关于修改反垄断法的思考

樊芸

随着我国全面深化改革，不断扩大开放，中国经济要构建国际、国内双循环、相互促进的新发展格局，而垄断是阻碍市场发挥作用的一道障碍。近年来，因互联网的崛起，形成了垄断企业和平台。面对互联网的冲击，传统企业受到很大挑战，行业的定价权、数据信息安全被平台操控和屏蔽，有的平台还被外资控股，容易引发一系列涉及国家经济、金融、重点行业甚至国防事业的安全问题，亟需建立一套适应互联网时代的、与国际惯例接轨的反垄断审查机制。

去年以来，互联网平台反垄断取得了一些阶段性成果，但反垄断也出现了新的情况，反垄断应该赋予新的内涵，必须关注互联网平台和互联网行业。目前，我国上位法基本上没有对互联网的监督的法律条款，如国家文旅局等部门，一般只接受线下的投诉。再如对网约车的垄断和无序生长的监管，也缺乏强有力的法律支撑。关于互联网平台二选一站队问题，是我在去年全国人代会上提出的，政府部门迅速反应，2021年4月10日，国家市场监管局对阿里巴巴集团开出了182.28亿元的天价罚单。这次对阿里滥用市场支配地位，实施二选一垄断行为的处罚，成为我国反垄断史上最大一笔罚款，也是我国反垄断史上具有标志性意义的事件。接下来，国家市场监管局再次出手，7月7日宣布，经查，阿里、腾讯、滴滴、苏宁、美团等五大互联网平台共22起合并或收购案中，违反了《中华人民共和国反垄断法》第21条，构成了违法实施经营者集中，顶格处罚50万元。50万元虽然缺乏震撼力，但我国的反垄断已拉开轰轰烈烈的序幕，因此急需修改上位法反垄断法，目前的反垄断法，还存在着不少问题。

一、内容陈旧，与其他法律间存在竞合现象

2008年颁布的反垄断法执行较少，已被人渐忘了，2020年1月31日的反垄断法（修订草案）没有把平台经济及防止互联网平台垄断、防范资本无序扩张等新的情况包涵进去。就条款数量而言，反垄断法条文仅仅57条，2012年出台的惟一一部反垄断法司法解释仅16个条文，反垄断法（修订草案）也仅有64条，其中不少条款不够细致，操作性不强。尤其是对经营者集中审查、外资并购国内企业的安全审查的规定较为抽象和笼统，使执法过程难以到位。

2021年2月7日，国务院反垄断委员会虽出台了《关于平台经济领域的反垄断指南》，但由于位阶较低，在民事诉讼中法律效力不强。反垄断法与不正当竞争法的部分内容存在交叉、不协调的地方，涉及公用企业或其他依法具有独占地位的经营者限制竞争的问题等。再如反垄断法对价格违法行为的处罚，比价格法更为严格，此类法条竞合现象导致在执法中出现选择法律的两难和执法标准的不统一，导致执法过程中选择较低的法律量刑条款，容易让垄断主体逃避更严重的法律责任。因此，亟需整合这些法律、法规，在反垄断法修改中予以一并考虑。

二、垄断形势严峻，却缺少涉及条款

（一）大平台利用优势排挤实体经济和小微企业

互联网巨头通过平台非法获得大数据，或通过大数据系统屏敝中小企业，进而利用传统企业较难获得数据和信息的弱势垄断市场。另外，平台利用资本的幕后推手，疯狂地采用“先烧钱补贴抢占市场，垄断后再提价”的策略，这本质上是一种恶性竞争、扰乱市场的行为。

两大互联网巨头通过平台在政府购买服务时，采用免费使用方式来推销其软件、数据，帮助建立服务平台和系统等，之后把一个个中小企业挤压、吃掉，接下来第二年再以成本难以支撑或更新升级，要求加价进行高额收费，据此有目的、有计划地垄断一个个行业。中小企业命运岌岌可危，疫情之下，不免令人担忧！

网约车平台前期使用低价诱惑，当消费形成习惯，就用高价垄断市场，即使乘客在空闲时段能看到正驶来的空车，平台也不给予派单，乘客无奈之下只有高价使用专车、优享车。正是利用数据优势，网约车平台对消费者实施价格垄断，对未加入其平台的巡游车，通过平台系统进行屏蔽和垄断。

当今时代，数据和流量是重要的生产资料，对于互联网行业的初创企业、小型企业来说，没有数据作为支撑、没有流量来推广，业务模式再好也是白搭。因此，当互联网平台利用数据和流量垄断，达到市场垄断的目的时，就变得极其危险。这将形成小企业必须依附大企业、或者被大企业收购才能存续的畸形生态，而控制了数据和流量的企业拥有绝对的话语权，不利于保护消费者的利益。

（二）平台之间内耗严重，缺乏创新研发的氛围

反垄断是对中小企业生存和发展的保护。目前各大巨头占领了大部分市场份额，互联网平台把自己作为规则的制定者，既是运动员，又是裁判员，就如某些文化院线对参与投资的贺岁片优先安排档期。关于平台“二选一”站队的问题，据调研，很多中小企业反映，平台上的中小企业根本就没有资格站队，只能任凭代理商站队。互联网巨头对上、下游小企业一味地压榨，一旦有了业务，由平台先收取营业收入的30%，三大巨头代理商再收取20%，剩给企业的只有50%了。活都是中小企业干的，一半收入都被平台和代理商拿走了，留下的所剩无几，这种利用垄断平台剥削中小企业的行为，在反垄断法里都没有涉及。

面对西方霸权主义对我国核心技术的打压甚至盗取，我们的互联网平台却利用投资控股其他企业，形成了封闭的、排外的生态圈。据业内反映，互联网平台所谓“敌我”矛盾日益加剧，抖音、微信、今日头条水火不相容，长期以来无法互转链接。一味的打斗、内耗让互联网行业缺乏了专心致志搞研发、一致对外的氛围，这不利于互联网生态的创新和健康发展。

（三）维权艰难，造成不良社会影响

有关垄断导致的对消费者强买强卖、剥夺消费者自主选择权、消费者投诉维权无门、互联网垄断平台占用消费者资金等侵犯消费者权益的现象日趋严重，社会反响极大。

三、针对垄断行为和寡头垄断，未设置刑事责任

反垄断法对垄断协议、滥用市场支配地位、經营者集中等各种垄断行为本身只规定了民事责任和行政责任，没有规定刑事责任，虽然法条中也规定了两个刑事责任，但都不是针对垄断行为本身的。（第五十二条 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处二万元以下的罚款，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。第五十四条 反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依法给予处分。）

反垄断法（修订草案）中，虽然增加了对垄断行为构成犯罪将追究刑事责任的条款，但对于构成犯罪的界定和量刑均不明确。（第五十七条 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。）起不到震慑作用的小金额处罚可能导致执法部门对垄断行为执法难以操作。反观2015年3月，我国对高通芯片以收取不公平的高价专利许可费、搭售非无线通信标准必要专利许可、基带芯片销售中附加不合理条件滥用市场支配地位等三项罪名，共处罚金60.88亿，有着极大震撼性。

四、缺乏精准的量化标准，影响工作进展和效果

关于对经营者具有市场支配地位的认定标准，反垄断法（修订草案）较之于现行反垄断法，在第二十一条中增加了“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”的内容，但是只有第二十一条第一款“该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况”明确了三种量化标准，其他因素只能由执法者主观评价，因此在实际工作中难以操作，影响了反垄断执法工作的进展和效果。

五、缺乏对行政性垄断的有效制约

目前对国有企业进行反垄断执法存在较多障碍。反垄断法第七条是饱受争议的一条。（第七条 国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。前款规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位、或专营专卖地位损害消费者利益。）执法部门往往忽略了后半句，误认为是保护这些企业，或考虑其对国民经济的积极影响，而放弃反垄断审查和调查。坊间有观点认为，反垄断法允许企业有垄断地位，但不允许垄断行为，这种解释存在矛盾。如何区分有垄断地位的企业没有垄断行为？实际上有行政垄断地位的企业往往伴随着垄断行为，而且近年来，由行政行为导致的垄断行为也越来越受到人们的关注。

六、行业协会对结盟与维权缺乏正确的认识

中国传统文化以和为贵，企业竞争意识不强，竞争条件有待继续培育。面对外企进入，国内企业显得被动、无奈，不知如何应战，或只寄希望于政府及行业协会等组织出面，既不影响外资的关系，又可集中行业的力量保护民族品牌。行業协会对反垄断法并不熟悉，再者行业协会的行为天然接近联合行为，内在隐含着不正当竞争、垄断的风险，往往产生了垄断行为而不自知。

（作者系全国人大代表，上海市工商联副主席，上海富申评估咨询集团董事长）