以“今日油条”事件为例分析商标近似与混淆概念

◆摘  要：商标是指区别商品或者服务来源的标识。我国司法实践间接地采纳了混淆标准。但《商标法》第三十条通过赋予“近似”以“混淆”的新含义将混淆归于商标近似的做法，造成了“因为混淆，所以近似”的因果倒置的结果，同时也误导了公众对于商标侵权标准的理解，为商标权范围的不当扩大提供可乘之机。

◆关键词：商标法;商标侵权;商标混淆;商标近似

一家名为“今日油条”的河南网红早餐店因“蹭热度”在网络上走红。该早餐店由于店面装修、标识、海报等酷似互联网新闻咨询提供商“今日头条”公司的注册商标而被“今日头条”的母公司北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节跳动”）认为 “今日油条”构成商标侵权。此事件以“今日油条”早餐店主动向字节跳动赔礼道歉、自觉改变标识告终。此案引发了作者关于商标侵权判定标准的思考。字节跳动此番针对自身商标权的保护行为是否合理、是否有商标权不适当扩大之虞？

1“今日油条”与“今日头条”是否构成近似？

作者认为，“今日油条”与“今日头条”商标在文字构成、外观等方面的差异是相当明显的。而且，即便“今日油条”与“今日头条”构成近似商标，二者的共存也不致造成相关公众的混淆与误认，所以不应判定为商标侵权。但浏览网络评价，舆论一边倒地对早餐店的行为表示谴责。早餐店是否有“傍名牌”的诛心之论暂不讨论。作者在浏览中发现，少有人对早餐店究竟是否为字节跳动的关联公司产生任何怀疑，皆理所当然地认为两商标归属于不同的主体，并在此前提下认为早餐店构成对“今日头条”商标权的侵犯。换句话说，在消费者明显可以区分商品或服务提供者完全来源不同的前提下，仍然一口咬定早餐店侵犯今日头条的在先商标权，这显然是不合理的。

作者认为，这种不合理现象的出现源于我国《商标法》第三十条关于商标侵权认定标准的规定误导了公众，使公众将侵权标准简单地归为外观上的、物理性质的近似，即“像与不像”。但在法律实践中，通过最高法的司法解释以及《商标审查及审理标准》已经对《商标法》第三十条“近似”的概念进行限缩解释，在商标行政与司法中间接采纳了“混淆说”作为侵权判断的标准。因此，有必要理清包括“近似”、“混淆”等相关概念。

2商标“近似”概念的分析

有学者认为，“商标近似不是指商标标志的近似，而是指混淆性近似。我国《商标法》上关于商标近似的判定，系采用此种标准，即混淆性近似。”所谓混淆性近似，系指商标是否近似，考察的重点在于两涉案商标的共存是否存在容易导致相关公众混淆的可能。

于此，“近似”这一概念便出现了两种不同的含义：（一）一般意义上的近似。即商标在外观，包括但不限于文字、图形、读音、色彩等物理的、客观的属性近似，即外在的近似;（二）商标司法实践中的近似。指涉案商标共存可能导致相关公众混淆的近似，即可以直接判定侵权的近似。一般公众所理解的近似是为第一种解释，即“像与不像”;而司法实践中所采用的是第二种解释，即“是否混淆”。

3我国《商标法》第三十条所带来的问题

一般来说，法律概念只有符合社会公众的通常认知，才是立法、司法的理想状态。将混淆强加于商标近似概念当中当然可以对《商标法》第三十条中的“近似”概念进行限缩解释，为我国采用“混淆说”作为侵权判定标准提供出路。但也带来以下两个问题。

首先，由于强行赋予“近似”以脱离公众通常认知的新含义，造成了公众对于“近似”的理解与法律理论及司法实践中对“近似”的理解之间的偏差，可能造成公众对于某些特定案件产生错误的判断，而这种误判在一些特定案件中将极有可能妨碍公正的实现，如“今日油条”案。虽然“今日油条”的存在并无可能使消费者产生来源混淆，但早餐店迫于舆论压力主动改变了自身标识。此案件所带来的示范效应经由新闻媒体巨头的宣传，将导致市场竞争的后来者们惴惴不安，担心一不留神便侵犯了他人的权利。字节跳动此举实际上绕过了法律，利用公众对“近似”概念理解的误解，借助其自身的舆论宣传攻势，在事实上达到了扩大其商标权保护范围的效果。今后可能很难再有后来者敢于冒此风险使用带有“今日”字样的商标。作者认为，此种行为是不利于市场公平竞争的。

其次，我国商标法实践中虽然将混淆标准纳入商标侵权判断标准当中，以求与美国、欧盟接轨。但在未改动《商标法》第三十条前提下，仅以最高院司法解释的方式采纳混淆标准，实际上只是一种间接的采纳。这一点在商标案件的实务中表现的尤为明显。一般来说，商标局在审理商标侵权案件时，通常会采用此句式作为陈词总结：“商标甲与商标乙的共存易导致相关公众的混淆与误认。因此，商标甲构成近似商标，应予驳回注册申请或宣告无效。”这种结论实际上颠倒了商标近似与混淆的逻辑关系。混淆可能性才是判定商标侵权的唯一标准，商标近似、商品或服务类似只是影响混淆可能性成立的因素之一。正确的逻辑关系应是“近似为因、混淆为果”。但按照通常的判决裁定书的句式逻辑却是“混淆为因，近似为果”。

4结语

因要解决以上两点问题有必要对商标近似、混淆的概念进行区分。还“近似”以本意，褪去附加在近似原意上多余的含义。最重要的是，要将商标近似的判定标准归入混淆的侵权判断体系当中，完全采纳混淆判断体系。而不是把混淆概念嫁接到商标近似判断体系中去。

参考文献

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[4]孔祥俊.商標与不正当竞争法 原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：263-266.

[5]参见澎湃新闻：https：//m.thepaper.cn/wap/resource/v3/jsp/newsDetail_forward_9729371.

作者简介

王翔宇（1994.03—），男，汉族，天津人，天津大学，法律硕士在读研究生，研究方向：知识产权法。