刑事诉讼如何对待辩护意见？

●蔡元培

引言

自2012年《刑事诉讼法》修改以来，我国辩护制度得到了较好的完善。近年来，由最高司法机关主导的一系列改革举措，也在刑事诉讼法的基础上对辩护权进行了新一轮的扩充，尤其是法律帮助制度和刑事辩护全覆盖的确立，在一定程度上弥补了律师辩护覆盖面不足的问题。然而，传统的“辩护难”的问题仍然广泛存在，且不断地出现新的表现形式。从2012年之前的“阅卷难、会见难、调查难”，到当前的“发问难、质证难、采纳难”，“辩护难”问题逐渐从审前阶段向审判阶段蔓延。〔1〕参见卞建林等：《依法保障律师执业权利专家笔谈》，载《中国司法》2015年第10期，第37页。导致辩护难问题的一个重要原因，在于法律对辩护意见的听取和采纳缺少规制。我国《刑事诉讼法》用了近十项条文规定司法者在特定场合必须听取律师的辩护意见，但是仅规定了“听取”这一项活动，缺少“前因”和“后果”，导致司法者的听取意见行为无法受到任何实质上的制约。

在刑事诉讼如何对待辩护意见这一问题上，学术界曾开展过少量研究，但大多缺少系统的研究成果，或仅局限于问题的某一个方面，缺少深入。有学者从辩护权保障的角度切入，提出应当重点完善核实证据、证人出庭、交叉询问等制度。〔2〕参见顾永忠：《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》，载《中国法学》2016年第2期，第73-85页。有学者从更宏观的视角，提出刑事辩护的制度环境和司法环境是“辩护难”的主要制约因素。〔3〕参见熊秋红：《刑事辩护的规范体系及其运行环境》，载《政法论坛》2012年第5期，第47页。这些研究均缺少对刑事辩护最核心问题的关注——辩护意见的听取。也有学者提出，律师辩护保障体系的完善离不开约束性辩护制度，即通过制度和程序的规制保障律师的正确辩护意见得到法官的采纳。但是何为“约束性辩护”，该研究又局限于“案卷移送制度的废除”和“裁判文书公开”等外部配套措施，而较少从辩护意见本身切入。〔4〕参见陈卫东、亢晶晶：《我国律师辩护保障体系的完善——以审判中心主义为视角》，载《中国人民大学学报》2016年第3期，第143页。有学者系统研究了辩护意见采纳难的四个原因：一是观念层面，包括有罪推定根深蒂固、重打击轻保护、对律师辩护职能存在偏见；二是体制层面，包括流水作业的诉讼模式、庭审形式化严重、“审判分离”的裁判方式；三是证据层面，包括控方证明力有限、证明责任分配不合理；四是法官心理层面，包括失衡的心理、排斥的心理。〔5〕参见韩旭：《律师辩护意见被采纳难的多视角透视》，载《海南大学学报（人文社会科学版）》2008年第4期，第398-401页。对辩护意见不受重视的原因进行分析固然重要，但是如果脱离辩护意见本身，容易泛泛而谈，也会偏离法教义学的基本初衷。此外，还有学者系统研究了听取意见活动，但是仅局限于认罪认罚从宽案件中的听取意见，并将协商模式视为听取意见模式的对立面，缺少系统和宏观的视野。〔6〕参见闫召华：《听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心》，载《法制与社会发展》 2019年第4期，第56页。

基于此，本文拟从我国《刑事诉讼法》文本出发，采用法教义学方法来系统研究“刑事诉讼如何对待辩护意见”这一问题。作为法学学科最重要的方法论之一，法教义学关注的是司法实践和法律适用，而不是法律如何修改，这和刑事诉讼法的实践性相契合。刑事诉讼法最大的问题不是法律不够完善，而是法律得不到良好的贯彻和实施。正如有学者所言，“执法者漠视法律是我国目前司法实践中最大的隐患和悲哀。”〔7〕闵春雷：《定罪概念及原则的刑事一体化思考》，载《当代法学》2004年第4期，第68页。刑诉教义学正是研究如何将刑诉法适用于实践的学科，是沟通理论研究与司法实务的桥梁，也是目前刑事诉讼法学学术市场上需求最旺盛的一类知识。如果只有理论刑事诉讼法学，而没有教义刑事诉讼法学，所谓的理论也会变得毫无用武之地，难以实现其目标。

从这点出发，本文重点解决以下四个具体问题，这四个具体问题分别对应文章的四个部分：第一，为什么刑事诉讼需要认真对待辩护意见？辩护意见在刑事诉讼中占据了怎样的地位，发挥了怎样的作用？我国现行《刑事诉讼法》是如何对待辩护意见的？第二，表达意见是否以获知相关信息为前提？司法者是否应当保障权利主体获知相关信息的权利？第三，听取意见是否仅需要“听取”即可？司法者是否有回应的义务？第四，如果司法者未依法听取辩护意见，在法律上会有何种不利后果？

一、意见听取规则及其制度逻辑

（一）事实认定、法律适用与听取意见

事实和法律是诉讼的基础，正确地认定事实和适用法律是刑事诉讼的最终目标。对于司法者而言，事实和法律并不会凭空出现在他们的脑海中，而是随着各方意见的提出和充分的辩论不断地清晰起来。事实认定需要证据，但是仅有证据无法推导出事实，还要有围绕事实认定的意见。同样，仅有法律，并不能推导出法律如何适用，还要有围绕法律适用的意见。人类认识历史及法官认识案件事实都具有一定的主观性，纯粹的事实和法律是客观的，但是法官的事实认定和法律适用活动是主观的，是裁判者在客观事物基础上的一种主观认识。意见作为连接客观事物和主观认识的桥梁，在事实认定和法律适用中发挥了无可替代的作用。有学者认为：“听取意见尽管很重要，但是专门机关作出决定的最终依据仍是事实与法律，诉讼参与人所提出的意见要接受事实与法律的考量，而不能相反。”〔8〕同前注〔6〕，闫召华文，第59页。但实际上，事实认定和法律适用不是凭空而来的，而是在各方意见的基础上形成的。听取意见，对于还原事实、选择法律适用条款具有基础性作用。从这一角度讲，意见是事实认定和法律适用的前提，整个刑事程序，就是表达意见、听取意见、处理意见的过程。

在整个刑事司法过程中，意见表达的主体是多元的，包括侦查人员、检察人员、犯罪嫌疑人、被告人、辩护人、被害人、诉讼代理人等，只要是实质意义上的当事人，均可以提出意见，但证人除外。〔9〕需要说明的是，“意见”和“意见证据”是两个完全不同的概念。普通证人受限于意见证据规则，只能就亲眼所见、亲耳所闻的事实进行陈述，不得提出关于事实认定的推测性、评论性意见。鉴定人作出的“鉴定意见”尽管名称上被叫作“意见”，但其本质上是一种证据（意见证据规则的例外）。实践中常见的专家意见书在性质上属于本文所称的“意见”，但由于专家意见书在法律上缺少明确依据，对法官不具有约束力，本文暂不讨论。有关意见证据、专家意见书等研究，参见季美君：《专家证据的价值与我国司法鉴定制度的修改》，载《法学研究》2013年第2期，第151-172页；李学军：《意见证据规则要义——以美国为视角》，载《证据科学》2012年第5期，第517-533页。在众多意见之中，有一类意见是司法者必须高度重视的，那就是辩护意见。这是因为：听取辩护意见是消除偏见最有效的手段，甚至是唯一的手段。在刑事程序的初始，司法者对事实和法律的选取是建立在“偏见”的基础上的：举报、控告、报案等材料是公安机关所面对和处理的“偏见”；侦查卷宗是检察机关所面对和处理的“偏见”；起诉书是审判机关所面对和处理的“偏见”。这些“偏见”的本质是某一主体关于事实认定和法律适用的意见，并不能代表其他各方的意见。因此，公安机关侦查终结的法律文书被称为“起诉意见书”，检察机关的起诉书又常被称为“公诉意见”。司法者通过阅卷，了解到的并不一定是事实，仅是一种事实认定的单方意见。刑事程序要想走向实质化，必须充分认识到控诉材料作为单方意见的“片面性”“狭隘性”，绝不能天然地将这一卷宗推定为事实认定和法律适用的基础和前提。刑事诉讼是一个处理各方意见的过程，司法者在这一过程中，除了应当听取控诉方的意见以外，还应当重点听取辩护方的意见。古语有云：“兼听则明，偏信则暗。”司法者要想在已经接触了控诉材料的前提条件下仍然保持客观中立，只有充分听取和吸收辩护意见，充分发挥辩护方在诉讼中的作用，以抵御控诉材料对司法者造成的先入为主的影响。从这一点来讲，刑事诉讼中的辩护意见要远远比控诉意见重要得多。

正是因为辩护在刑事诉讼中占据着举足轻重的地位，《刑事诉讼法》专门设置了一类人用来提出辩护意见——辩护人和值班律师。《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”从这一条中可以得出以下三个结论：第一，辩护人的使命是通过“提出意见”来维护当事人的合法权利。第二，辩护意见不同于普通意见，辩护意见应当建立在事实和法律的基础之上，做到有理有据，辩护人不能脱离事实和法律去提出意见，更不能像普通人提意见那般进行情绪发泄。第三，辩护人有权了解本案的事实和法律，公安司法机关应当为辩护人了解事实和法律提供必要便利，以便辩护人更好地履行提出意见的职责，如果公安司法机关没有保障辩护人的相关权利（阅卷权、会见权、知情权等），则涉嫌侵犯辩护权。同理，值班律师尽管有5项职责，但是这5项职责归根到底也都是为了“提出意见”。〔10〕《中华人民共和国刑事诉讼法》第36条规定：“法律援助机构可以在人民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”辩护人是专门维护被追诉人合法权益的人，〔11〕参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第6版），北京大学出版社•高等教育出版社2016年版，第150页。但是这并不意味着辩护人和公安司法机关是对立的。由于公安司法机关在办理案件中需要听取律师的意见，律师的职责也正是根据事实和法律提出意见，那么公安司法机关和律师在诉讼中便具有了内在的统一性。

可见，辩护制度价值的实现，不仅需要辩护权的充实和落实，还依赖意见听取规则的实施。离开意见听取规则，辩护和法律帮助制度就会成为一纸空文，律师的权利再广、参与度再高，只要司法人员视而不见、充耳不闻、搁置不理，律师就起不到任何作用。

当然，听取辩护意见不仅能够帮助司法者准确地认定事实和适用法律，在其他方面也有重要的作用和价值。这些方面主要表现为：其一，听取辩护意见可以维护被追诉人的诉讼权利，保障被追诉人的诉讼主体地位。在现代刑事审判中，犯罪嫌疑人、被告人不是诉讼客体或审判对象，而是诉讼的主体，其享有包括辩护权在内的广泛的诉讼权利来抵御对自己的一切不利指控。其二，听取辩护意见可以有效制约司法权的行使，防止司法权滥用。随着程序性辩护的兴起，律师所提出的辩护意见往往不再局限于被告人的刑事责任，而是会围绕案件处理的各个方面、各个环节提出自己的看法，这些意见对于规范刑事程序的运行有一定积极作用。其三，听取辩护意见可以增强裁决的可接受性和说服力。近年来，在不认罪案件中，我国的控辩审关系呈现出紧张和对峙的局面。法庭动辄打断辩护律师的发言，限制律师发言的时间，对律师进行“歧视性安检”，律师稍有不当言词即被法庭训斥，甚至驱逐出庭。尽管部分律师存在过错，但导致这些现象的根源仍然在于法庭，法庭对辩护意见的不尊重、忽视甚至排斥，是导致辩审关系异化的最主要原因。充分地听取辩护意见具有调适控辩关系、辩审关系的司法功能，〔12〕参见王晶、邓洪涛：《检察机关听取辩护律师意见工作探析》，载《人民检察》2015年第7期，第53页。如果司法工作人员充分听取、吸纳律师的意见，尊重并认真回应律师的意见，即便最后没有采纳，也会一定程度上赢得律师的尊重，缓和紧张关系。

听取辩护意见有着诸多的制度功能和价值追求，但是应当明确的是，意见对于事实认定和法律适用的形塑功能是最基础的。如果听取意见并不明显有利于作出正确的裁决，那么无论多么强调程序公正和防止权力滥用，司法工作人员也未必会认真对待辩护意见，意见听取规则的实施也必然会陷入困境。转变理念，充分认识到听取意见对于准确认定事实和适用法律的重要作用，是完善并落实意见听取规则的第一步。

（二）我国刑事诉讼中的意见听取规则

《刑事诉讼法》第37条仅规定了辩护意见的提出，但辩护律师提出意见，其目的总是希望意见能够被公安司法机关听取和采纳，因此，真正需要法律予以严格规制的其实是辩护意见的听取，这一活动应当贯穿刑事诉讼的始终，并严格依照法律规定的方式进行。

自1979年以来，我国刑事审判程序中就确立了意见听取规则，但由于立法仓促、条文简陋，刑诉法只在法庭调查和法庭辩论两个环节明确规定了法庭应当听取律师的辩护意见。〔13〕需要注意的是，我国《刑事诉讼法》还规定了很多司法机关之间互相听取意见的规则，例如，第209条规定，人民检察院有权就违反法定程序的相关情况向人民法院提出纠正意见；再如第251条规定，最高人民检察院有权就死刑复核相关问题向最高人民法院提出意见。但是，这些规则和意见听取规则在性质上和原理上是不同的。前者是《刑事诉讼法》第7条规定的专门机关分工负责，互相配合，互相制约的具体体现，而后者则是《刑事诉讼法》第11条和第14条规定的保障辩护权的体现。随着刑诉法的不断修改，刑事诉讼程序不断完善，意见听取规则也随之得到了完善（详见表1）。1996年，刑诉法将听取意见活动扩展到了审查起诉、简易程序和二审不开庭情形；2012年，意见听取规则进一步扩展至侦查、庭前会议、死刑复核、特别程序等环节；2018年，意见听取规则被写入认罪认罚从宽案件和速裁程序，并增设值班律师制度。从这一变迁的进程来看，司法者听取意见的阶段和环节在不断地扩展，对辩护意见的重视程度越来越高，当然对律师参与程度和辩护水平的要求也会随之提高。意见听取规则的发展变化，可以再一次印证田口守一教授的那句经典判断：“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史。”〔14〕［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第107页。

表1 辩护意见听取规则的历史变迁（1979—2018）

然而，并不是说将听取意见活动扩展到各个阶段就必然能够实现对辩护权的保障。《刑事诉讼法》除了确立了各个阶段的意见听取规则之外，还对这些活动进行了三个方面的规制（详见表2）。首先，在听取的事项上，各个阶段听取的重点内容有所不同。在审查批捕阶段，检察机关重点听取与逮捕条件有关的意见；在庭前会议阶段，法庭侧重听取与审判相关的程序性事项；在简易和速裁程序中，法庭除了需要听取定罪量刑事项以外，还需要格外注重听取程序选择和认罪自愿性的相关内容。其次，在听取的效力上，绝大部分环节司法者都必须听取意见、甚至主动听取，没有裁量的余地。最后，在意见的记录上，律师提出的所有意见司法者都应当进行完整地记录。无论是当面提出的意见、远程电话提出的意见，抑或是书面提出的意见，司法者都应当记录在案、制作笔录或者附卷。

如表2所示，不难看出，立法者为提高辩护意见的作用作出了相当的努力。基于我国目前的职权主义传统和三机关分工负责、互相配合、互相制约的关系，通过引入英美法系对抗制的诉讼模式来提高辩护的地位是很难取得成功的。相比之下，让公安司法机关听取意见与我国的诉讼传统更具有契合性。意见听取规则内嵌于我国常规的诉讼程序之中，它并未从根本上改变我国的诉讼构造和“职权信赖”的司法理念，也不涉及对刑事诉讼目的论和价值观的根本调整，其仅仅是对传统模式的优化和发展。〔15〕同前注〔6〕，闫召华文，第69页。

表2 意见听取规则的具体内容

事实上，除了刑事诉讼法明文规定的听取意见活动以外，辩护律师还经常在其他环节，综合运用各种方式向司法者提出意见，司法者也在一定程度上给予了应有的重视。例如，部分律师会在开庭前以书面的形式提出诸如召开庭前会议、申请证人出庭、申请排除非法证据等各类程序性申请；部分律师在庭审结束以后还会整理庭审情况，以书面的形式提出补充性意见；甚至有部分律师，将书面辩护意见提交给每一位审委会委员，从而让审判委员会成员倾听到辩护方的声音，以达到说服审委会的目的。这些提出意见的方式有些并不在刑事诉讼法的明文规定当中，但是暗合了意见听取规则的基本精神，因此司法者通常也会将这些庭外辩护意见记录在案或者附卷。可以说，正是因为意见听取规则在立法上的完善和在实践中的扩展，使律师的辩护有了更广阔的空间，从庭内辩护延续到了庭外辩护，从实体性辩护延续到了全方位辩护。

促使意见听取规则在实践中得以拓展的主要原因有三：首先，司法者听取意见的形式较为灵活，除了当面听取以外，还可以在办案场所口头听取或者书面听取，其成本比开庭要小得多，且不受烦琐的庭审规则的约束。较之于正式的审判程序或听证程序，听取意见活动通常无须遵守仪式化程序、充分对抗、职能分离等原则，操作时更加灵活。一般而言，听取意见模式主要被定位为专门机关的一种决策模式和工作方式。其次，我国刑事诉讼实行严格的案卷制度，刑事司法的全部活动都应当予以完整地记录，所有的材料和文书都需要归入特定的案卷。辩护律师提交的书面意见，以及口头听取意见时制作的笔录，都应当归入案卷的材料范围。为了方便日后的二审、再审、责任倒查，合议庭必须保证审判活动全部留痕，作为日后复审的有力根据。最后，我国审判程序不局限于法庭审理，合议庭在庭外也会做很多审理工作，包括查阅案卷、调查取证、提交审委会讨论，乃至请示上级法院。这些工作在时间上会远远超过仅占数天的庭审。尽管这些庭外工作大部分都可以甚至应当纳入庭审的范围，但是也一定程度上为律师的庭外辩护提供了契机和平台。

二、信息获知：意见表达的前提

（一）诉讼与信息

诉讼以事实为根据，事实以证据为根据，证据的本质是一种材料，也是一种信息。当事人和律师向司法者提出意见，需要依赖一定的信息，掌握的信息越多，所能提出的意见也就越充分，越容易被司法者采纳。从这一角度来讲，诉讼就是一场信息战，没有信息，意见就很难有说服力，意见表达以获知信息为前提。在刑事诉讼中，检察机关表达公诉意见的基础是审查起诉，通过一个月的审查起诉工作，检察人员全面接触侦查机关移送的证据和文书，讯问了犯罪嫌疑人，听取了当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，在此基础上形成了起诉书。这些材料构成了公诉人表达公诉意见的信息。辩护律师也可以通过一定的手段获得信息，如会见、阅卷、调查取证、核实证据等，这些渠道是辩护律师行使辩护权的信息基础。随着诉讼阶段的推移，被告人面临的追诉风险越来越大，辩护律师获知信息的范围和程度也应随之扩大。

我国《刑事诉讼法》对律师获知信息的手段主要规定在“辩护”一章，在分则当中仅确立了意见听取规则，没有对律师获知信息的手段进行单独规定。这种集中式立法模式的优点是体系化较强、节约立法成本，但存在的问题也较为明显——获知信息的手段和提出意见的责任不完全匹配。既然法律要求公安司法机关听取律师意见，律师也有责任提出意见，那么律师应当具备与之相匹配的获知信息的手段，如果没有相匹配的信息渠道，律师又怎能提出足以说服公安、司法机关的高质量意见呢？试举两例。

第一，逮捕阶段的证据开示问题。在逮捕阶段，检察机关负责对公安机关报捕的材料进行审查，审查时检察机关可以听取律师的意见，律师提出意见的，检察机关应当听取。然而实践中，逮捕阶段律师没有任何阅卷权和知情权，完全不知道公安机关报捕时提交了哪些材料，甚至连报捕的行为都无从知晓——公安和检察机关并不会主动告知律师案件进入了批捕阶段，律师通常只能通过拘留的期限大致推算。〔16〕参见叶青：《审查逮捕程序中律师介入权的保障》，载《法学》2014年第2期，第127页。根据《刑事诉讼法》第81条的规定，逮捕的一个必要条件是“有证据证明有犯罪事实”，如果律师无法获知与逮捕有关的任何证据，我们又如何要求律师对这一条件提出意见呢？此外，我国《刑事诉讼法》第88条进一步规定：“辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”如果辩护律师据此要求检察机关对“有证据证明有犯罪事实”进行论证，进而驳斥逮捕的证据不足，是否属于第81条和第88条的应有之义呢？答案显而易见。因此，和逮捕有关的证据应当允许律师阅卷，或者主动向律师开示，以保障律师提出辩护意见的权利。羁押必要性审查也同样如此。〔17〕有关羁押必要性审查中的证据开示问题，参见陈卫东：《羁押必要性审查制度试点研究报告》，载《法学研究》2018年第2期，第193页。

第二，值班律师的知情权保障问题。根据《刑事诉讼法》第36条，值班律师的一项重要职责是对案件处理提出意见，这当然包括向法院提出书面处理意见。然而，《刑事诉讼法》要求值班律师提出意见的同时，没有配套性地设置相应的信息开示制度。尽管第173条第3款规定：“人民检察院依照前两款规定听取值班律师意见的，应当提前为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利”，但是根据文义解释和体系解释，这里面的“必要便利”仅存在于检察院阶段，进入审判阶段以后，值班律师可否要求法院为其了解案情提供便利则不得而知。法院是否应当向值班律师送达起诉书副本？值班律师可否前往法院查阅审判笔录？甚至，如果值班律师要求在法庭上“当面提出意见”，法院可否以值班律师没有出庭权而予以拒绝呢？笔者认为，这些问题均是“听取意见”的应有之义，可以通过解释学上的努力予以明确。

（二）信息获知的障碍与突破

现代刑事诉讼普遍确立了控辩平等原则，根据这一原则，控辩双方获得证据信息的手段和程度应当是平等的。然而，相比公诉方，辩护方通常无法获取同等规模和程度的证据信息。这是因为：首先，辩护方没有强制侦查、强制取证的权力，对于需要通过搜查、扣押、监听、监控等方式调取的证据，辩护律师通常只能申请司法机关调取。其次，辩护律师要想询问被害人或控方证人，需要证人本人及检察院或法院的双重许可，导致绝大多数辩护律师不选择向这些证人调查取证。再次，进入审查起诉阶段，辩护律师可以阅卷和核实证据，但是在犯罪嫌疑人被羁押的情况下，辩护方内部的协商和信息交换的程度远远不及检察机关和侦查机关的协商，更不及被害人和诉讼代理人的协商。甚至在庭审过程中，辩护律师和被告人也无法同席而坐，以协商应对之道。〔18〕在西方国家的法庭布局中，被告人均可以和辩护人同席而坐，当庭协商辩护策略。参见刘仁文：《论我国刑事法庭被告人席位的改革》，载《政法论坛》2017年第4期，第112页。最后，实践中公安司法机关制作的很多重要文件（如审查起诉报告、审理报告、审判委员会决议）不会放入案卷，而是形成一份公检法机关独自享有的“副卷”，这些材料记录了很多重要信息，辩护方如果不能获得这些信息，针对这些信息提出意见也就无从谈起。

除了证据信息，程序信息也同样应当平等。相比证据信息的告知，我国程序信息的告知问题更加突出：其一，程序性裁判结论的告知。刑事程序有严格的步骤要求，一个程序的启动通常会以另外一个程序的结束为前提。在没有解决前一个问题时，后面的问题是无法解决的。典型的例子便是证据能力和证明力问题。证据能力是证明力的前提，如果一份材料没有作为证据的资格，证明力便无从谈起。在刑事审判中，法庭往往将证据能力和证明力问题混为一谈，或者在证据能力问题尚未解决时就开始讨论证明力问题，导致控辩双方在辩论时毫无针对性，缺少交锋。程序性裁判的结论作为一种重要的程序信息，法庭应当及时告知辩护方，给出一个明确的“排除”或“不排除”的结论。这一结论既是程序性裁判的决定，也是辩护方对证明力问题提出意见的信息前提。法庭不应以“本庭知道了”“本庭记下了”来回应证据能力问题，对是否排除的结论避而不谈。

其二，审判组织的告知。随着司法体制改革的不断深入，审判委员会讨论案件的范围在逐渐收缩，这有助于直接言词原则和庭审实质化的实现，体现了“让审理者裁判、让裁判者负责”的司法理念。从律师辩护的角度，审判委员会讨论案件侵犯了当事人及律师的参与权，削弱了辩护方对裁判结果的影响。考虑到目前彻底取消审判委员会制度尚有一定困难，如果一起案件影响十分重大，合议庭难以作出裁判，不得不上审委会，那么在无法改变这一前提的情况下，如何最大限度地实现辩护效果的最大化？信息告知和听取意见可以为这一困境提供权宜之计。由于在这些案件中，合议庭已不再享有实质上的裁判权，真正的裁判者是审判委员会。如果律师不知道案件的真正裁判者，做再多的辩护也是徒劳。审判委员会作为《刑事诉讼法》明文规定的审判组织，当然应当告知辩护方信息。实践中，一些律师从合议庭那里私下打听到案件需要提交审委会后，及时转变辩护策略，将辩护意见邮寄给每一位审委会成员，最大限度地说服裁判者，维护委托人的合法权益。但是更多的案件是，辩护律师对案件是否要上审委会无从得知，也无从获得审委会委员的信息，更遑论提出辩护意见。审判委员会作为审判组织，提供极为关键的程序信息，是律师提出辩护意见的前提，而且根据《刑事诉讼法》回避一章的规定，律师有权申请法院院长和审委会委员回避。既然律师有申请回避的权利，合议庭应当通过口头的方式告知案件提交审委会讨论的相关信息，以保障辩护权的充分行使。

其三，案外因素的告知。一些重大复杂案件在法庭审理结束以后，法庭通常还要进行一段时间的书面审理才会进行宣判。在这段时间内，法庭有时会处理一些案外因素，例如，领导过问、被害人闹访、与侦控机关沟通协调、向上级请示汇报等。这些活动通常不在法律的范围之内，但确会影响到辩护效果。由于律师很少获知这些活动的准确信息，也就很难有针对性地提出书面意见，辩护意见也就由此缺席。对此，承办法官应当在必要时主动和辩护律师沟通，口头告知可能影响裁判结果的因素，并听取辩护律师的意见。

综上所述，获知信息是提出意见的前提，刑事诉讼法对待意见不能仅止步于“听取”，还应当进行相关信息的告知，为律师了解相关情况提供便利。正如赫尔曼教授所言，司法机关对辩护方负有的告知、提示的义务，这是体现诉讼关照的范例。〔19〕参见［德］约阿希姆•赫尔曼：《〈德国刑事诉讼法典〉中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌坷译，中国政法大学出版社1995年版，第15页。信息告知不仅是诉讼关照原则和有效辩护原则的要求，也是保障意见听取活动科学化、规范化的必要手段。没有充分的、有效的信息，听取意见活动也终将会流于形式。

三、意见回应：听取意见的重心

（一）意见回应的必要性

所谓听取意见，顾名思义，既包括“听”，也包括“取”。“听”是人的主观内心活动，具有相当的主观性，而“取”则是“听”的外在表现，具有一定的客观性，可以通过一定的法律规则予以规制。“取”并不意味着必然采纳辩护意见，对于不正确、不合理的意见，公安司法机关当然有权不予采纳。但是，对于不采纳的辩护意见，公安司法机关必须认真对待，进行正面的、实质性的回应，这是“听取意见”最基本的体现。无论意见是否合理，提出意见均是辩护律师依法行使辩护权的表现，司法者应当秉持“有则改之、无则加勉”的态度对待之，而不应予以漠视。目前，我国的意见听取规则仅要求公安司法机关对意见进行记录和附卷，对于意见的回应则缺少明文规定。然而，要想真正发挥意见听取规则对保障辩护权的价值，就不能将“记录意见”等价于“听取意见”。如果刑事诉讼法对待意见仅局限于“听取”活动，不给司法者施加回应义务的话，辩护难的问题就无法彻底解决。通过法律明确要求司法者对意见进行回应，不仅可以促使司法者重视辩护意见、尊重辩护意见，也可以使司法者认真思考辩护意见的合理性。

公安司法机关对辩护意见的回应义务，不仅是一种道德义务，还是一种法律义务。“法官对律师工作的尊重，实际是对审判工作的重视，乃至于是对法治的重视。”〔20〕陈金钊、武秀英：《论律师》，载张文显、信春鹰、孙谦主编：《法律职业共同体研究》，法律出版社2003年版，第368页。公安司法机关如果不尊重律师，社会也不会尊重司法。但是，如果仅从“尊重”本身来理解对辩护意见的回应，那么就会将司法者的回应义务局限于道德义务，而不是法律义务。在笔者看来，回应意见是“听取意见”这一活动的必然延伸，应当对意见听取规则作扩大解释，将回应意见上升为一种法律义务。事实上，《刑事诉讼法》已经确立了司法者在一些重要程序性决定中应当说明理由。例如，《刑事诉讼法》第188条规定，对于不公开审理的案件，法庭应当当庭宣布不公开审理的理由。再如，《刑事诉讼法》第97条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人向公安司法机关申请变更强制措施时，如果公安司法机关不同意变更，应当告知申请人，并说明不同意的理由。遗憾的是，《刑事诉讼法》并没有系统地确立对辩护意见的回应要求，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也仅仅是对部分重要的程序性事项进行了单独规定。〔21〕例如，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第100条规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。”第222条规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验的，应当提供证人的姓名、证据的存放地点，说明拟证明的案件事实，要求重新鉴定或者勘验的理由。法庭认为有必要的，应当同意，并宣布延期审理；不同意的，应当说明理由并继续审理。”这些规定只能涵盖当事人的部分诉讼权利，无法适用于绝大部分的辩护意见。在实践中，对于刑诉法没有明确规定的事项和权利，法庭通常仅止步于“听取”而不会作出回应。有律师抱怨：“律师将书面意见交上去，也没有答复。写了、交了只有自己知道，对犯罪嫌疑人及其家属也没有个交代。”〔22〕同前注〔16〕，叶青文，第127页。即便是在裁判文书中，裁判者也很少全面回应辩护律师的意见。尤其是不予采纳的辩护意见，缺乏详细分析和论证，仅简单地指出辩护人的辩护意见“与事实不符，于法无据，不予采纳”。〔23〕同前注〔5〕，韩旭文，第404页。

（二）意见如何回应

认真对待辩护意见，必然要求司法者对辩护意见进行正面、充分、及时地回应。意见回应是促进司法公开和司法公正的有效途径，是遏制公安司法机关权力滥用的重要方式，是增强司法权威、提高司法公信力的主要手段。目前，很多司法者对于辩护意见的回应主要是在法律文书中简单回应，这种方式存在一定的弊端。笔者认为，对辩护意见的回应应当根据不同的情形予以分别处理。

首先，公安司法机关若准备采纳辩护意见的，不需要回应理由，不予采纳的，则必须回应理由。在刑事诉讼中，法律对控诉方施以严格的论证义务，如若事实不清、证据不足，或者法律适用有重大疑问，应当做有利于辩方的处理。因此，如果辩护意见成立，公安司法机关不需要向控诉方解释辩护意见为何成立。相反，如果不成立，则必须回应不成立的理由。在一些大案要案中，司法者不仅要考虑事实和法律，还要考虑很多法外因素，例如，被害人闹访、社会效果、舆论压力、部门压力、绩效考核压力、领导批示等。如果律师提出某个意见，这个意见在法律上完全成立，但是司法者基于对法内和法外因素的多重考虑，最终决定不予采纳，应当如何回应律师呢？目前通行的做法是不予回应，或者只答复结论但不说明理由，也不告知其他信息。刑事程序要想真正实现实质化，必须抵抗这些法外因素的侵扰，以法外因素为由不予说理的做法只会进一步造成司法的不独立，从而削弱司法的公信力。建立意见回应制度，要求司法者对案件的所有裁判理由均予以正面回应，不仅可以使辩护意见得到应有的对待，也可以为司法者抵抗法外因素的干扰提供新的思路。对于那些领导过问、被害人闹访、舆论压力大等因素，司法者不能仅记录于内部报告中，还应当写入法律文书中，作为司法公开的一部分。同时，允许辩护律师就这些因素展开辩护，充分保障辩护权的行使。换言之，裁判者要想判被告人有罪、罪重，必须承担最严格的说理义务，包括对法外因素的论证。如果一个案件在事实和法律上有重大瑕疵，裁判者仅仅因为法外因素而作出判决，则属于典型的违法审判，应当追究法官责任。这么做的目的是促使法官不再过多地考虑法外因素，通过回应和说理来倒逼司法公正。在司法改革尚未完成之前，绝对的公平正义是很难实现的，但是通过意见回应这一制度设计，可以让司法裁判最大限度地维持法律的立场。

其次，不同的诉讼阶段回应的程度可以有所区别。在侦查阶段，查明事实、收集证据是这一阶段的主要任务，各国也均实行侦查秘密原则。辩护律师在侦查阶段向公安机关提出的意见，例如申请变更强制措施、申请撤销案件，如果公安机关拟不予采纳的，应当回应辩护律师的意见，但不需要做到像判决书那般详细。尤其是涉及具体案情的，公安机关可以概括性地回应，也不需要像法庭那般罗列事实和证据。这种回应可以称之为“最低限度的回应”。进入审查起诉阶段，此时事实和证据已经固定，检察官和辩护律师已经完成阅卷工作，对案情的讨论应当予以放松，此时检察官对于辩护意见的回应应有事实和证据的支撑，尽管不用像裁判文书那样详细分析每一份证据，但是对于证据的名称和主要内容要有所提及，不能笼统地概括为“与现有证据材料不符”；对于法律适用问题，也应当援引《刑法》或《刑事诉讼法》的具体条文并适当分析。进入到审判阶段，法官对辩护意见的回应应当全面回应，在判决书中详细论证采纳或不采纳辩护意见的具体理由，做到裁判文书说理的公开、透明。

再次，对于程序问题和证据能力问题，公安司法机关应当单独回应，对于实体问题，可以在最后的法律文书中一揽子回应。对于定罪量刑等实体问题，在裁判文书中予以回应没有什么不妥，但是程序问题和证据能力问题是定罪量刑的先决问题，在最终的裁判文书中回应并不是一个妥当的做法。以程序问题为例，近年来，越来越多的律师首先就案件的管辖、回避、强制措施等问题向公安司法机关提出意见，这是程序性辩护的应有之义。〔24〕参见蔡元培：《辩护律师程序异议机制初探》，载《法学杂志》2020年第10期，第135页。但如果裁判者仍然采取在裁判文书中予以回应的传统做法，会导致处置结果的不公正。这是因为处置结果会随着程序的推进从而和公安司法机关的自身利益相绑定，程序推进越多，利益绑定越紧密，公安司法机关越会倾向于作出不予采纳的决定。即便辩护意见于理有据，但是由于审理已经基本完成、强制措施实施已久，即便公安司法机关想采纳变更管辖、变更强制措施的辩护意见也在客观上无法实现。证据能力问题同样如此，如果法庭在对证据能力问题进行审理之前，就对证据的真实性、相关性进行了审查，并得出证据有证明力的结论，那么必然会反制对证据能力问题的处理。〔25〕参见纵博：《证明力反制证据能力论》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期，第65页。因此，对于程序问题和证据能力问题，法庭原则上不应在最后的裁判文书中回应，而应当当场休庭评议，评议后立刻或尽快作出回应。只有法庭尽快作出回应，才能保证后续的审理事项不受影响，也可以保证辩护方及时按照法律的规定申请救济。对于部分程序性事项，刑诉法和司法解释确立了复议、上诉和向检察机关申诉控告三种救济制度，律师可以根据情况选择何种途径进行救济，但申请救济的前提是得到回应，如果司法者迟迟不给出回应，那么任何救济都是空谈。

最后，在回应的方式上，刑诉法并不要求司法者必须使用书面的方式，口头或书面均可。相比书面方式，口头方式更加快捷和便利，可以让律师第一时间获知结论。在诸如庭前会议、非法证据排除等程序中，为了保障回应的及时性，应当提倡公安司法机关即时作出口头回应。当然，无论是口头还是书面，司法者都应当明确地给出结论和理由，以保障律师可以寻求相应救济或者准备后续的辩护，诸如“你的意见已知悉”“你的意见于法无据，本庭不予采纳”等答复，不应视为司法者已经履行了回应义务。此外，有学者认为，对于律师的回应，除了口头回应和在法律文书中回应以外，还可以通过审查起诉报告等内部工作文书予以回应。〔26〕参见杨亮、王秋杰：《检察机关听取辩护律师意见制度的完善》，载《人民检察》2017年第2期，第77页。对此笔者认为，内部工作文书通常不予公开，律师也无法查阅，即便办案人员在内部工作文书中进行了回应，也仍然需要通过口头的方式告知律师相关内容，并将告知活动记录在案，以保障律师的知情权。

四、法律制裁：未依法听取意见的程序性后果

上文的分析主要围绕为什么要听取意见，以及如何听取意见，本文要解决的最后一个问题是：如果司法者未依法听取意见，会有何种不利后果？程序性法律后果是程序法定原则的应有之义，没有后果，就无法真正遏制程序性违法行为，侵犯辩护权的现象便会时而发生。〔27〕参见王敏远：《论违反刑事诉讼程序的程序性后果》，载《中国法学》1994年第3期，第95页。“‘听取’是过程性动词，是仅对‘聆听’这一行为的描述性修饰词，并没有对办案人员作任何后果性约束，属无效表达。缺乏对司法人员的实质性制约，辩护意见则可能流于形式。”〔28〕栗峥：《推进以审判为中心的诉讼制度改革》，载《求索》2020年第1期，第14页。在刑事诉讼中，控诉意见限制审判的范围，如果法庭不听取控诉意见，可能涉嫌违反不告不理和控审分离的基本原则，会对刑事程序的正当性起到巨大危害。同样，如果司法者不听取辩护意见，也会造成明显的危害，对于审判机关而言，可能违反审判中立原则，对于侦查、检察机关而言，可能违反客观全面义务。听取意见是保障辩护权行使的最核心环节，如果法律不为听取意见设置法律后果，“辩护难”的问题便会一直存在下去，甚至还会演变为“排除难”“质证难”“出庭难”“采纳难”等各种各样的形式。

需要注意的是，程序性后果的设置应当考虑到不同的诉讼阶段。正如法律将违法行为区分为民事侵权和刑事犯罪，侵犯辩护权的行为同样应当根据诉讼阶段的不同进行区别对待，而非作出一刀切式的处理。对于审前阶段，法律可以配置相对轻微的制裁，即宣告诉讼行为瑕疵，并通知纠正；对于审判阶段，除了轻微制裁措施以外，还应设置相对严厉的制裁措施，即宣告诉讼行为无效，并予以撤销。这是因为，审判阶段本身就是对审前阶段的把关和救济，审前阶段的大多数辩护意见如果未被听取仍然可以在审判阶段继续提出；而审判阶段是刑事诉讼的最后一关，是决定被告人是否有罪的决定性环节，一旦忽视了辩护意见，其损失是巨大且难以挽回的。

（一）诉讼行为瑕疵及纠正

我国《刑事诉讼法》第49条规定了诉讼行为的瑕疵及纠正。〔29〕《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”对于何为第49条中的“阻碍其依法行使诉讼权利”，《高检规则》第57条将此具体细化为16项，其中第12项为“未依法听取辩护人、诉讼代理人意见的”。问题是，何为“未依法听取意见”？根据上文分析，在刑事程序中，未依法听取意见的行为可能有以下表现：其一，未告知必要信息。这里面的告知应当作广义解释，既包括口头上的告知，也包括刑诉法和司法解释中所使用的“送达”“转达”“通知”“提供”等词语。信息获知是辩护的前提，辩护方如果无法得知那些与辩护有着密切关系的信息，提出辩护意见也就无从谈起。其二，应当听取而未听取。《刑事诉讼法》明文规定，自侦查阶段起，辩护律师提出意见的，公安司法机关应当听取，律师提出书面意见的应当附卷。根据举轻以明重的解释原理，律师在庭前或者庭后向法庭提出意见的，法庭也同样应当予以听取。〔30〕事实上，两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第15条也对这一问题进行了规定：“辩护律师提交与案件有关材料的，办案机关应当在工作时间和办公场所予以接待，当面了解辩护律师提交材料的目的、材料的来源和主要内容等有关情况并记录在案，与相关材料一并附卷，并出具回执。”对于没有接待律师、没有接收律师材料或者以各种理由予以推诿的，均应当认为属于此类行为。其三，规定时间内没有作出回应，或者仅答复结论但不说明理由。不予回应是不听取律师意见的最主要表现，对于律师不合理的辩护意见，公安司法机关当然可以不予采纳，但是必须予以回应，不得“视而不见”“置若罔闻”。公安司法机关对那些明显不成立的辩护意见不予采纳，但是及时回应并充分说理的，不属于侵犯辩护权。由此，对于办案人员无正当理由不予听取或不予回应律师意见的，律师可以根据这两个条文向检察机关申诉、控告。检察机关是我国的法律监督机关，根据《宪法》的规定行使法律监督权，在刑事诉讼中，检察机关的法律监督贯穿于诉讼活动的始终。检察机关接到辩护律师的申诉、控告后，应当及时审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

为了保证未依法听取意见的行为能够被及时发现和纠正，法律确立了一套完整的记录制度。尽管这套记录制度是为了后续审理的便利而考虑，但是在一定程度上也为辩护权的救济创造了条件。无论是律师的口头或书面意见，还是公安司法机关对律师的回应，都应当予以记录或者附卷。在法庭上，如果法庭无故打断律师发言、限制律师发言时间，律师同样可以提请书记员将双方的对话记录在案，以备二审和再审时查找程序违法之依据时使用。在涉及被告方重要诉讼权利的问题上，书记员有权利也有义务客观如实地记录法庭实际情况，不应受法官意志所左右。“律师申请书记员记录在案，既是对法官滥用诉讼指挥权的提醒与限制，也是借此予以审级监督、纠正程序错误的重要证据。”〔31〕同前注〔28〕，栗峥文，第13页。这种留痕机制可以在较大程度上提升办案人员对辩护意见的谨慎和重视，从而使辩护能够实质性地影响诉讼。

检察机关在发现办案人员的诉讼行为存在瑕疵以后，会以“通知纠正”的方式行使其法律监督职责。从法律上讲，所谓的“通知纠正”，本质上包括两层含义：一是宣告被控行为存在法律上的瑕疵；二是责令办案机关对原诉讼行为进行纠正。程序需要刚柔并济，仅有刚性的程序容易受到搁置和架空，仅有柔性的程序也容易导致缺少效率和权威。相比宣告诉讼行为无效并予以撤销，“通知纠正”是一种较为“柔性”的法律制裁方式，不直接撤销诉讼行为，而是由原办案机关自行决定如何补正，具有一定的灵活性，节约了司法资源。此外，这一措施由检察机关主导，审查主体具有一定的客观独立性，更容易发现并指出侵犯辩护权的行为。当然，没有十全十美的制度，“通知纠正”这一制裁方式也存在一定的缺陷。一方面，“通知纠正”在救济程度和救济效果上相比“宣告无效”较为有限。仅认定诉讼行为存在瑕疵，但“是否纠正”及“如何纠正”的主动权在于原办案机关，实践中原办案机关对纠正通知依然置之不理的情形时有发生。另一方面，由于缺少震慑力，办案机关不会将“通知纠正”这一后果作为重点考虑的因素，这会导致司法者在听取辩护意见问题上的治理进展较为缓慢。为了进一步提高检察机关纠正建议的地位和作用，笔者认为，对于办案机关不予纠正或者纠正后仍然存在的严重违法行为，检察机关可以通过程序性处分权予以进一步制裁。对于侦查机关，检察机关可以待案件进入审查起诉阶段后重新审查侦查机关先前的纠正行为，并可以作出退回补充侦查或排除证据的处理；对于法院，检察机关可以通过抗诉的方式进一步强化法律监督职责，督促法院纠正侵犯辩护权的行为。正如学者所言：“借由制度的微调和实务的演进，违法性宣告可逐步与非法证据排除等程序性处分措施建立实质性联系。借此，完整意义上的程序性制裁被渐进式地分布于后续所有程序合法性审查环节，从而实现多元审查主体之间的风险分散、责任共担和压力缓解。”〔32〕郭晶：《论程序性监督之嬗变——从违法性宣告到渐进式制裁》，载《现代法学》2014年第1期，第94页。

（二）诉讼行为无效及撤销

当然，对于审判阶段的未依法听取意见的行为，情节严重的，仅依赖《刑事诉讼法》第49条通知纠正是明显不够的。一来审判阶段是决定被告人刑事责任的核心阶段，如果说审前阶段存在错误尚可以在审判阶段得到纠正，那么审判阶段的错误将是持久性的、决定性的；二来审判阶段通常奉行实质化的审理方式，法院必须严格遵守控审分离和审判中立的原则，充分听取辩护意见。如果法院不依法听取辩护律师意见，情节严重则可能构成程序性违法，摧毁正当程序的根据。因此，审判阶段严重侵犯辩护权的行为，不应以诉讼效率为第一导向，而应以公正审判和权利救济为首要价值，设置相对完整的法律制裁手段，即诉讼行为的无效及撤销。

《刑事诉讼法》第238条是诉讼行为无效的直接体现。对于严重侵犯被告人辩护权，达到了程序违法程度的行为，被告方有权根据此条款提起程序性上诉，请求上级法院宣告一审审判行为无效，并作出撤销原判、发回重审的裁定。其中，第（三）项“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，和这里所讨论的未依法听取辩护意见密切相关。表达辩护意见是辩护权的核心含义，辩护权又是宪法和刑事诉讼法明文规定的权利，因此未依法听取辩护意见显然属于“剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利”这一情形。当然，“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利”应当放到程序法的语境中予以理解，并作适当的扩大解释，不能仅局限为作为，还应当包括不作为。除了剥夺或者限制了质证权、辩论权、发表意见权等行为，对于依法应当告知却不告知、应当回应而不回应的行为应同样列为第238条的制裁范围。

问题的关键在于如何理解第（三）项中的“可能影响公正审判”？这里的“公正审判”是指实体公正还是程序公正？“一个不公平的程序并不必然导致一个错误的结果，因而有人质疑，如果没有实体错误，基于程序方面的理由而撤销判决究竟是否合理。”〔33〕［美］ 迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第78-79页。由于法条语词的主观性较强，实践中法官对此规定的解释几乎拥有着不受制约的自由裁量权，严重制约刑事诉讼法保障人权和制约公权两大机能的实现。从比较法角度来看，美国采用“无害错误”的认定标准，即一审法院尽管违反了法律程序，但这种程序上的错误不影响实体问题的认定，一般无须发回重审。〔34〕参见［美］爱伦•豪切斯泰勒•斯黛丽、南希•弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002版，第608页。美国联邦刑事诉讼规则第52（a）也对“无害错误”进行了规定：“任何不影响实体权利的错误、缺陷、不规则或改变应予不计。”〔35〕《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第104页。在对无害错误的表述上，美国法院通常使用“实质正义”和“震惊良知”来进行描述，也即司法人员的行为只要不影响案件的实质正义，也尚未震惊普通人的良知，即可以视为“无害错误”。〔36〕参见蒋鹏飞：《刑事诉讼程序性制裁机制之弊端及其应对》，载《中国刑事法杂志》2010年第12期，第64页。然而，从历史解释的角度来看，1979年我国《刑事诉讼法》对应的条文表述是“可能影响正确判决”，这里显然是指实体判决的正确性。〔37〕我国1979年《刑事诉讼法》第138条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的时候，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”1996年，立法者将“可能影响正确判决”修改为了“可能影响公正审判”，说明了两者并不等同。换言之，“可能影响公正审判”既包括可能影响实体公正，也包括可能影响程序公正。程序的不公正，有时容易引起实体的不公正，在意见听取活动上尤其如此。笔者认为，第（三）项中的“可能影响公正审判”包括“实体不公正”和“严重的程序不公正”两种情形。对于可能影响实体不公正的，直接认定无效；对于不影响实体认定，但是权衡各种情节，达到性质恶劣、严重影响程序公正的情形，也应当予以撤销。〔38〕参见陈瑞华：《对违法审判行为的程序性制裁》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2017年第1期，第17页。第238条第（一）（二）（四）款的立法思路也体现了对于重大程序性违法应当直接认定无效，不需要考虑是否会影响实体公正。在证明标准问题上，对于“可能影响公正审判”的判断只要“大致成立”即可，即达到“优势证据”的内心确信程度，而无须达到排除合理怀疑的标准。

宣告一审裁判无效并予以撤销固然可以在很大程度上制裁法院的侵权行为，也可以起到较好的震慑作用，但是其局限性也较为明显。首先，诉讼成本较高。撤销原判发回重审会导致程序发生倒流，法院需要投入新的司法资源来重新启动一审审判程序。其次，制裁的范围相对有限。二审法院仅对那些可能影响实体公正或者可能严重影响程序公正的行为予以制裁，对于普通尚未达到严重程度的侵犯辩护权行为，二审法院不会予以撤销。最后，制裁的对象有限。作为审级监督者，二审法院只能监督一审法院的审判行为，对于公安机关、检察机关实施的侵权行为，鉴于我国刑事诉讼实行公、检、法三机关分工负责、各管一段的诉讼体制，法院通常无能为力。

总的来说，诉讼行为瑕疵及纠正和诉讼行为无效及撤销这两种法律制裁方式各有利弊、互相补充。在未来的实践中，司法机关应当综合运用这两种手段，对于典型的、严重的侵犯辩护权行为，上级法院应当勇于宣告一审审判违法，撤销原判、发回重审；对于律师的申诉、控告，检察机关或其他投诉部门应当坚持客观、中立的立场进行审查和监督，并适当督促原办案机关的后续纠正和整改，从而促进司法者对辩护意见的重视，为辩护权的充分、有效行使提供有力保障。