浅析商标的“使用”对商标法理论及商事实践的影响

刘白雪

摘 要：法律作为社会行为规范具有一定的概括性，这种概括性给法条及其内容在法律理论研究及实践运用中带来了极大的灵活性。《商标法》对我国商事活动中的商标进行管理，通过对商标专用权的保护，促进市场经济的发展。《商标法》的概括性可以体现在其中频繁出现的“使用”一词，对于法律的这种特性，我们要正确认识和利用，以实现商标法理论和商事实践的有效衔接，促进法治社会建设。

关键词：商标法；使用；理论；商事实践

一、商标法对现代社会商事活动的重要性

商事活动从最初的简单物物交换到货币的产生，从简单的以家庭为单位的生产到如今的大规模工业化生产。随着商事生产规模的不断扩大，许多商事主体的商事活动触角延及全省、全国乃至世界。在规模日益扩大的商事活动中，商主体需要一个能代表其商品和服务质量的、有别于同一行业其他生产者及服务提供者的易于消费者识别的标志，即商标。商标是商品的生产者或经营者在其生产、制造、拣选、加工或经销的商品上或服务提供者在其所提供的服务上采用，用于区分商品或服务来源的，由图形、文字、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或上述要素之组合，具有显著特征的标志。在商业领域，商标包括图形、文字、字母、数字、颜色和三维标志，或上述要素组合，均可申请注册商标。经国家核准并注册的商标为注册商标，受商标法之保护。商标可确保商标注册人享有使用商标以标明商品或服务，或许可他人使用从而获取相应报酬的专用权，从而使商标注册人受到法律保护。一项商品或服务的商标不仅代表着产品本身，也代表着与产品相对应的品质与声誉。

二、分析《商标法》中“使用”涵义的必要性

在日常运用中，“使用”一词在不同的语境下被赋予了不同的涵义。同样的，在《商标法》中，这一重要的词语在不同的法条中也有着不同的内涵和外延，这对商标法的理论及实践产生了很大影响。

虽然法条作为法律实践的基本准绳，要尽量达到准确性以使法律人在法律实践中能够较好的理解立法者的立法目的来进行司法。但在立法过程中文字本身的多义性以及人类思维的复杂性都是难以避免的；并且经济社会现象复杂多变，要将所有社会活动概括在有限的法律规范内则需要法律条文具有必要的概括性。在这种概括性的法条之下，法律人必须对立法意图和法条内涵进行准确把握，以更好的进行理论研究并指导实践。

霍姆斯在《法律的道路》中说道，这种形式三段论的观念认为，一套特定制度如我们的法律制度，是能够像数学一样，依据一般公理的指导来设计的，但这种观念上的错误是经院派的天性。逻辑的形式及方法满足了植根于人们心中对和谐与确定的追求。但是，确定性通常是一个幻想，而和谐也非人类之命运，在形式背后存在着相互竞争的各类立法理由的价值和重要性判断，它们常常是含糊不清的、无意识的判断，但却是整个诉讼的基础。20世纪著名法哲学家、新分析实证主义法学创始人哈特在他的《法律的概念》序言中讲到，各类型的社会情境及社会关系之间，有诸多重要的差别并非显而易见。唯有透过对相关语言的标准用法进行考察，并深入推敲这些语言当下所处的社会语境，才能将这些差别觉察出来。特别是使用语言时的社会语境，往往不会被简单直接的表明出来。

因此，通过在《商标法》中“使用”一词所处的不同法律语境进行分析并准确把握其涵义是运用法律指导商事活动的必然要求。如我国《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于……以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”其中的“其他商业活动”属于概括性的词语，法条中无法列举出所有商业活动类别，但为使此法条所述情形适用于所有商业活动，则使用了概括性词语以穷尽所有情形，使法律的外延尽量延至所需要的范围，概括了法律规范下更多的社会活动，增强了法律实践的灵活性，为司法实践留有了充分的空间。

三、《商标法》中的“使用”对理论及实践的影响分析

从上文的分析可见“使用”一词对《商标法》的理论研究及商事实践的重要性，下面对我国《商标法》的部分重要条文中的“使用”一词进行分析。

在我国《商标法》的实践中，其中的“使用”一词引起了理论界和司法界的热烈讨论。普通意义上的使用是指：使人员、物品、资金等为某种目的服务。《商标法》第四十八条对本法中的“使用”进行了定义：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条对于“使用”的定义看似明确，但在《商标法》的理论研讨中，关于“使用”的含义就出现了诸多不同观点。第一种观点认为，判断商标“使用”不能简单的一概而论，而需要把握功能性原则、商标使用区分原则、主客观相结合原则及争议否定原则。第二种观点认为，《商标法》中的“使用”需满足几个条件：在商业中使用、使用主体是商标所有人、使用对象仅限核准注册商标和核准使用商品、有真实使用的意图。还有观点认为，我国《商标法》所规定的，关于注册商标连续三年不使用撤销制度中的“商标使用”是指商标发挥识别机能的使用，该制度中的商标使用之含义不同于商标侵权认定中的商标使用之含义。而功能相同，但是表现形态不相同的商品上的商标使用，及改变了注册商标标识的商标使用是否构成该制度中的“商标使用”，应当区别对待，等等。

在司法实践中，就商标法中“使用”的适用也出现了极大的争议，就“消费者或相关公众识别其为商品或服务来源的使用”要素来说，在现实中，诸多发挥商标识别商品或服务来源这一功能的商标的内部使用，消费者并无从看到，因此也无法识别，如涉外贴牌加工生产中商标符号的使用，或电子商务中将商标符号用于搜索关键词和元标签等。法律实践中的大量判决引起了广泛的讨论和批判，如“耐克”商标纠纷案、“红河”商标侵权案、康王”商标撤销案等，有观点认为，这些案件在审理过程中未能正确认识商标的使用，不适当地扩大了商标权的范围。这些案例中对“使用”一词的不恰当分析及运用在很大范围内对我国商事活动主体的活动产生了不良的影响。

具体从法条来说，如《商标法》第四十九条第二款：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。” 即连续三年不使用商标被撤销的制度。本条的立法本意在于鼓励商标权人使用商标，以防止商标资源的浪费，因此在法律实践中，对于本条情形下“使用”之证据的标准通常是宽松的。《商标法》第五十七条关于侵犯注册商标专用权的规定中第二款：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。本条是将混淆标准予以了法定化，“容易导致混淆的”要件将构成侵权的行为严格限定为商标使用行为，较第四十九条第二款对于“使用”的适用严格许多。从上述法条的对比可以看出，在法律文本中，仅是“使用”一词在《商标法》中就有不同的指称范围，由此而导致司法中的法律人对法条的运用更加灵活多变、难以统一。而《商标法》理论和司法实践的这种灵活和不确定，使商事主体在商事实践中有时会因类似案件截然不同的判决而无所适从。

四、结语

哈特曾说过，当一个一般的词语不仅在单个规则的每次适用中，并且当它出现在法律体系的任何规则中都被赋予相同的意义时，就达到了天国；人们不需做出任何努力，只需要根据词语不断重复出现时的具体问题来解释该词语。为解决立法和司法“两张皮”的问题，哈特主张以司法解释予以化解。司法解释可以使人们对《商标法》法中“使用”的理解的不一致性在一定程度上有所降低，但在法律实践中我们发现，司法解释在对高度概括的法条进行了补充的同时，仍无法穷尽商事实践中的所有情形。

商标是商主体的无形资产，商标的价值并没有固定的判定。商标的价值判定通常决定于商标的认知度、认可度，以商标能够为企业带来的预估测值来评测。因此，对《商标法》的深入分析、理解及运用是保障商事活动正常进行的基石，但由于法律实践及社会生活的复杂性，这条路任重而道远。

参考文献：

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[3][英]哈特；许家馨，李冠宜译.法律的概念.北京：法律出版社，2006年，第2页.

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