不动产抵押权的善意取得

颜琴 陈爱林 李耀

摘要：从不动产抵押权和善意取得的制度价值，以及不动产抵押权适用善意取得的理论基础和制度价值出发进行论述，认为不动产抵押权可以善意取得。

关键词：不动产;抵押权;善意取得

中图分类号：F293.33 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2021）05-0048-51 收稿日期：2021-03-12

作者简介：颜琴，常州市武进区人民法院。

陈爱林、李耀，淮安市金湖县自然资源和规划局。

不动产抵押权的善意取得是指无处分权人将不动产抵押给债权人作为债的担保，在债权人不知抵押人无处分权且符合善意取得的其他要件后，可取得抵押权。当发生债务人不能清偿其债务时，债权人（抵押权人）可就抵押物享有优先受偿的权利。有观点认为，《民法典》物权篇规定的善意取得仅适用于所有权、用益物权、担保物权等物权的转移，且是否支付合理对价是善意取得的要件之一，而在不动产上设立抵押权不是物权的转移，也不符合支付合理对价的要求，因此不动产抵押权不能善意取得。笔者不赞同该观点，认为不动产抵押权可以善意取得。现从不动产抵押权的制度价值、善意取得的制度价值，以及不动产抵押权适用善意取得的理论基础和制度价值出发尝试论述。

1 不动产抵押权的概念及制度价值

从权利人对物的利用方式来看，分为自己利用、他人利用。他人利用又可分为对物的使用价值的利用和对物的交换价值的利用。《民法典》第394条第1款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。可见，不动产设立抵押权属他人对物交换价值的利用。

不动产设立抵押权，可在不转移抵押物占有的前提下，充分发挥其交换价值，所有权人还能继续使用发挥其使用价值，取得的收益亦可用于清偿债务，这就使债权人（抵押权人）的权益得到最充分的保障。同时因它的担保效力可靠，在市场经济下对市场经济的正常、良性运转发挥了积极的促进和保护作用，因此也被称为“担保之王”。基于抵押权这种区别于其他担保物权的优势，因而受到越来越多人的青睐，成为实践中最理想、最常见、最常用的担保形式被广泛使用。

2 善意取得的概念及制度价值

善意取得也称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人可以取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。

善意取得作为一项重要的民事法律制度，其主要推动力是市场经济中商品交易的日益发达和日趋频繁。在市场交易中，真正权利人代表的是根据权利而应实现的公正价值，仅关乎其个体利益，而不特定的第三人代表的是市场交易的秩序价值，关系着所有市场中潜在交易者的利益。因此，法律为突出“不公正胜于无秩序”的理念，在真正权利人和受让人之间的权利进行权衡后，舍弃真正权利人的利益，选择了保护第三人的利益。善意取得制度的这种强制性物权配置方式，虽然限制和阻却了所有权的追及力，在一定程度上犧牲了原权利人的利益，但是它在保护权利外观的公示公信力，促进交易的安全和稳定等方面发挥了无可替代的重要作用。

3 不动产抵押权适用善意取得的理论基础

《民法典》第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

民法上的处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为和准物权行为。处分行为并不是物权变动的法律基础，而是直接完成物权变动、设定负担或变更权利内容，是负担行为的最终目的，具有终局意义。物权的处分除对物所有权的处分外，还包括对物交换价值的处分和对物使用价值的处分。因此，与处分行为相对应的物权取得，不单指所有权转让时受让人对所有权的取得，还包括权利人设立用益物权和担保物权时对他物权的取得。《民法典》第311条对善意取得制度进行规定时，采用所有权转移作为表述方式。笔者认为，一方面所有权的转让是最典型的处分行为。如上文所论述，善意取得制度是在真正权利人和善意第三人之间进行利益平衡，而市场交易中的买卖是典型的物权处分和取得的情形，也是无权处分时最易发生处分和取得纠纷的物权变动类型。另一方面立法者在立法时参照了大陆法系其他国家民法典对此的表述方式，属立法技术需要使然。而对其他物权变动类型，则在该法条最后一条款中进行了规定，即“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。

善意取得旨在保护交易安全，不动产物权因交易而转让时，“合理对价”是正常交易的重要组成部分，也是判断受让人是否善意的重要依据，所以将“合理价格”作为善意取得的要件之一。而设立抵押权，则无此必要。学者尹田认为，“不应机械地按照《物权法》第106条第1款，要求抵押权人必须支付合理的价格”;学者程啸则进一步认为，“抵押权的善意取得无需以支付合理价格或者合理对价作为要件，更不以抵押权人是否实际履行主合同的义务作出判断是否满足这一要件的标准”。从另外一个角度来讲，相对于有权处分的交易，善意取得制度解决的仅仅是交易中处分权的缺失，正如台湾学者史尚宽先生所言：“善意补正了处分权的缺失”。

最高人民法院在《关于中国农业银行大连市分行友好支行诉大连中大集团公司、第三人中国大连国际经济技术合作集团有限公司借款合同抵押担保纠纷一案请示的答复》（[2003]民二他字第26号）中指出，鉴于中大大厦在抵押时的全部产权登记在中大集团名下，不动产登记具有权利推定效力，因此，如无证据证明友好支行在接受抵押时对中大大厦9～15层产权的真实状况为明知或应知的，友好支行可以善意取得对中大大厦9～15层的抵押权。

4 不动产抵押权适用善意取得的制度价值

法律是由经济基础决定的，是上层建筑的一部分。有什么样的经济基础，就有什么样的法律，而在市场经济秩序的建立过程中，法律法规又具有推动和规范市场经济持续、健康发展的作用。所以，应充分发挥法律在市场经济活动中的调节效应，否则就不能达到为经济基础服务的目的。《物权法》第1条规定，为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。该条设置在总则部分，其对市场经济的保护和促进应是贯穿于该法始终的原则，并对整部法律条文的理解和适用都应有指引性作用。

我国正处于经济快速增长的关键时期，国家积极提倡“大众创业、万众创新”，要求切实解决中小微企业融资难、融资贵。而作为“担保之王”的不动产抵押，对企业扩宽融资渠道，降低融资成本，推动经济高质量发展，发挥着重要作用。如果抵押权不能适用善意取得制度进行保护，那么必将影响银行、信托等金融部门的放贷意愿，最终势必影响信贷市场的活跃度和实体经济的持续、健康发展，也和实行“良法之治”的法治要求相违背。

5 不动产抵押权善意取得构成要件对银行等债权人及不动产登记机构工作的启示

现行法律上的“善意”，通常指行为人在从事民事行为时，认为其行为合法的一种心理状态。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第14条规定，受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。第15条规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（1）登记簿上存有有效的异议登记;（2）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意;（3）登记簿上已经记载司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者其他形式限制不动产权利的有关事项;（4）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误;（5）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。

5.1 对银行等债权人（抵押权人）的启示

一是注意抵押物的状态。《民法典》第405条、第725条规定了买卖不破租赁。因此，抵押权人在接受不动产抵押时应了解抵押物的使用状况，合理评估实现抵押权时抵押物的剩余价值。

二是查询不动产抵押物的登记簿信息。《民法典》第414条规定了抵押权顺位清偿制度，第423条规定了抵押财产被查封时最高额抵押权所担保债权的确定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第15条对非善意的规定。抵押权人在接受抵押时应查询不动产登记簿，对登记簿中的权利状况进行审查，最高额抵押权人则应在发放每笔贷款前，查阅登记簿中是否有查封登记信息。

5.2 对不动产登记机构的启示

《不动产登记实施细则》仅要求在建工程抵押应实地查看建筑物建造情况，其他不动产抵押权登记未作要求，对申请材料的真实性则规定由申请人负责。但《最高人民法院关于审理房屋登记若干问题的决定》以及司法实践要求，登记机构在办理各类登记要承担合理审慎的审查职责。《不动产登记操作规范（试行）》14.1.6第7项规定，有查封的，不予办理抵押权登记;第10项规定，登记申请违反法律、行政法规规定的不予登记。因此，登记机构应根据申请人提交的申请材料并结合询问制度，比对不动产登记系统中的登记簿等信息，进行审慎审查，以避免不能实现抵押权时登记机构因过失而承担連带赔偿责任。

参考文献：

1.崔建远.物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心.清华大学出版社.2011

2.程啸.论不动产抵押权的善意取得——兼评最高人民法院物权法司法解释之规定.财经法学.2017.01

3.史尚宽.物权法论.中国政法大学出版社.2011