论孤儿作品的法律保护

王红艳　印山红

关键词：孤儿作品;法律保护;域外借鉴

中图分类号：D923.4文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2021）03 — 0118 — 03

一、中国“孤儿作品”的法律保护现状

“孤儿作品”的权利人信息不全，或未标明权利人，或权利人信息虚假，再或者与作者无法取得联系。从而导致了作品虽处于版权保护期内也未能得到有效的保护。并且，在一个作品运营或者使用时，由于作品的受保护性，其权利人可以随时跳出来主张自身权利，这大大加剧了运用“孤儿作品”的风险性，从而不利于对作品的传播和利用。 〔1〕现如今，中国现行法律制度和规范对“孤儿作品”未进行详尽周密的保护。只有《中华人民共和国著作权法》第19条、《著作权法实施条例》第13条、第18条、《中华人民共和国继承法》第32条、《实施国际著作权条约的规定》、《著作权集体管理条例》对“孤儿作品”的部分保护有所涉及。由此可见，中国“孤儿作品”的法律保护体系亟待完善。〔2〕

（一）“作者身份不明”的作品

对于“作者身份不明”的这一类型作品在中国的法律中并不是毫无规定，只是对于其规定较少，中国2002年发表的《著作权法实施条例的》第13条和第18条对于这类孤儿作品的利用问题做出了规定，但是至今也未能有完整的处理措施和规范，从而造成“孤儿作品”保护困难。

首先，中国2002年发表的《著作權法实施条例》第十三条和第十八条规定太过简单宽泛，过于粗线条。从而导致未彰显出法律的公平正义也无法处理在实践中遇到的所有这类“作者身份不明”的孤儿作品问题。此条规定仅仅是解决了知晓作品原件所有人的情形，但是未能对与著作权人无法取得联系，甚至未能知晓作品原件所有人的情况做出规定和说明。再者，实际生活中，孤儿作品问题复杂多样，作品原件的取得也有多种方式和途径，除了作者本身拥有原件，其他人也极有可能通过别的方式手段获得作品原件，在这种情形下，不仅未能对作品著作权人的权利进行保护，反而侵害了其权利。〔3〕

（二）“无人继承著作财产权”

中国《著作权法》第19条以及《继承法》第32条对无人继承著作财产权进行了相关规定。中国目前著作权最终的相关权利人是国家和集体，根据2012年第三次修订的中国《著作权法》第19条规定，公民拥有著作权的这一类型，当公民死亡后在保护期内的作品依据继承法的相关规定执行。法人或者其他组织拥有著作权的类型，最后由继承权利义务的法人或者其他组织机构享有，若该机构不存在，则归属国家。依据《继承法》第32条的规定，可以得出结论：无遗产继承人的著作权属于国家或者集体。但是，中国《著作权法》第19条以及《继承法》第32条规定只对最终进入到公共领域中的作品进行了规定，而忽视了未进入公共区域的作品。〔4〕

二、域外“孤儿作品”的著作权保护及评析

美国一直致力于孤儿作品的立法完善和保护，早在2005年美国就开始进行孤儿作品的立法。这两部立法分别是2006年《孤儿作品法案》和2008年《孤儿作品法案》，它们分别由当时在众议院司法委员会知识产权小组委员会担任主席的拉马尔·史密斯提出和在众议院监督知识产权专门进行立法工作的3名代表提出。《2006年孤儿作品法案》侧重于规范著作权人无法找到的孤儿作品情形，2008年《孤儿作品法案》对2006年的《孤儿作品法案》有所推进延生。比照其思路和基本框架，进行了更为完善的立法，其中，《2008年孤儿作品法案》提出了许多可供具体操作的规则：索赔侵权规则、勤奋努力的搜索规则、豁免禁令救济规则、足够的通知与合理的补偿规则。这些规则都是基于将使用者看作侵权人，其对孤儿作品的利用被视为一种侵权行为建立的，该种模式也被为侵权行为模式。〔5〕并且，该模式还提出了著作权人向使用人收取使用费用和要求使用人停止使用行为等保护著作权人权利的方法。〔6〕

英国早在1988年就出现了对孤儿作品的相关保护法案，英国也一直充当着孤儿作品保护路上的先行者的角色。在英国1988年《版权、外观设计和专利法案》第57条中，出现了一个值得借鉴的规定：“如果作者死亡或者版权期满，则允许对匿名或假名作品的进行使用”，这对“孤儿作品”的应用给予了一定的空间。这种孤儿作品保护模式属于法定许可模式，即规范孤儿作品使用条件，满足以上条件的可以在一定范围内对孤儿作品进行使用，这一模式大大提高了孤儿作品利用率，同时，减少了孤儿作品利用成本。〔7〕

欧盟也有一部孤儿作品保护法案，即2011年5月24日颁布的《孤儿作品处置指令法案》，该法案相较于美国和英国颁布的法案来说有一定的特别之处。该法案的建立是为了欧盟各成员国的孤儿作品能够得到更为有效的利用，为各成员国提供一个跨越疆土边界的合法数据访问依据。〔8〕该法案由13项条款组成，提出建立以公益为目的的机构，包括电子图书馆，数字档案馆等场所，以便于有效利用现存孤儿作品。同时，该法案指出这种公益为目的的场所建立需在各成员国对“孤儿作品”相互承认的基础之上，并对此种情形下“孤儿作品”进行了界定：“经著作国教育机构、博物馆、图书馆、档案馆、胶片档案馆、公共广播电视等场所，在首次出版发行该著作的成员国进行详细的事前调查后，并经合理寻找，确认其孤儿作品的身份并获得一国官方机构承认的，则该著作在欧盟全体成员国中都应该被视为“孤儿作品”。该法案不使用法定的处置方式，而是在不同的法律制度中，要求各成员国相互承认并接纳，从而，推动孤儿作品使用事业。〔9〕早在20世纪60年代，挪威、丹麦等几个北欧国家确定过一个叫“集体管理组织拓展性的授权模式”，即“代表授权”模式，其规定版权人自愿将权利让渡给版权管理组织。这种模式为欧盟后来出现的指令法案提供了一定借鉴。

日本的《著作权法》第67条对孤儿作品进行了如下规定：“对于孤儿作品，当申请使用的人员进了勤勉找寻义务的，可向文化厅长官申请裁决，经过文化厅长官的判定，认为该作品属于公众合法可取范围的，文化委员会收取定额补偿费后可强制授权。”所以，日本这种处理孤儿作品的利用模式属于强制许可模式。同时，日本处理这类孤儿作品的利用问题上也会按部就班的依据以下步骤：“首先，如果电影胶片发生老化，文化机构可以在没有获得著作权人许可的条件下进行数字化处理。其次，如果属于公共产品（比如过了著作权保护期的文章），使用者可不经著作权人的许可进行使用。再次，即使不是公共产品，使用者需要对著作权人进行调查，并通过合理的、勤勉的方式寻找权利人后，可获得对作品的使用许可。最后，如果多方查找仍然无法找到著作权人，使用者可以通过行政裁决的方式获得使用许可。”〔10〕

三、完善中国“孤儿作品”法律保护制度的建议

孤儿作品的保护需要使用多种方式统一管理，作品如何审核，其内容的审核，使用者使用资格的审核，作品权利人如何获得报酬，如何寻求救济，以及后续的使用管理工作都需要明确的规则进行统筹规划。只有建立起一个强有力的鲜明制度，才能解决权利滥用或者市场秩序混乱等局面，从而达到保护孤儿作品的目的。〔11〕

（一）明确“尽力查找”义务标准

在前面对其他各国的孤儿作品保护法案的分析中，我们得到了对孤儿作品保护至关重要的措施，即“尽力查找”。无论是美国《2006年孤儿作品法案》、《2008年孤儿作品法案》，还是英国1988年《版权、外观设计和专利法案》，乃至欧盟2011年《孤儿作品处置指令法案》和日本的《著作权法》都明确提出了孤儿作品使用的前提是使用人进行了“尽力查找”，因为只有经过尽力查找无果，才能确定出该作品是否属于“孤儿作品”，是否确定是否满足孤儿作品的成立条件，从而才能开展相应的作品保护措施。〔12〕

首先要明确的是，对孤儿作品的“尽力查找”义务是必须在使用他人作品之前，使用人使用他人作品后所进行的尽力查找已无任何作用，当然，也不可以边查找边使用。其次，对孤儿作品的尽力查找“尽力”的标准是指一定是穷尽一切力量和手段，不可有所保留，使用人可通过在全国乃至全球性的报刊上发表查找著作权人的信息，也可以向新闻媒体进行公开征询，或者通过网络渠道，通过向著作权行政管理机关提出书面查询申请等方式进行查询。最后，使用人须保留已履行“尽力查找”义务标准的相关证据，已证明自身确实经过穷尽一切手段的查找，更好维护自己使用孤儿作品的权利和稳定。〔13〕

（二）限定“孤儿作品”合理使用的主体

中国著作权法在2012年进行了第三次修订，本来可以进一步确定孤儿作品的使用主体为公益机构还是营利性的组织，或二者均可，但遗憾的是在此次修订中未能，确立相应法规。并且，模糊的使用主体只能使日后处理更为棘手。〔14〕

（三）确定“孤儿作品”合理的适用范围与方式

对“孤儿作品”合理使用的法律模式，中国著作权法在2012年第三次修订中有所涉及，但是还是缺乏精细划分。我们可以借鉴美国的侵权行为模式、英国的法定许可模式以及日本的强制许可模式，取其精华，去其糟粕。并结合中国现实条件，进一步完善中国孤儿作品保护模式，进一步精确使用孤儿作品的适用范围，欧盟就明确规定了“孤儿作品”的适用范围，即在欧盟首次发表的作品，我们也可以此标准进行相应规定。〔15〕

（四）确定“孤儿作品”权利人的补偿机制

结合“孤儿作品”实践中所碰到的情况，给予“孤儿作品”权利人一定的补偿金额十分有必要，一方面体现了中国对著作权保护的决心，另一方面，可进一步减少“孤儿作品”滥用事件，美国2008年法案中提到过一个思路，即：“孤儿作品”的权利人一旦出现，其有权要求使用者停止使用该作品，并可以得到一笔“补偿金”，同时，美国还推出“禁止令”，即只要使用人支付了“补偿金”，则著作权人不得再禁止使用人对其作品的二次创作。所以，美国就通过“禁止令”与“补偿金”的方式相搭配，保护了“孤儿作品”权利人的利益。同时，相关部门应该对每一个作品进行估值运算，根据作品种类、性质、独创性程度确立数额。而且，每个作品应分别进行估算，不可将一类作品进行格式性的数据计算，必须正视作品的个体差异，并派遣专门机构的专业人员进行合理运算，当对作品估算较为复杂时，根据实际情况，邀请专家辅助预估，以充分保障著作权人的合法权利。〔16〕

〔参 考 文 献〕

〔1〕吕炳斌.区块链技术能否解决“孤儿作品”版权难题〔J〕.人民论坛·学术前沿，2020，（05）：82-91，99.

〔2〕黄哲超.“孤儿作品”的法律保护与利用——法解释论角度下的《著作权法实施条例》第13条〔J〕.长江大学学报：社科版，2015，（03）：55-58.

〔3〕赖晴宇.我国孤儿作品的著作权法律保护现状、问题及对策〔J〕.产业与科技论坛，2019，18（19）：38-39.

〔4〕罗丽娅.论孤儿作品的法律保护〔J〕.经济师，2013，（12）：70-72.

〔5〕吴琛.我国孤儿作品著作权保护的立法模式选择〔J〕.文史博览（理论），2015，（02）：64-68.

〔6〕金潞，刘青.推进孤儿作品的公共获取的解决之道〔J〕.图书情报工作，2010，（09）：14-17.这是法定许可模式。

〔7〕李梦婷.论孤儿作品的利用与保护〔J〕.法制与社会，2014，（21）：237-238.

〔8〕Have Orphan Works？Found a Home in Class Action Settlement.Chris-tina M Costanzo.Temple Law Review.2011.

〔9〕高林龍.標準著作権法（3版）〔M〕.东京：有斐閣，2010：277-282.

〔10〕米梓源，丁可宁，郝群，张立彬.国外孤儿作品合理使用问题的评介与思考——以日本、欧盟的法理思考为例〔J〕.图书馆杂志，2019，（09）：70-77.

〔11〕邵燕.孤儿作品著作权问题研究〔M〕.北京：法律出版，2017.

〔12〕陳凤兰.著作权集体管理机制研究〔M〕.北京：知识产权出版社，2013：121.

〔13〕刘宁.试论我国孤儿作品的著作权法律保护〔J〕.电子知识产权，2013，（07）：20-26.

〔14〕王本欣，曲红.图书馆孤儿作品利用的法定许可制度研究：以著作权法第三次修改为背景〔J〕.图书情报工作，2013，（15）：57-82.

〔15〕刘春田.《著作权法》第三次修改是国情巨变的要求〔J〕.知识产权，2012，（05）：07-12.

〔16〕吴琛.我国孤儿作品著作权保护的立法模式选择〔J〕.文史博览（理论），2015，（02）：64-68.

〔责任编辑：张 港〕