向善，以宽容平和的心态重新融入社会。执行管制不存在撤销考验、易科徒刑之可能，也不得合并升格自由刑，建议当服刑者受到司法行政机关三次警告仍不改悔或严重违反管制义务尚不构成犯罪者，始可易处社区服务作为制裁的终极后果。

四 结 语

管制刑符合世界刑罚趋势与我国现状需要，是适用于当前最广泛的轻微犯罪的最佳制裁措施，基于各种原因，实践中未能得到正确、适当的执行。通过分析管制刑在刑法结构中的地位，重新界定现代管制刑的内涵，尤其是在与缓刑的区分适用和比较衔接中把握其最轻刑种的特性，使管制刑既具备相应的心理强制，在前引导向善与教育矫正，又保有足够的制裁威慑，在后鞭策以保障刑罚目的的顺利实现;从刑事立法上对管制刑本身注入实体性内容，以反社会人格评估为核心的人格调查制度为基础，明确适用情形、细化裁量尺度、规导行刑效果。伴随着社区矫正工作的进一步开展、禁止令制度的有效执行，管制刑与缓刑制度必将在刑罚体系的区别适用与有机联结中发挥各自无法替代的刑罚功能。

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