1964—2014：美国烟草管制斗争的半个世纪

关键词：烟草管制;权力;权利

摘 要：选择以权力与权利的组合关系为观察视角，可以十分清晰地呈现美国烟草管制斗争半个世纪的基本格局：在权利与权利斗争关系中，其彰显为美国烟害诉讼的曲折发展，主要围绕烟草致害是否成立侵权赔偿而展开;在权利与权力斗争关系中，其外化为烟草管制与公民权利之间包容与界分的诸多争论，主要围绕烟草管制是否侵犯公民基本权力而展开;在权力与权力斗争关系中，其集中于美国药品与食品管理局（FDA）烟草管辖权从无到有的变迁历程，主要围绕其是否具有主体正当性而展开。通过这一梳理，我们可以获知的基本经验包括：真实评估烟害诉讼的管制效果及其在我国的可行性、尊重和落实法律保留原则、集中配置我国烟草管制行政执法权限。

中图分类号：D911 文献标志码：A 文章编号：1001-2345（2021）04-0062-14

1964—2014： A Half-century of the US Tobacco Control Struggle

XIONG Zhang-lin （School of Law， Southeast University ， Nanjing 211189， China）

Key words： tobacco control;power;right

Abstract：Choosing the perspective of right and power can clearly show the basic pattern of the half-century struggle of U.S. tobacco control. Firstly， it can be expressed by the development of U.S tobacco litigation in the tight relationship between rights， which mainly discuss whether the tobaccos virulence can be viewed as infringement action; Secondly， it can be expressed by the topic of comprisal and exclusion between tobacco control atnd citizens rights in the tight relationship of right and power， which mainly discusses whether the control violates citizens basic rights; Thirdly， it can be expressed by the change of the Food and Drug Administrations jurisdiction in tobacco control in the tight relationship of powers， which mainly discusses whether the Food and Drug Administrations jurisdiction is legitimate. Experience of the struggle in U.S. tobacco control for our country encompasses doing a true assessment of the possibility and function to operate the tobacco litigation in future， keeping the Law Reservation as a principle in the process of tobacco control in China，and setting an explicit and legal execution organ.

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一、美國烟草管制的立法演进

在美剧《Boston Legal》中被喻为“癌症棒”的香烟，实际上早在1898年田纳西最高法院的判决中便已遭到非议。1只不过，在19世纪末到20世纪初的美国历史中，诸如提升烟草税的管制措施只是政府提高财政收入的掩饰性手段，而并非为了公共健康。[1]此时的多数人认为，对于吸烟的限制措施不宜太过苛刻，否则会损及经济发展。在总体上改变这一现状的公共事件是美国公共卫生局局长1964年发表的第一份《烟害白皮书》。这一结合50年代中期医学研究已经证实吸烟将导致癌症、肺部病变结论的政府行为，直接将先前的“财政收入”目的扭转为“公共健康”，[2]以政府宣言书的形式点燃了美国烟草管制斗争的导火线。自此，烟草管制成为美国政治生活中不可或缺的一部分，围绕权力与权利之间的各种争议也成为共和国司法大厅的常客。

在联邦层面，美国烟草管制立法擎始于《烟害白皮书》发表的次年。为了对白皮书予以响应，美国国会于1965年颁布实施了《联邦烟草标示与广告法》（the Federal Cigarette Labeling and Advertising Act，FCLAA），2要求烟商在包装上统一设置警告。美国国会相信，通过这一措施能够确保公众获知吸烟行为的危害。[3]在此之后，《联邦烟草标示与广告法》在1970年的《联邦公共健康吸烟法》（Federal Public Health Cigarette Smoking Act）中得以进一步加强。该法规定，除禁止在广播与电台上刊登香烟广告外，还要求香烟包装上的警示标示必须更为明显。

到了20世纪70年代，美国烟草管制立法出现了一段较为宽松的时间。尽管在此期间亦有1970年颁布的《管制物品法案》（Controlled Substances Act）、31972年颁布的《消费者产品安全法》（Consumer Product Safety Act）4以及1976年颁布的《毒性化学物质管理法》（Toxic Substance Control Act）。5但事实上，它们并未将烟草纳入调整范围，烟草非但不是管制品与消费品，同时也不在化学物质的范畴之内。[4]

相较70年代的宽松而言，美国80、90年代的烟草管制立法得到了复兴（resurgence）。[4]美国国会在1986年颁布了《吸烟综合教育法》（Comprehensive Smokeless Tobacco Education Health Act），6用以告知消费者无烟烟草（smokeless tobacco）的危害。同时，在确证二手烟危害之后，国会亦于1990年颁布了《交通部及相关机构拨款法案》（Department of Transportation and Related Agencies Appropriations Act），7禁止在航程六小时之内的国际航班上吸烟。同时值得注意的是，联邦职业与健康局（Occupational Safety and Health Administration）亦在1994年提议，除了设有可以免受二手烟侵害的特殊区域外，所有在工作场所禁止吸烟。8这一提案尽管至今未曾成为法律，但工作场所禁止吸烟已是大势所趋。在地方，加州于1998年1月1日通过修订劳工法，成功对酒吧和餐厅实施了烟草管制，这在后期已波及其他各州及市政府。[5]

进入新世纪后，美国烟草管制最令人瞩目的立法事件，是2009年经奥巴马总统签署通过的《家庭吸烟预防与烟草控制法案》（Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act）。9这一被认为是过去50年来影响最为深远的法律，在表决阶段便获得了来自各方的拥簇。[6]该法除在限制烟草宣传和未成年人吸烟方面有突出规定外，较为重要的影响在于结束了美国食品与药品管理局（Food and Drug Administration， FDA）（以下简称FDA）长达11年的管辖权争议，FDA也因此成为美国享有烟控管辖权的行政机关。

从1964年到2014年，美国烟草管制已有长达约50年的立法演进。在这一过程中，尽管美国政府在烟控目标、手段等方面都取得了实质性进展，但这其中始终伴有权利与权力间的平衡与较量，并且，围绕烟商、公民、管制机关之间复杂的斗争格局，也难以一言道尽。本文目的在于试图呈现上述斗争背后的细枝末节。为了避免话题的空泛和散杂，我们选择顺延权利与权力之间所能组成的三对关系而展开，这主要包括：其一，拉扯于权利与权利之间的美国烟害诉讼;其二，调和于权力与权利之间的烟控边界及其正当性;其三，平衡于权力与权力之间FDA的管辖权确证。

二、拉扯于权利与权利之间的美国烟害诉讼

在某种意义上，美國烟草管制斗争的首要面貌便是公民与烟商之间的权利较量，这一主要表现为烟害诉讼形式的权利斗争现象，从1954年开始便一直伴随美国烟草管制的制度推进，发生着类型上的更迭与内容上的变迁。直至今日，它依然是美国烟草管制斗争中角色最为鲜明的阵地。

（一）美国烟害诉讼的类型

一般认为，在类型上，美国烟害诉讼可分为个人诉讼、集体诉讼、政府医疗支出补偿诉讼以及环境烟害诉讼四种形式。[7]不过，伴随美国烟草产品的推新，近期又出现了一种围绕“清淡型香烟”而展开的诉讼类型，其通常被称为清淡型香烟诉讼（the light cigarette litigation）。和之前有所差别的是，其索赔的并不是身体伤害而是经济损失。人们认为清淡型香烟对人体的伤害程度并不像烟商所宣称的那样轻微，因而是一种经济合同上的诈欺。[8]另外，基于晚近美国烟草产品已经行销海外，因此，有美国学者提及，国际烟害诉讼实际上也日渐成为美国烟害诉讼类型中的重要一员。[9]

在上述不同诉讼类型中，原告对于诉因也有着多元化理解。根据既已发生的索赔案件来看，产品设计瑕疵（design defect）、制造缺陷（manufacturing defect）以及疏于警告（failure to warn），往往是原告最为重要的请求权基础。而与此同时，亦常常伴有阴谋（conspiracy）、虚假陈述（misrepresentation）、诈欺（fraudulent concealment）等主张。[10]尽管如此，寓于其中的大体趋势却是逐渐追求成立侵权行为的因果关系，而这使得美国烟商越来越坐立难安。有美国学者曾评论说，“美国烟害诉讼的制度演进，完全可以被看做是创生美国侵权法‘严格责任原则的一个部分”。[11] 可见，伴随权利意识的高涨，内含于公民与烟商之间的天平是越来越偏向原告一方的，而这也正是美国烟害诉讼经久不衰的基本要件。

（二）美国烟害诉讼的发展阶段

按照Robert L. Rabin教授的划分，美国烟害诉讼的斗争图景分布在三个时间段，分别是20世纪50年代中期到60年代、20世纪80年代末期到90年代初期[12]以及20世纪90年代中期至今。[13]

20世纪50年代中期到60年代，是美国烟害诉讼早期的努力阶段。其发生可以归结于两个因素：其一，对吸烟有害健康的科学确证。这一工作主要由科学研究所揭发，并以通俗易懂的舆论宣传使民众广为周知。在50年代初期，依次扮演上述角色的是《美国医学会杂志》（the journal of the American medical association）、《读者文摘》（the readers digest）以及一个名为“See it now”的电视节目，它们首先完成了对吸烟行为启蒙式的舆论攻击，使得人们很快获知吸烟与肺癌之间的关联关系;[12]其二，美国侵权法“产品责任”的快速发展。[8]彼时，在其他由于“设计瑕疵”所造成的人身伤害案件中，已经存有“产品责任”的运用。根据1964年的美国侵权法第二编第二版第402A条的规定：“产品销售者若销售具有不合理危险性产品时，且该产品在未经实质修改变造的情况下，……则销售者必须对该使用产品所造成的损害予以赔偿”，1若制造商对产品设计所造成的风险或危害不能提供足够警告时，便可能被视为具有“不合理的危险性”。[7]这给早期的烟害诉讼带来了机遇，早期烟害诉讼也大多是基于烟商“疏于告知”的义务而展开的。

早期烟害诉讼到60年代中期渐入尾声，在这一草草收场的约有二十年的第一场较量中，美国烟民并没有获得任何利益。[12]尽管他们在无辜（innocence）与受害者（victims）的角色中赚够了社会舆论的同情，但在彼时的美国法律和政治局势面前，这依旧无济于事。对此，约有三个因素可供解释：其一，此时尽管已经能够就广义的因果关系（general causation）舉证证明，然而，在具体的因果关系上（specific causation），证明香烟是否和某个特定原告的身体伤害存有关联依旧举步维艰;[13]其二，上述基于“疏于告知”的请求权基础，在1965年《联邦烟草标示与广告法》颁布之后，便难以成立，因为该法要求任何烟草产品都必须含有“吸烟可能有损健康”的警告，烟商对此也会严格遵守。因此，仍以告知义务予以非难，往往难以奏效;[11]其三，烟商对此类诉讼统一而坚决的拒绝态度，使得任何一个案件都需要走完所有的诉讼程序。对原告而言，这无疑需要巨大的代价。[8] 因此，烟民第一阶段的反抗终究还是走向了失败。

为了第二阶段的复兴，美国烟害诉讼付出了沉寂二十年的代价，第二场权利较量直至1983年才拉开帷幕。[14]据考证，此时的复兴主要由以下因素促成：其一，1964年《烟害白皮书》和1965年《联邦烟草标示与广告法》公布之后，美国民众对烟草与健康问题表现出了前所未有的关注。相比之前的启蒙而言，人们对烟草的危害性已经确认无疑;其二，大量有关尼古丁具有致瘾性的科学数据，大大消解了原来认为烟民纯属“自作自受”的一些偏见;[8] 其三，原告与律师在诸如“石棉诉讼”（asbestos litigation）其他类似案件中，获取了大量的可以用于烟害诉讼的诉讼技巧。[12]

在结果上，尽管烟民第二阶段的权利反抗最后也少有成绩，但有所差异的是，这一阶段却出现了一个被烟民津津乐道的经典案例，这便是1984年的Cipollone v. Liggett Group，Inc.案。1在该案中，法院判决烟草公司向原告及亲属予以赔偿。陪审团认为，在1966年前，烟商非但没有警告消费者吸烟有害健康，同时还以广告误导消费者。因此，烟商与原告损害之间是存有因果关系的。这是美国烟害诉讼上的历史拐点，也是烟民倍受鼓舞的关键一步。尽管该案最后由于原告无力承担诉讼费用而被放弃，但在美国烟民眼中，其代表着传统烟害诉讼跳脱单纯主张“烟害导致疾病”的框架，而开始规划更具攻击性策略的革新精神。[7]

美国烟民对烟商发起的第二波冲击，于90年代初期迅速走向消亡（demise），时间很短。颇有意味的是，这一短暂斗争的结束时点恰好是上述鼓舞烟民的Cipollone案。正如Robert L.Rabin所言的，“当1991年3月25日联邦法院同意审查Cipollone案的上诉请求时，实际上，美国烟害诉讼第二阶段的复兴便戛然而止了”。[12]

20世纪90年代中期启动的第三回合的较量，[13]在结果对比上发生了实质性变化，美国烟害诉讼取得了意想不到的成绩。非但在Brown & Williamson Tobacco Corp.v. Carter案中获得了高达109万美元的高额赔偿，[15]同时，这一时期的原告阵容也得到了数量上的扩充，美国司法部成为其中的重要一员。并且，可供选择的诉讼类型也变得更加多元化，分别添加了集团诉讼、政府医疗支出补偿诉讼、环境烟害诉讼等多种类型。具体来说：

其一，集团诉讼。创生集团诉讼的原因在于，所有的个人原告律师会尝试分担整个诉讼程序所需要的费用，而这恰好能够克服个人诉讼成本不足的最大障碍。在1995年的Castano v. American Tobacco Co.案中，2这一诉讼类型得以首度尝试并有所成效。不过，由于受到法院保守主义的限制，成功案例迄今未有，多数集团诉讼多因与美国民事诉讼法第23条有关成立集团诉讼的法律要件有所冲突遭到拒绝。[16]这其中，最大的挫败莫过于2006年12月21日佛罗里达州最高法院在Engle v. R.J.Reynolds Tobacco Co.案中对集团诉讼的彻底否决。3

其二，政府医疗支出补偿诉讼。在此类诉讼中，政府认为烟草公司应该赔偿其支付给烟民的公共医疗费用。[8]据统计，截止1997年，已有超过40个州政府成为烟害诉讼的原告，[17]这无疑是美国烟草公司面临的最大挑战。为了解决这一问题，烟草公司曾于1997年与各州检查总长签署了一项和解协议（Master Settlement Agreement， MSA）。按照协议内容，各州政府不可再对烟草公司提起诉讼。作为条件，烟草公司允诺在25年内向各州提供3685亿美元的赔偿。该协议生效后，双方一致遵守，“政府医疗支出补偿诉讼”使美国烟草公司付出了巨大代价。

其三，环境烟害诉讼。它最早由一群不吸烟的民航服务员提起，她们所依据的是国会于1990年颁布的《交通部及相关机构拨款法案》。该法案中“禁止在航程六小时之内的国际航班上吸烟”的规定。该案尽管最终仅以和解方式草草了事，但自此以后，原告阵营却成倍扩充。美国近年来所提起的以人身伤害为诉因的索赔案件，也多是以请求排除职场二手烟危害以及对拒绝在二手烟环境中工作而失业的人予以补偿为主的。

尽管美国烟害诉讼“第三波”的冲击力量直至今日未见消退，但有学者认为，美国烟害诉讼的下一阶段可能是走向消亡（Equilibrium）。[8]这一论断听起来似乎有欠周全，但其理由却是发人深省的：

其一，在烟害索赔与一般的侵权诉讼之间，被告的态度存有实质性差异。在一般的侵权案件中，大多会通过和解协议方式结案，被告基于市场影响往往乐于接受和解。然而，这在烟害诉讼中并不常见。如上所述，在美国，几乎每项烟害索赔都需走完所有的司法程序，在集团诉讼受制于民事诉讼法难以启动的情况下，任何个人诉讼都是劳民伤财的。[8]同时，在超过半个世纪的、烟民输多胜少的烟害诉讼中，美国烟民实际上一直没有博得陪审团的同情。长期以来，他们坚持认为，一个成年人在已经获知吸烟有害健康的情况下仍然选择吸烟，便应对自己的行为承担责任。[8]在烟草管制立法已经日益健全的今天，坚称自己并不知情或无辜，仅是哗众取宠而已。这一认识非但恰好顺应了烟商的反驳思路，而且短期来看，也根本无法反驳。

其二，更为重要的是，在本质上，烟害诉讼和一般意义上的烟草管制措施也是存有差异的。烟草管制是基于公共健康的目的，其正当性无可厚非，但烟害诉讼只是烟民出于个人利益所作的权利主张，其在烟控主题上所能起到的管制效果并不明显。那种一直认为烟害诉讼能够对烟草管制工程有所贡献的认识，实际上与侵权法的有限功能是相背离的。[12]因此，未来烟草管制的主流趋势，实际上并不会对烟害诉讼寄予厚望，烟害诉讼仅是个人权益的守护者罢了。

总之，拉扯于烟民与烟商之间的美国烟草管制斗争，经过半个世纪的描绘，依旧主次分明。自始至终，美国烟害诉讼非但没有摆脱因果关系的困扰，最终还被贴上了走向消亡的昭告。烟商尽管时常被迫游走于风口浪尖，却依旧风生水起。这正如James A.Henderson和Aaron D.Twerski两位教授所言，“烟害诉讼对烟草管制所能扮演的司法监督角色，仅是烟草管制体系中的一个配角而已”。[8]

三、调和于权力与权利之间的烟控边界及其正当性

倘若说烟害诉讼仅属私法事务，那么，美国烟草管制斗争的第二个侧像便是一幅迥然不同的图景，因为它已将所有问题的终极答案指向了公共利益。此时，诠释争议的视角骤然上升至对美国宪法条文的解释，它变得更为严肃且饱含理性。

（一）质疑烟草管制的权利诉求

在美国，尽管早在50年代已有科学证据证明，烟草消费以及“二手烟”会造成死亡、疾病与残疾，1每年有超过430 000人死于由吸烟引起的疾病，数量高于谋杀、艾滋病、吸毒、火灾等。[18]但是，对吸烟这一社会习俗，基于后天科学论证予以强制打压，仍然需要获得更多的正当性补充。[19]正如密尔所言，“习俗这个东西，不仅如老话所说是第二天性，简直是一向被误认为第一天性”。[20]美国又是一个对自由崇尚有加的国度，因此，美国公民展现出的对烟草管制的顽强抵抗不足为奇。

在线索上，美国烟草管制权力与权利之间的斗争分布于三个战场，是从“瘾君子的行为自由权”“烟商的商业言论权”“公民与企业主的私有财产权”三个方面发起的：1

第一，瘾君子的辩解。对于在特定条件和特定环境中限制或禁止吸烟，瘾君子无疑是最为愤怒且也是最为勇敢的斗士，他们常常如此辩解道：其一，按照美国宪法第十四修正案有关自由权（Liberty）的相关规定，吸烟与否理应是公民的行为自由权，在其自愿承担烟害后果的情况下，政府显然没有干涉其自由意志的正当理由;[21]其二，烟草管制涉嫌侵犯美国宪法第五修正案有关公民私有财产权（property）的相关规定。按照这一规定，公民理应享有自由支配其财产的自由，并有权获知有关烟草的商品信息。因此，限制购买香烟或限制获知烟草产品信息，实际上对是对公民财产使用权的侵犯;[22]同时，在征收或提升烟草税的管制措施中，烟草管制亦存在着剥夺公民财产所有权的嫌疑;[23]其三，反对者中亦有人主张，烟草管制涉嫌侵犯宪法第一修正案所赋予的集会与结社自由。他们认为，烟草对集会与结社所必须的交谈行为有所促进。[21]联邦最高法院曾指出，“个人参加或维持特定亲密关系”与“在与他人互动中表现自我”皆属个人自由与他人交流的权利内涵，[15]而特定场所的禁烟措施限制了此种权利的行使。

第二，烟商的反抗。有趣的是，在美国烟草管制斗争的第二个侧像中，烟商和烟民似乎化敌为友了，他们站在了楚河汉界的同一岸。烟商同样拾起宪法条文的武器，对公权力展开了铺天盖地的攻击。这其中，最为激烈的莫过于基于言论表达的抗辩。烟商认为，政府限制烟品宣传的管制措施实际上是对其商业言论表达的侵犯：其一，无论如何，烟草都是一种合法产品，对于合法产品的信息交流本身也应该是合法的选择，在真正的民主社会里，每个人都应该享有这一自由;[24]其二，限制烟草广告是一种法律上的父爱主义，因为它从根本上就不相信人们能够作出理性选择，包括低焦油含量或低尼古丁含量的香烟产品，[25]而这本身可能也是对公民的一种伤害;[26]其三，事实上，联邦最高法院在1996年“44 Liquormart， Inc. v. Rhode Island”案中，已对酒类广告宣传行为做出了有利裁决。2因此，从普通法的逻辑而言，类似于酒类的烟草宣传也应予以商业言论表达的保护，3政府管制行为在司法上应该加以限制。

第三，企业主的无奈。在美国，企业主对于在诸如餐厅和酒吧等特定室内场所实施禁烟措施也常常感到莫名其妙。他们认为，政府的此类禁烟令是违宪的，强制要求企业主在经营场所内禁止吸烟，无法自由选择是否为吸烟者提供合适的消费环境，实际上是对企业主自由处分其场所权限的侵犯，是对财产权的间接限制。[21] 甚至于还有人认为，按照美国相关法律规定，政府的这一行为可以成立公法上的“征收”（Taking）。另外，还有企业主认为，政府的管制行为构成了对美国市场经济规则的破坏。禁烟令并不是为了所谓的公共健康，而是基于一种社会控制的目的。禁烟令造成了服务业额外的低效率。在禁烟令之前，个人实际上已经能够使自己获得最大程度的社会福利，因为“在以私有财产权为主导的制度下，二手烟的社会成本可归于零……颁布一项新的管制性法规通常只会使人们变得更为贫困”， [23]最为合适的改革措施理应是巩固私人财产权，并允许人们自己做出决定。没有政府的干预，人们的智慧足以能够做出最优选择。[5]

（二）法院的回应

上述争议最后都被呈送到了法官的案台上，需要法官衡量共和国宪法到底是谁的守护者。对此，美国司法界予以了如下回應：

第一，对瘾君子的回应。在烟草管制是否侵犯瘾君子自由权问题上，美国法院认为，首先需要确定瘾君子所宣称的权利是否为一项基本权利？如果答案是肯定的，烟草管制立法便需经过严格审查标准的检讨（strict scrutiny review），而如果其并非基本权，其便只需经过理性审查标准即可（rational basis test）。1因此，法院的第一项任务是确定美国宪法第十四修正所规定的自由是否包括吸烟权。对此，法院认为，这其实是不证自明的，宪法基本权利的清单是有限的，非但吸烟权并不属于宪法第十四修正案规定的自由权范畴，同时，吸烟是否是一项权利也不无疑问。[27]因此，限制吸烟行为的立法规定无需经过“严格审查标准”的检讨，而只需运用“理性审查标准”即可。

相较而言，“理性审查标准”是一项高度尊重立法机关的审查方法。因此，限制吸烟行为的立法规定往往不会遭遇美国法院的非难。但是，这也并不意味着美国法院会完全放弃审查，法院只是认为禁烟令并未侵犯公民的吸烟自由。法官在判决理由中经常说道，禁烟令并非对所有吸烟行为予以禁止，而仅仅只是针对特定的场所，[28]大部分的禁烟令只是部分禁止（Partial Ban）而并不是全面禁止（Total Ban）。行政机关启动限制措施的标准是“有害原则”。[29]吸烟行为并非都是自由的，亦并非都是不自由的。判定自由与不自由的基本标准实际上只是一条极其简单的原则——“是否对他人构成了危害”。[20]10显然，法院的这一立场非但是对瘾君子的驳斥，同时也是在确立国家烟草管制的权力边界，且两者的重要程度也是等同的。

其次，在烟草管制是否侵犯烟民的财产权问题上，法院同样反驳了瘾君子的權利主张。法院认为，与购买其他商品不同，烟草消费往往因为具有如下特性而不允许任意获得：第一，大量证据表明，社会中仍有很多吸烟者并未完全获知吸烟有害健康，因而大部分消费者实际上是没有“获知风险”的;第二，一般而言，对尼古丁形成依赖往往是成年早期（early adulthood）或者是未成年阶段（adolescence）。在这一阶段，即使已经完全获知吸烟行为的危害，但并不能对行为加以控制，因此也并不符合“愿意承担行为成本”的条件。[22]

同时，对于烟草税是否存在剥夺公民财产权的问题上，一般认为，一方面可以从征收烟草税的“公共健康”目的中获得否定性解释;[30]另一方面，亦可从美国对此类税收的专款专用制度中得以澄清。美国烟草税税款大体上是被运用到了冲抵烟草管制成本以及为相关公共医疗费用中的。因此，饱含公共利益因素的烟草税制度并不存在违宪情形。

最后，在集会与结社自由问题上，法院同样保持了司法裁判的一贯性。美国联邦最高法院曾在1989年的City of Dallas v. Stanglin案中指出，“一般性的社会交流”并非宪法所保障的基本权利，2因为瘾君子去酒吧并不是为了加入一个组织或者为了某一个共同目标，尽管其加入某些活动，但实际上却是独立的、个体的。[31]因此，此类活动本身就不是宪法第一修正案所要保护的集会与结社自由。

第二，回应烟商的不确定态度与总体趋势。对于烟商的商业言论主张，美国法院的处理态度具有个案性，会在不同案例中奉行完全不同的立场。譬如，上述烟商所提到的“44 Liquormart， Inc. v. Rhode Island”案所确立的标准，在“Anheuser-Busch， Inc v. Schmoke”却被全面推翻。[6]因此，美国法院回应烟商的态度往往是不确定的。在原因上，这与另外一个更为棘手的问题存有关联，这便是“商业言论”的保护。对于这一问题，美国司法系统一直没有给出明确答案，尤其是在如何对待恶俗广告（vice advertising）问题上。在美国，20世纪80—90年代法院曾一度支持政府对恶俗广告加以管制，但是1996年“44 Liquormart， Inc. v. Rhode Island”案之后，法院又开始对此加以限制。而更为有趣的是，在2011年“Educational Media Co.at Virginia Tech v. Swecker”案中，法院的态度又变成了支持，一切又回到了历史的起点上。

不过，尽管如此，在类似问题上，美国法院还是发展出了一些相对稳定的标准可供参考，这便是美国联邦最高法院在“Central Hudson Gas&Electric Corp.v.Public Service Commission”案中所确定的“四步检测法”（four-prong analysis），1其具体包括：（1）检测是否具有合法性和误导性，以明确其是否为第一修正案所保护;（2）检测行政机关管制机关所要保护的公共利益的重要性;（3）检测行政机关的管制措施是否能够保护公共利益;（4）检测行政机关的管制措施有未超过比例。[6]

尽管从标准本身的内容来看，美国联邦最高法院对商业言论管制行为持谨慎态度，一项管制措施只有同时满足上述四步检测才能被确定不违背宪法第一修正案，这可能会对烟商非常有利。但需注意的是，即使存有该检测法，也并不能替代司法机关的不确定态度，其在美国只是一个大体趋势而已。

因此，在烟商与管制措施之间权利斗争中，美国法院所践行的是一种实用主义的司法理念。现阶段，我们只能说，美国法院对商业言论的保护力度要远远小于其他类型上的言论保护，尤其是相较于政治言论而言，[25]这可以作为回应烟草商的整体答案。

第三，对企业主的驳斥。类似地，对于认为室内禁烟令涉嫌物理性征收（Regulate taking）的权利主张，美国法院同样做出了不予支持的裁决。美国联邦最高法院明确表示，一项管制措施是否构成征收需要满足以下条件：其一，政府行为不具有正当性;其二，管制措施对原告产生了经济影响;其三，此种影响对原告所期望的投资回报较为明显。[21]

依据上述标准，美国法院在对室内禁烟令逐一审查之后，得出了其并不成立物理性征收的否定性结论，这是因为：其一，诸如室内禁烟令的管制行为是基于公共健康的目的，是为了合法的国家利益，因此其首先在性质上是具有正当性的;其二，对于室内禁烟令是否会对企业主产生不利经济影响，实际上也是有待商榷的。现阶段并没有确切的证据表明室内禁烟令会减少企业主的收入，相反，却有实践表明，在室内禁烟令实施之后，餐厅的客源反而逐渐增加，餐厅亦可节省相关的清洁费用以及员工暴露于二手烟环境中所造成的健康成本;其三，众所周知，国家对公共场所吸烟一直以来都是保持限制态度的，因此，企业主期望从此类投资中获取很高利润的主张根本无法成立，这有违较为普遍的社会认知。[19]因此，诸如室内禁烟令的管制措施与上述三项条件难以吻合，企业主的主张无论是在地方法院还是在联邦最高法院，都无法获得支持。

综上，美国烟草管制斗争第二个侧像所描述的内容，在某种意义上是美国烟草管制确定权力边界的过程。在这一历程中，通过法院判决的演绎，美国烟草管制得以完成自己的第二个使命——确证烟草管制的正当性。现在，这一内容已经被烙印在上述“有害原则”“烟草税的专款专用”“是否超过必要限度”等一系列的制度细节中。因此，在某种程度上，我们可以说，美国烟草管制凭借斗争之中的理性之辩，非但获得了正当性认可，同时也找到了其应当确立的权力边界。

四、平衡于权力与权力之间的FDA的管辖权确证

美国烟草管制斗争的最后一场较量戏剧性地发生在了权力与权力之间，主要围绕美国食品与药品管理局（FDA）究竟是否享有烟草管制权限而展开的。这场整整持续了约达11年之久的权力较量直至2010年才落下大幕，美国议会最终选择了以立法方式承认FDA的管辖权。至此，美国实施烟草管制的主体性瑕疵才最终得以修正。

（一）FDA的诞生及管辖权宣告

1938年，FDA通过美国国会制定的《联邦食品、药品与化妆品法案》得以建立。[4]按照该法规定，FDA的管辖权限仅限于药品和医疗器械，具体就是保证药品与医疗器械的安全与有效，并未被特别（expressly）授权享有烟草管辖权，成立FDA的初衷也并不涉及烟草管制。这一状况一直持续至60年之后，尽管在此期间，“20世纪50、60年代，美国众议院和参议院都曾有决议和议案意图授予FDA烟草管辖权，但这些议案却最终都没有获得通过”。[4]因此，在整个20世纪，FDA的管辖权只是局限在药品上的。

不过，有所矛盾的的是，20世纪恰好又是美国烟草管制斗争最为激烈的时段。因此，立法与实践之间关系十分紧张，而这恰好集中地反映在了FDA的角色变换上。与上述解读对立的是，为了有组织地实施烟草管制，1995年8月，在克林顿总统的口头支持下，FDA专员David A. Kessler提出了一项旨在减少青少年烟草消费的提案，提出了将限制未成年人获得香烟和无烟烟草（smokeless tobacco），以及降低其对烟草产品的积极意向（positive imagery）等諸多建议。除了这些提议，FDA还公布了一篇报告，以解释其享有烟草管辖权的根基。1次年，在对相关社会评论和建议予以吸收之后，FDA对上述提案进行了完善并于1996年8月公开了其最终内容。在这一最终版本中，其提出了诸多烟草管制政策。譬如，“允许自动贩卖机可以在成人场所内销售香烟”“允许采用邮购方式购买香烟”等等。[4]这是FDA第一次向社会宣布其享有烟草管辖权，[6]而也正是FDA的这一次权力主张才点燃了一场发生于权力与权力之间的烟草管制斗争。

（二）FDA所遭遇的违宪质疑及其辩解

颇有意味的是，FDA本以为在克林顿总统的口头庇护以及轰轰烈烈的禁烟运动下，其提案会获得倾城拥护。然而，未曾预料到的是，FDA遭遇了铺天盖地的违宪质疑。人们认为，《联邦食品、药品与化妆品法案》并没有表示授权FDA实施烟草管制，而且，国会也拒绝通过修正《联邦食品、药品与化妆品法案》授权FDA烟草管辖权。该法自颁布以后，已经通过69个修正案，但并没有赋予FDA烟草管制管辖权。[32]甚至于说，直到1995年8月FDA第一次宣布其提案为止，FDA是再三被确认没有烟草管辖权的。[33]因此，FDA自己宣称其享有烟草管辖权，这是违反宪法的。同时，人们认为，修正《联邦食品、药品与化妆品法案》并不具有可能性，因为之前所有试图授权的努力都以失败而告终。尽管烟草存有危害已众所周知，但国会成员并不支持由FDA予以管制。烟草游说团体代表的是华盛顿最强势的利益群体，单就1995年而言，其便贡献接近4亿美元。自从共和党在1994年选举中取得了下议院的控制权之后，有关烟草的意见听证会几乎已经绝迹。1996年的选举也并没有改变国会的权力结构。因此，FDA是不可能以通过修法方式获得授权的。[4]

尽管并无先例可寻，但FDA却坚持认为其享有管辖权。他们往往会以《联邦食品、药品与化妆品法案》为依据，认为尼古丁也可以看作是一种能够影响大脑的特殊“药品”（drug），而且，“香烟”也可以看作是一种会对人体结构产生影响的“器械”（device），它在某种程度上它和《联邦食品、药品与化妆品法案》中所列出“药物传输器械（drug delivery devices）”没有什么样，都是要将一定计量的尼古丁（药品）输送至人体某一器官以供吸收。[33]很显然，FDA的上述辩解只是一种文字上的拼凑，稍加分析便可发现，深藏于其内部的违宪问题并没有得到解决。并且，更具讽刺的是，即使我们仅仅考量FDA这种嫁接式的辩护思路，实际上也是漏洞百出的。美国有评论员曾如此讥讽道，“将香烟解释为一种尼古丁传送器械，就好比将苏格兰威士忌（Scotch）比作乙醇传送器械、将咖啡比作咖啡因传送器械一样”。[34]倘若FDA认为香烟类似于《联邦食品、药品与化妆品法案》中的“药品”或“器械”，那么，FDA便理应将此类产品从市场中予以彻底清除，因为已有相关医学证据表明，它们对公民的人身健康是存有伤害的。但问题在于，FDA并不旨于彻底清理香烟，反而认为，施行全面禁止（totol ban）并非是最佳方案，将烟草从市场中彻底清除也并不可取。相反，部分禁止（partial ban）更为明智。因此，FDA的辩解缺陷被暴露无遗，其管辖权也并未在上述辩解中获得正当性，此时的FDA和60年前的FDA并没有实质性区别，并未在自己的权力宣言中获得升级。在管辖权问题上，FDA依然需要通过斗争的形式向国会索要“授权”。

（三）《家庭吸烟预防与烟草控制法》的救场

发人深思的是，美国FDA的上述尴尬角色以及伴生的违宪性声讨竟然整整持续了11年之久，尽管在这一时段中，美国公众已经完全确证吸烟所带来的巨大危害，但美国国会对FDA烟草管制权依然慎重有加。这一状况一直到持续到2009年《家庭吸烟预防与烟草控制法》的出现，才最终尘埃落定。与克林顿遥相呼应的是，奥巴马总统于2009年6月22日签署了《家庭吸烟预防与烟草控制法》，可算是对克林顿总统当年口头支票的兑现。该议案在众议院以307：97、参议院以79：17高票获得通过。总统与立法者相信，其将使烟草商的光景焕然一新。[6]现在，美国公法学界尽管对《家庭吸烟预防与烟草控制法》的授权规定依然褒贬不一，但谁也不会否认新法的主要目的就是为FDA提供权力依据。而且这一目的随着新法的高票通过也已获得实现。[35]因此，在某种意义上而言，《家庭吸烟预防与烟草控制法》可算是美国烟草管制第三场斗争的救场者，亦是这场斗争的终结者。在烟草管制主题中，2009年之后的FDA已经可以名正言顺地向美国民众宣布，其在与国会的权力较量中更胜一筹，已是一名合乎美利坚合众国宪法规范的“守夜人”。

综上，相较而言，美国烟草管制第三场权力较量的结局格外分明，FDA的管辖权确定也成为50多年来美国烟草管制斗争意义最为深远的一次事件。按照《家庭吸烟预防与烟草控制法》的立法期望，FDA将会实行更为严厉的禁烟措施，这也意味着美国烟草管制斗争会步入一个全新阶段。当然，对于FDA究竟是否能够完成《家庭吸烟预防与烟草控制法》所要求的任务，也未盖棺论定。尽管其已经解决授权问题，但它并未摆脱其他方面的质疑。譬如，评论者往往会对FDA科学咨询委员会（scientific advisory committee）中三个烟草公司的代表格外关注;另外，美国亦有很多政客认为，FDA实际上并没有足够的能力（resources）去应付烟草管制问题等等。[6]

五、对我国烟草管制的启示

我国早在2006年就加入了《世界卫生组织烟草控制框架公约》（FCTC），但直至2011年之前，并没有开展任何实质性活动，以致于2011年1月发布的《控烟与中国未来：中外专家中国烟草使用与烟草控制联合评估报告》显示，我国平均得分仅为37.3，为100多个公约缔约国的最末几名。这一状况尽管在2011年《公共场所卫生管理条例实施细则》修订过程中得到了一定改观，要求公共场所禁止吸烟，但从近些年来的实施情况来看，效果并不理想。一方面，在宪法框架内，我们依然面临着烟草管制正当性方面的问题，整个烟草管制活动缺乏顶层设计，相应的法律、法规并不健全;另一方面，在具体的管制活动中，对于究竟可以采用何种管制技术以及如何配置管辖权等等问题，也没有获得较为科学的认识。因此，总结美国烟草管制斗争半个世纪的经验和教训以资借鉴，是十分必要的。概括而言，这种借鉴意义大致包括如下三个方面。

（一）烟害诉讼的真实功能

我国现阶段的烟草管制政策是开放的，既没有美国公民异常活跃的权利意识，1也没有言必称及的宪法适用传统。因此，从实践角度而言，立法者便可能会尝试各种不同种类的管制技术，而这其中当然也包括被国内舆论所津津乐道的烟害诉讼途径。[36]

不过，本文认为，从上述美国烟害诉讼的发展情况来看，烟害诉讼可能并不是一种具有普适性的管制方案，同时其也不应被寄予厚望，我国无需盲从。发端于美国的烟害诉讼实际上是一项系统工程，包含先进的侵权法文本（如严格责任原则）、灵活的诉讼技巧（如石棉诉讼），以及多元化的诉讼类型（如集团诉讼）等多方面的技术支持。但遗憾的是，这些积极因素在我国并不具备，国内侵权法文本非但并不先进同时在诉讼类型上也并没有形成多元化形式，而即使避其而不谈，我国烟草国家专卖以及法院与行政机关之间若即若离的复杂关系，亦可能使烟害诉讼的制度功效大打折扣。我国首例烟害诉讼案件发生在2001年，系未成年人鄢卓洵状告国家烟草专卖局以及24家烟草公司，该案最终结果是“不予受理”。随后亦有另外三起诉讼，但均未改变诸如“不予受理”和“驳回诉讼请求”的基本结论。2

更为重要的是，即使抛开上述技术性条件不论，烟害诉讼本身的制度功效实际上也是有待商榷的。美国是全世界最先实践烟害诉讼的国家，然而，其所发展的超过半个世纪的诉讼技术，实际上收效甚微。美国烟民非但未在既往诉讼中获得实质性利益，同时还被迫背上“自作自受”的指责。而现在，更是有学者指出，美国烟害诉讼的下一个发展阶段可能是走向消亡。[8]对于我国而言，这一结论意义重大，这是因为：其一，正如美国学者所言，就侵权法的相关制度而言，诸如烟害赔偿的侵权诉讼，实际上在任何国家提起都比在美国的难度大。[37]如果美国存有众多阻碍因素，其他国家只会更多，不会更少;其二，即使从对世界经验的观察来看，美国之外的其他任何国家烟害诉讼所取得的成效亦是难称显著的，[7]它在全球范围内的功效几乎都是微不足道的。因此，将烟害诉讼作为烟草管制的优选方案之一，非但在我国并不具备现实条件，同时它还是一件谨小慎微之事。

（二）烟草管制的法律保留

美国烟草管制第二场斗争所能传达的经验是，对公民基本权利的限制必须基于法律层面的依据，国家应当遵循法律保留原则展开烟草管制，即使相对人只是烟民，其同样享有我国《宪法》第13条规定的私有财产权以及被学者称为“吸烟自主权”的自由权。[38]我国《立法法》第8条已经规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;（六）对非国有财产的征收……”。因此，我国烟草管制需以此为行为依据，从而保证烟草管制行为的合法性。现阶段，特别需要注意以下两个问题：

第一，需要明确的是，我国时下正被广泛关注的《公共场所卫生管理条例实施细则》第18条，1实际上并不具有启动烟草管制的正当性。《公共场所卫生管理条例实施细则》在我国立法體系中位阶过低，只是一部部门规章，而“我们要在烟控立法中有效地平衡和协调吸烟者与被动吸烟者之间的利益冲突，就必须推动全国人大进行立法”，[38]制定诸如我国台湾地区《菸害防制法》之类的专门性法律。否则，全国各地所实行的烟草管制措施便都是违反《立法法》第8条所规定的法律保留条款的。

第二，我国长期以来征收或提升烟草税，并不符合税法法定主义要求。我国现行烟草管制文本主要有1987年国务院颁布实施的《公共场所卫生管理条例》、1991年全国人大常委会先后通过的《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国未成年人保护法》、1997年全国六大部委颁布的《关于在公共交通工具及其等候室禁止吸烟的规定》，2以及时下正被广泛关注的《公共场所卫生管理条例实施细则》第18条。3然而，在此类位阶较高的规范文本中并没有烟草税的相关规定。从依据上来看，我国历史上每次对烟草税的提升都是以诸如国务院、国家税务局发出的通知和规定为号令的。譬如，1998年的《国务院关于调整烟叶和卷烟价格及税收政策的紧急通知》、42008年的《关于烟叶税若干具体问题的规定》5等等。很显然，这是对税法“帝王条款”税收法定原则的违背。[39]作为一项涉及公民私有财产权的权力行为，其正当性必须来源于法律，否则，烟草税便难以澄清封建税收的诘难。因此，我们必须从美国烟草管制斗争中汲取经验，为征收烟草税出具正当性的法律依据，确保法律保留原则能够落实于烟控制度之中。[39]

（三）烟草管制的权力配置

隐藏在美国烟草管制第三场斗争背后另一个更为实用主义的话题是：烟草管制的行政执法权应该如何配置？对此，奥巴马政府最终交出了由FDA独自承担管辖权的答卷，但这是否意味着我国也可以采行类似的模式呢？从对现阶段的观察来看，结论可能并非如此简单。

长期以来，我国在事关行政执法权配置的组织法问题上，一直没有获得统一认识，整个行政组织法的发展方向并不明确，行政执法权的配置问题正处于是“集权”还是“分权”的十字路口，而这自然会延伸到烟草管制的制度选择中去。从立法层面来看，《行政处罚法》第18条、1《行政许可法》第25条，2以及《行政强制法》第17条3的意图十分明确，是要顺应大部制改革的潮流，以“集权”为纲、以相对集中行政权为载体，从而消解部门行政的弊端。但是，这非但与“权力集中容易导致异化”的简单逻辑相悖，而且，实践中同样盛行着一种与此相反的分权路数，4其将整个行政组织法分流到了另一个侧面。学者们甚至于还说，“行政分权化是现代各国行政的发展趋势，与此相适应，行政主体也随之呈现多元化趋势”。[40]可见，集权与分权两种完全不同的理念在我国是并行不悖的，烟草管制行政执法权究竟应该作何选择，是一个两难问题。

由于缺乏烟草管制立法的顶层设计，我国中央层面的烟控执法权尚未得到部署，这导致地方执法权设置的十分随意，集中和分散管辖的路数都不乏实证。实践中，采行“多部门执法”者，有如《上海市公共场所禁止吸烟暂行规定》第4条规定：“健康促进委员会负责本行政区域烟控工作的组织和协调，指导、监督各部门、各行业的烟控工作，组织开展严控工作宣传教育活动;卫生、教育、文广影视、体育、旅游、食品药品监督、交通和港口、商务、公安等行政管理部门按照本条例和其他相关规定，做好公共场所控烟监督管理工作”等等;5采行“单一部门执法”者，亦有如《银川市公共场所控制吸烟条例》第3条规定：“爱国卫生运动委员会（简称爱卫会）负责组织协调本行政区域内的控制吸烟工作;卫生行政部门负责本辖区内公共场所控制吸烟的监督和管理工作，行使处罚权”等等。[41]

可见，在我国，烟草管制行政执法权的配置问题十分复杂，基于不同的指导理念，会产生两种完全不同的执法配置方式。那么，究竟该如何加以选择呢？

首先应当明确的是，无论是采取集权方式还是分权方式，都应该通过立法授权的形式获致实现。在公共健康面前，美国人民首先想到的是自身的权利，他们的权利意识在第三场斗争中表现为一种对美国憲法体制的尊重。在他们看来，无论是何种冠冕堂皇的理由包括家喻户晓的公共健康，都不能破坏美国宪法的规范体系，FDA必须要得到授权之后才能实施烟草管制。在我国，现阶段广泛实施的烟草管制行为大多是由卫生行政部门中的爱国卫生运动委员会具体实施的，但是，它并不是一个合法的执法主体，即使我们承认规章授权的合法性，《公共场所卫生管理条例实施细则》第18条也没有关于“爱国卫生运动委员会”的任何表述。严格而言，其所作的任何烟草管制行为都不具有正当性。因此，我们理应从美国FDA长达11年的违宪审查中吸取教训，尽早以立法形式将烟草管制行政执法权予以明确。

从美国法上的经验来看，应当选择集权作为我国烟草管制行政执法权配置的基本方向，集中配置烟草管制管辖权。类似于FDA，我们可以采用立法方式授权卫生行政部门相应的管辖权，由设立于各级卫生行政部门之内的爱国卫生运动委员会承担具体工作。这主要是基于以下三点考虑：其一，从对现阶段的观察来看，多部门执法的效果并不理想。多部门执法尽管减轻了各部门的监管负担，但由于对主体之间责任分配不明确，“容易导致相互推卸责任、重复处理等情况”，6而这正是我国现阶段烟草管制停滞不前的最大症结;其二，从对实践的观察来看，烟草管制由于涉及到烟草制造业、销售商、烟民等多个对象，囊括了工商、烟草专卖、教育、文化、广播电视、新闻出版、交通、旅游、体育、公安、城市管理等众多行政部门。因此，从效果上来看，分权式的执法权配置方式毫无意义，个个都有执法权，非但会造成毫无中心的组织形态，同时也会消解行政机关的执法动力;其三，现代社会已经进入公共治理的新时代了，“公共治理要求不能将建立强大的执法队伍作为落实法律的主要途径，强大的‘执法只应是一种辅助手段”，“执法主体的精简、甚至执法力量的缩减都将是不可避免的”。[42]因此，以相对集中的行政执法权配置落实政府监管义务，才是契合社会发展需求的正确选择。

当然，从行政协作的层面上来说，奉行集中型的执法权配置模式，并不等同于说不需要部门协同。“在公共治理背景下，行政执法权的配置应采取‘集中执法+部门协同”的模式”。[42]二手烟草烟雾危害属公共卫生问题，卫生行政部门作为主管部门责无旁贷，但仍然需要加强政府部门间的协作，成立专职的部门间协调机构，协调多部门配合执法。实践中，可以采取“卫生部门主管、其他部门协助、专职部门协调”的具体监管体制，由卫生行政部门实施强制性的行政执法权，其他行政部门则可以通过行政指导、日常检查等方式在其所管理的领域内积极推进烟草管制工作。

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