算法定价歧视的反垄断法律规制

摘 要：随着算法技术的不断发展，以互联网为依托的电子商务市场不断壮大，算法动态定价越来越多被运用于网络市场交易中。由于算法的专业性、复杂性和动态性等特点带来双方信息不对称、主体范围扩大和歧视行为更隐蔽等问题，对传统反垄断法对价格歧视的规制发起了挑战。因此本文建议设立算法审查和备案制度、完善主体认定标准并引入竞争损害和经济效率标准来对定价算法进行反垄断法律规制。

关键词：价格歧视;定价算法;反垄断法;竞争损害;经济效率

本文索引：张小波.<变量 2>[J].中国商论，2021（15）：-037.

中图分类号：F063.2 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2021）08（a）--03

随着数字网络技术的不断发展，算法定价在经济生活中的运用越来越广泛，各个企业通过搜集大量的用户数据，并对这些数据进行分析，从而对自己的销售策略、产品价格等进行制定和改进。以淘宝为例，不难发现，当某一个淘宝用户在一段时间内对特定产品进行搜索，那么淘宝客户端就会给该客户推荐相关产品，同时还会推荐该客户平常消费的价格区间内的产品。这一现象即是淘宝对该淘宝用户的消费偏好、可承受价格、消费习惯等进行了大数据分析，并通过分析结果推荐相应价格的产品，这也就导致了两个人同时搜索相同的关键词，出来的产品价格却可能大不相同。算法定价在一定程度上可以促进市场竞争，但与此同时，算法定价在网络交易中也会存在反竞争的效果。价格歧视就是典型的反竞争的表现，价格歧视在当前的互联网经济时代常常出现，算法定价为企业进行价格歧视提供了便利，从而推动了相关企业实施垄断，因此有必要对算法定价背景下的价格歧视进行研究分析，从而给出反垄断建议。

1 傳统价格歧视概述

1.1 我国对价格歧视的界定及构成要件

根据我国《反垄断法》第17条第6款的规定，价格歧视行为是指“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。根据《反垄断法》第17条可以得出，我国《反垄断法》规定，价格歧视的构成要件如下：（一）进行价格歧视行为的经营者必须是具有市场支配地位的经营者;（二）交易相对人的条件相同;（三）不同的交易价格。同时我国的《价格法》第14条规定，经营者不得对提供相同商品或服务的具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视。可以看出，《价格法》关于价格歧视的规定规制的是经营者之间的价格歧视而不涉及消费者。

1.2 欧美对价格歧视的界定及构成要件

美国《罗宾逊—帕特曼法》对价格歧视的规定总结如下：（一）价格歧视是指行为人对不同交易对象采用“不同价格”;（二） “不同价格”针对的是“同一等级、同一质量的产品”;（三）对竞争造成损害。对于上述规定，美国司法在很长一段时间里都把认定价格歧视的关注点放在了“不同价格”这一点上，认为经营者针对交易条件相同的不同消费者，只要给出的价格是不同的，就要进行严格审查并极有可能被认定为价格歧视，如果给出的价格是相同的，就不会被认定为价格歧视。但反垄断法认定价格歧视所关心的并不是价格本身，而是隐藏在价格背后的损害竞争的后果。

根据《欧盟运行条约》第102条 （c）项的规定，欧盟认定价格歧视有两个构成要件：（一）针对同等交易;（二）采用不同价格。所谓同等交易，本质上是指两笔交易的成本相同。欧盟反垄断法及其理论将竞争损害分为两个类型：一是损害价格歧视提供者及其竞争者之间的竞争，被称为一线竞争。二是损害价格歧视提供者下游客户之间的竞争，被称为二线竞争。在欧盟竞争法经济现代化以后，欧盟委员会在指南采用“同等效率竞争者”作为标准，即以经济效率为基础，经济标准注重的是价格歧视行为的经济效率，只要价格歧视最终具有效率就应受到法律保护。

1.3 价格歧视的种类

经济学上将价格歧视分为以下三类。

一级价格歧视指的是销售者对每一位顾客及其所购买的单位商品制定不同的价格，并因此而获取所有的消费者剩余。一级价格歧视要求销售者能够掌握不同消费者的保留价格，在过去的市场中，市场透明度不高，销售者难以掌握每一位消费者的信息，因此无法针对每一位消费者给出个性化的销售价格。但是由于定价算法的普及，算法通过对消费者的消费数据、消费偏好等消费者信息的收集并进行大数据的分析，使得在不耗费大量的人工和资金的情况下对每一位消费者实行不同的商品价格成为可能。定价算法的产生，让经营者能够用最低的成本和最少的人力获得最高的消费者剩余。

二级价格歧视指的是经营者将消费者的需求曲线分为不同区段，根据不同的购买量，确定不同的价格，经营者因此而获得一部分而不是全部的消费者剩余。比较典型的就是数量返点，购买量比较大的买方就可以获得返点，通过这种方式可以促进消费者增加购买量。比如电商平台在消费者购买数量达到一定金额时可以领取优惠券从而获得满减资格，这与数量返点就有异曲同工之妙。

三级价格歧视指的是经营者将消费者进行分类，对不同类别的消费者实行不同的价格。最典型的就是软件产业会针对单个的消费者和企业给出不同的价格，从而使单个消费者不至于承受过高的产品价格而放弃购买，也不会因价格过低而使生产企业无法回收研发成本。

即使符合以上三种价格歧视的特征，也并不一定就构成《反垄断法》意义上的价格歧视，还需根据《反垄断法》所规定的构成要件以及具体情况进行分析。

2 算法定价对价格歧视的影响

算法是用数学语言建构数学模型来描述实际现象，是关于部分现实世界为某种研究对象的一种抽象的简化数学结构。由于算法具有隐蔽性、易变性和普遍性等特点，算法的出现必然会对交易市场产生一定的影响。比如从算法定价对消费者的影响来看，一方面，定价算法通过对消费者信息数据的分析，可以更加准确地帮助消费者优化其消费决策过程，算法可以帮助消费者比对产品价格，推荐符合消费者要求的商品等;另一方面，定价算法也使得经营者进行一级价格歧视成为可能，这将可能导致消费者失去最基本的价格支配能力，引起交易中的利益由买方向卖方转移。本文将从以下三个方面讨论算法定价对价格歧视的影响。

2.1 交易双方信息不对称

经营者通过大数据可以最大程度上掌握消费者的消费信息，并通过算法对消费者的消费数据进行分析来实现“动态定价”，将商品价格定在消费者所能承受的最大能力范围内，使不同的消费者对同一商品支付不同的价格，从而让经营者可以针对每一位消费者获取最大利润。而消费者则处于信息弱势地位，消费者无法轻易得知经营者的经营信息和商品价格变化情况，由于经营者通过动态定价对每一位消费者实施不同的价格，消费者无法得知经营者的定价方式，即使现在网络上存在例如比价软件一样的工具可以帮助消费者作出选择。但是类似这些软件一方面不能做到百分之百的搜集到经营者的经营信息;另一方面这些软件存在的目的大多也是为了盈利，消费者无法保证软件上各类信息的真实性。

2.2 价格歧视的行为更加隐蔽

由于算法可以自动收集用户信息、消费者偏好、购物记录、搜索记录等信息，并对其进行大数据分析，从而针对不同的客户推送他们想要购买的在客户消费水平范围内的商品。同时，因为经营者不会对外公开其所使用的算法，所以消费者无法得知定价算法的运行模式，而经营者却可以根据大数据分析进行动态定价，实时更新商品价格，而这个价格往往符合消费者预期，若非消费者在不同情形下进行细致的比较，将难以发现这细微的价格差别，这将导致消费者在毫不知情的情况下接受经营者通过动态定价给出的商品价格。另外，由于经营者是针对每一个不同的消费者进行的动态定价，不会直接影响到竞争对手，竞争对手也无法轻易地监控到经营者的价格歧视行为，这也使得在算法定价情形下的价格歧视更加缺少监督。

2.3 价格歧视主体范围扩大

根据我国的反垄断法规定，进行价格歧视的主体必须是具有市场支配地位的经营者，这是因为在传统的市场经营模式下，一般的经营者不像具有垄断地位的经营者那样掌握大量的消费者信息，因此一般的经营者一般来说没有进行价格歧视的能力。但是随着大数据时代的来临，经营者获取用户数据变得越来越简单，同时由于定价算法越来越广泛地应用于市场经营，定价算法可以通过分析经营者收集的消费者信息，在不耗费大量人力、物力的情况下精准实施价格歧视。定价算法使得一般经营者实行价格歧视成为可能，价格歧视的主体突破传统范围的限制，变得更加广泛了。

3 规制算法定价歧视行为的建议及措施

3.1 现行反垄断法规制的状态及不足

我国《反垄断法》关于价格歧视的规定并没有考虑到大数据及算法定价对当前经营环境带来的影响。首先，《反垄断法》规定认定价格歧视经营者必须是具有市场支配地位的经营者，但是随着大数据时代来临以及算法的广泛应用，原来的价格歧视主体显然不能满足现在市场规制的要求，若仍以具有市场支配地位的经营者作为价格歧视的主体，那么这将导致《反垄断法》关于价格歧视的规定无法对除具有市场支配地位的經营者之外的市场主体进行规制，这将严重损害消费者的利益。其次，由于算法动态定价具有隐蔽性的特征，对于认定价格歧视的证据收集造成了很大的困难，经营者并不会公开其定价算法，经营者的竞争对手和消费者都无法轻易地得到经营者进行价格歧视的证据，证据收集的难度直接导致认定价格歧视难度大大增加。最后，并非所有的价格歧视都需要受到《反垄断法》的规制，在《反垄断法》规制的过程中，不能以一刀切的方式认为所有的价格歧视都应当被禁止，除了《反垄断法》规定的三个要件之外，我们还应当将竞争损害、效率等因素考虑在内。

3.2 对算法定价歧视的反垄断规制建议

3.2.1 适当的算法审查及备案

鉴于企业算法无法为公众所知所引起的隐蔽的价格歧视，我国立法机构可以引入第三方算法审查机构，由第三方机构对企业所使用的算法代码和决策标准进行一定的审查，政府可以制定基础的定价算法，第三方机构以基础定价算法为参照对企业算法进行审查，对于通过审查的算法进行备案，只有审查通过并经过政府备案的定价算法才能投入使用。但是由于企业的定价算法一般都涉及企业的商业秘密，所以第三方机构和政府部门应当履行保密的义务，防止因算法代码泄露导致相关企业遭受不必要的经济损失。针对消费者难以收集经营者进行价格歧视的问题，建议将举证责任倒置应用于此，由经营者来举证证明其定价算法是否涉及价格歧视，从而大大减轻消费者的举证责任，更好地保护作为弱势一方的消费者的利益。

3.2.2 完善价格歧视行为的主体认定标准

前文提到由于大数据的普及以及定价算法的运用，传统的以具有市场支配的经营者作为认定价格歧视的主体范围已经不再合适。在网络背景下，即使是不具有市场支配地位的经营者也可以做到针对不同消费者的价格歧视，并且无需耗费大量的成本。虽然《价格法》上规定的价格歧视不要求经营者具有市场支配地位，但是《价格法》的规定仅针对经营者之间的价格歧视。所以，为了应对大数据以及定价算法带来的主体认定的问题，立法机构有必要对《反垄断法》中的主体认定标准进行优化和改进，除了具有市场支配地位的经营者外，不具有市场支配地位，但是实施价格歧视行为并对市场竞争造成损害的经营者也应当受到《反垄断法》的规制。

3.2.3 对竞争损害与经济效率标准的适用

价格歧视是正常的商业行为，一般情况下，价格歧视并不会对消费者或者其他经营者造成损害，甚至能够在一定程度上增加社会总产出。价格歧视既有促进竞争的作用，也有损害竞争的作用。在认定价格歧视时应当将两者区分开来，因此我国《反垄断法》有必要完善竞争损害认定标准，欧美将竞争损害分为两种，一种是损害价格歧视提供者及其竞争者之间的竞争，称为一线竞争损害;另一种是损害价格歧视提供者下游客户之间的竞争，称为二线竞争损害。但认定竞争损害并不能仅以进行价格歧视的经营者的行为对竞争造成损害作为标准，还应当引入经济效率标准。实行价格歧视难免会对竞争造成损害，但是只要价格歧视最终具有经济效率就应当受到保护。反垄断法的目的在于保护市场竞争以及促进经济效率，以前文所述的一级价格歧视为例，一级价格歧视现在通过算法动态定价可以比较容易的达到，它通过算法定价对每一位消费者给出不同的价格，从而获取所有的消费者剩余，这样虽然可以增进社会经济福利，但是它增进的是生产者剩余，所以一级价格歧视实际上是将社会剩余从消费者手中转到生产者，因此一级价格歧视实际上损害了经济效率，应当受到《反垄断法》的规制。

4 结语

算法定价的广泛应用在增加社会经济效益的同时也给经营者实施价格歧视行为带来了便利，经营者通过算法定价获取最大的消费者剩余，价格歧视的实施也会损害相关市场的竞争。由于价格歧视给市场带来积极效果的同时也会带来消极的影响，所以立法者在《反垄断法》修改的过程中，不能放任运用算法定价的经营者肆意使用算法定价进行不利于市场竞争和经济效率的价格歧视行为，但也不能完全禁止价格歧视行为，应当在禁止违反市场竞争规则的价格歧视的基础上，引导和规制市场经营者不合理的使用算法定价进行价格歧视。

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Anti-monopoly Law Regulation of Algorithmic Pricing Discrimination

China Jiliang University  ZHANG Xiaobo

Abstract： With the continuous development of algorithmic technology， the e-commerce market based on the Internet continues to grow， and algorithmic dynamic pricing is increasingly used in online market transactions. Due to the professional， complex and dynamic characteristics of the algorithm， the information asymmetry between the two parties， the expansion of the subject scope and the more concealed discriminatory behavior， have challenged the regulation of price discrimination in the traditional anti-monopoly law. Therefore， this article proposes to establish an algorithm review and filing system， improve the subject identification standards， and introduce competition damage and economic efficiency standards to implement anti-monopoly laws and regulations on pricing algorithms.

Keywords： price discrimination; pricing algorithm; antitrust law; competitive damage; economic efficiency