公司设立及迁移中的隐性规制
——消除营商环境改善中的实践痛点

2021-07-23 08:25蒋大兴杜一华

山西大学学报（哲学社会科学版） 2021年4期

蒋大兴,杜一华

(1.北京大学法学院，北京 100871；2.北京物资学院法学院，北京 101149)

2019年，在世界银行营商环境评估中，中国的得分大大提高，在其发布的《2019年营商环境报告：为改革而培训》中，中国得分73.64分，在全球190个经济体中排名第46位，比去年提升了32位，跻身营商环境改善排名前10(1)参见《世界银行2019年营商环境评估结果公布——中国排名提升32位》，资料来源：http://www.cicn.com.cn/zggsb/2018-11/08/cms112248article.shtml，访问时间：2020年10月19日。。中国各地政府、各媒体都在欢呼中国营商环境得到了大大改善。

营商环境的改善有两个层面的含义：其一，营商制度优化，也即在法律规范层面，影响营商环境的一些制度障碍被减少或者消除；其二，营商环境的实质优化，也即在实际运营层面，一些影响营商效率提升的事实障碍被消除。我国最近营商环境的改革主要体现在营商制度优化方面，例如，国家市场监督管理总局启动了关于三证合一、公司资本认缴制度、企业名称自主申报、电子化营业执照等方面的改革措施，促进公司资本制度、公司名称制度等改革，最高人民法院出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(五)》，强化对股东权的保护；再如，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会启动公司法的全盘修订，助推营商环境的全面改善等等，均是遵循“制度优化的逻辑”，推进营商环境逐步改善。

可是，在制度优化的同时，还存在大量影响营商环境改善的隐性规制，例如，企业设立地域的隐性许可、企业办公场所的空间资源分割、企业设立后的税务报到、企业跨区迁移中的税务迁移等等。这些隐性规制未必充分展现在现行制度规范上，但却是影响营商环境改善的实务痛点。由于此类隐性规制并不直接体现在现行立法规范中，没有被理论界充分关注到，因此，其改革变得更加困难。本文拟对营商环境改善中普遍存在的这些实践痛点进行分析，期待能透过公司法的改革，消除此类隐性规制。

一、企业设立地域/业态的隐性许可

在公司法上，企业设立区域属于自由选择的范围，法律并未就在某个区域设立企业设定行政许可。但在一些地方，却存在企业设立地域的行政许可，管理部门在“业态调整/业态控制”等理由下，对进入特定区域设立企业采取实现许可的方式，未经许可不得设立相关企业。例如，按照《北京市海淀区人民政府关于加快推进中关村西区业态调整的通告》(海行规发[2009]23号)以及《中关村西区业态管理办法》(西区办发[2010]7号)，北京市海淀区中关村西区管理委员会办公室(以下简称西区办)设定的行政许可“入驻中关村西区业态审核”，对于“入驻中关村西区的企业(西区四至范围：东起中关村大街，西至苏州街，北起北四环路，南至海淀南路)”实行设立前许可。其后，入驻鼎好电子市场A座、新中关购物中心、欧美汇商场、家乐福、食宝街等成型商业区，西区办不另行出具意见书。基于此种隐性许可的存在，产生了一些欺诈性中介行为，因此，中关村西区管委会又公告，“西区办未授权、委托任何单位或个人代办入驻项目(企业)等相关事宜，请广大企业和个人提高警惕，谨防上当受骗。”(2)参见《入驻中关村西区》，资料来源：http://zyk.bjhd.gov.cn/bsfw/bmfw/201810/t20181031_3913193.shtml，访问时间：2020年10月19日。

为此，在上述特定区域设立企业或变更登记等，必须经历以下特别程序：

其一，新设立企业需提交材料：《入驻中关村西区申请表》《入驻中关村西区项目(企业)经营内容承诺书》；企业名称预先核准的网页截图打印件；租房合同或房主认可证明复印件；房产证复印件；法定代表人身份证明复印件；《法定代表人授权委托书》；受委托人身份证复印件；注册地址所在大厦物业开具的入驻证明。其二，变更设立的企业需提交材料：《入驻中关村西区申请表》《入驻中关村西区项目(企业)经营内容承诺书》；企业名称变更核准网站截图打印件(仅需变更名称企业提供)；租房合同或房主认可证明复印件；房产证复印件；法定代表人身份证明复印件；《法定代表人授权委托书》；受委托人身份证复印件；《企业法人营业执照》正本或副本复印件；注册地址所在大厦物业开具的入驻证明(不变更地址的不需提供)。其三，销售自行开发产品的高新技术企业，申请西区办出具意见书时应附加提供自主知识产权证书。

办理以上入驻中关村西区的申请，需要经过以下图1所示具体流程：

图1 入驻中关村西区的申请流程图(3)同上。

虽然按照《行政许可法》第12条的规定，企业登记属于可以设立行政许可的事项，但该法第13条也明确规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的；(二)市场竞争机制能够有效调节的；(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的；(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”该法第5条第1款规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正、非歧视的原则。”企业设立地域和业态的选择，应当属于市场竞争机制能有效调节的事项，上述行政许可的设定和实施，也明显存在歧视“在后投资人”的问题，对“在先投资人”和“在后投资人”采取不同的许可标准，有失投资待遇的公平、公正。而且，在行政许可设立主体上，上述行政许可可能欠缺合法性。中关村科技园区管理委员会(简称中关村管委会)是负责对中关村科技园区发展建设进行综合指导的市政府派出机构(4)参见《中关村管理委员会职能》，资料来源：http://zgcgw.beijing.gov.cn/zgc/zwgk/652615/index.html，访问时间：2020年10月19日。。而中关村西区管委会办公室尚不清楚其具体的行政职级。总之，上述行政程序中涉及的“《入驻中关村西区申请表》”“《入驻中关村西区项目(企业)经营内容承诺书》”(5)其中，经营承诺书要求入驻企业对北京市海淀区市场监督管理局、中关村西区管理委员会办公室“承诺入驻中关村西区后，按照北京市海淀区市场监督管理局核准的经营范围合法经营，在海淀区独立核算、依法纳税，在中关村西区不设立用于批发和货运物流的仓储库房。如入驻后本企业经营内容发生变化，经北京市海淀区市场监督管理局核准，不再符合中关村西区鼓励类经营业态要求，或者入驻后本企业不能在海淀区独立核算、依法纳税，本项目(企业)自愿在经营内容复核通知下发后三个月内迁出中关村西区。”参见《入驻中关村西区项目(企业)经营内容承诺书》。并非法定可以设立的行政许可范围，为满足上述许可，企业投资人需要经过3～5个工作日才能完成入驻同意审核，未取得“入驻中关村西区项目意见书”，则不能设立相关企业。而且，经过笔者的实践调查，教育培训、法律咨询等在北京其他区域可以办理企业设立的项目，在中关村西区相应范围内，禁止设立。姑且不论相关行政许可的设定是否合法，此种企业设立地域和业态的隐性许可，增加了企业设立程序的“不透明度”，构成对营业自由的直接、不当管制，还存在行政机关利用行政权力，帮助特定区域、业态企业实施不正当竞争的嫌疑。国务院在《“十三五”市场监管规划》中强调，要“按照市场经济发展规律，完善市场监管和服务，促进企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和要素自由流动、平等交换，加快形成统一开放、竞争有序的全国统一大市场。清除统一大市场障碍。按照构建全国统一大市场的要求，废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法……各地区凡是对本地企业开放的市场领域，不得限制外地企业进入，严禁设置限制企业跨地区经营发展的规定。”(6)参见《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发〔2017〕6号)。上述企业设立地域和业态的隐性规制，无疑与国务院关于市场监管的规划也严重不符。

当然，需要注意的是，与设立地域、业态的隐性规制类似的是国有企业的主业控制，此种主业控制是否也属于不当的行政规制？我们认为，国有企业的主业控制与此不同，虽然该种主业控制表面上也是行政机关即国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)决定，但国资委同时是履行出资人职责的机构，因此，国资委的主业控制不仅仅是行政规制，主要是“股东规制”，是国资委代表国家行使出资人职责过程中，履行股东决定权——股东决定企业的经营方向——的表现，因此，不能将其与前述业态控制的行政规制混同。

二、变形的空间资源分割权

在一些地方的企业登记实践中，还存在所谓“空间资源分割”的制度，也即某一用于设立公司的办公场所可以许可同时在该处登记多少家公司，需要进行“空间资源分割”。而该“空间资源分割”的决定权并不在产权人，系由市场监督管理部门后台予以处理，产权人无法决定在其产权单位可以设立公司的数量。例如，北京市即存在此种空间资源分割的机制。

在物权法上，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”(7)参见《民法典》第240条。“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。”(8)参见《民法典》第241条。只有，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产”，而且，必须给予补偿(9)参见《民法典》第243条。。因此，权利人如何使用其房屋，允许在该处设立多少家公司，是权利人私法自治的问题，也是物权权利人与投资人协商的问题，只要此种物权分割不产生损害公共利益的问题，市场监督管理机关无权予以介入。

可事实上，不仅物权权利人无权对用于设立公司的建筑物进行所谓“空间资源分割”，而且，市场监督管理部门在进行所谓空间资源分割时，是依据何种标准进行分割的？是否与权利人之间设定了“协调机制”，均欠缺透明度。在实际经营中，市场监督管理部门往往是根据物业面积的大小，进行空间资源分割，例如，可能认定一家公司经营面积不能低于30平方米，因此，某处60平方米的办公场所，可能就只能允许设立两家公司。此种隐蔽的强制性规制，不仅损害了公司的设立自由，而且，直接损害了权利人的物权。同样属于变相设立隐性的行政许可。

在商事登记制度改革过程中，一些市场监督管理部门为促进企业设立，解决设立场所不足的问题，允许采取“集群设立”的形式，在同一办公场所允许同时设立多家公司。在国务院有关文件中，也明确允许“集权注册”的存在。但此种“集权注册”，大多只允许在特定区域(例如，某些创业园区)或者特定情形下(例如，鼓励农民工创业、推动科技创业企业发展等)实施。例如，在《“十三五”市场监管规划》中提到：鼓励创新型公司的发展，在一些创业创新试点地区，在符合法律法规规定的前提下，探索灵活的登记模式。顺应众创空间、创新工场等多样化创业创新孵化平台的发展，支持开展“一址多照”“一照多址”、工位注册、集群注册、商务秘书公司等多样化改革探索。(10)参见《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发〔2017〕6号)。国务院类似的立场，还可参见以下文件：《国务院关于激发重点群体活力带动城乡居民增收的实施意见》(国发〔2016〕56号)；《国务院关于印发北京加强全国科技创新中心建设总体方案的通知》(国发〔2016〕52号)；《国务院办公厅关于深入实施“互联网+流通”行动计划的意见》(国办发〔2016〕24号)；《国务院关于加快构建大众创业万众创新支撑平台的指导意见》(国发〔2015〕53号)；《国务院办公厅关于推进线上线下互动加快商贸流通创新发展转型升级的意见》(国办发〔2015〕72号)；《国务院办公厅关于印发进一步做好新形势下就业创业工作重点任务分工方案的通知》(国办函〔2015〕47号)；《国务院办公厅关于支持农民工等人员返乡创业的意见》(国办发〔2015〕47号)；《国务院关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》(国发〔2015〕32号)；《国务院关于进一步做好新形势下就业创业工作的意见》(国发〔2015〕23号)。集群注册，实质上就是企业办公场所的“多元分割”，从鼓励企业设立、降低设立和运营成本而言，很多不需要大量办公场所的“轻资产公司”，完全可以采取集群注册的方式设立，由此，空间资源分割权应从行政机关回归到产权人手中，以此恢复其私法自治的本性，改善营商环境。

三、多余的税务报到手续

影响企业设立运营的第二个隐性规制是复杂的税务报到手续。世界银行营商环境评价体系中的纳税评价指标体系是以普华永道会计师事务所和哈佛大学的三位学者Desai，McLiesh 与Shleifer 的研究为基础，针对一国(地区)的税制复杂性、税收申报征管系统、税收负担而设计，目前已成为最具影响力的纳税评价指标之一。[1]根据该指标，税务申报体系应当尽可能简便。在我国，按照《税收征收管理办法》(以下简称《税收征管法》)的规定，纳税人必须依照法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的申报期限、申报内容如实办理纳税申报，报送纳税申报表、财务会计报表以及税务机关根据实际需要要求纳税人报送的其他纳税资料。因此，企业设立以后，应当到税务机关办理税务申报手续，以确定需要缴纳的税种。本以为，三证合一以后，企业取得营业执照以后，不再需要办理税务登记证，因此，无须进行单独的纳税申报。但实际上，取得营业执照后，企业仍需进行复杂的“税务报到”。

按照税务局的办事指南，办理税务报到的流程似乎很简单(参见下图2)。但实际上，现行税务报到的流程非常复杂，以营商环境评价在中国排名第一的北京市为例[2]，虽然可以通过电子化方式操作，但有关流程设计非常烦琐，且需要法定代表人 “本人头像扫描”若干次，才能完成报到手续。笔者曾协助朋友在海淀税务局办理纳税申报，因税务部门使用的申报系统比较复杂，即便在相关协税员的亲自操作下，也无法顺利完成税务报到手续。最终税务部门工作人员建议朋友去门口找中介办理，此种建议匪夷所思。“税务报到”在功能意义上，主要是进行新设企业的纳税申报，“三证合一”、一照一码后，一般税务报到手续其实已经多余，若因税种分立，确需进行税务报到以确定某企业可能涉及的具体税种，也应开发手续简明的税务报到系统，以提升税务报到效率，改善营商环境，而非如同部分地方那样，使用复杂到必须依靠税务中介才能顺利完成税务申报的程度。

图2 入驻中关村西区的申请流程图(11)资料来源：https://12366.chinatax.gov.cn/bsznBLH/getOneBszn?bh=92d1d53f5ebc4d208984b27d080ae511，访问时间：2020年10月19日。

按照世界银行的评价模式，企业的纳税时间是企业用于准备、申报和缴纳的时间之和，也即企业纳税事项的遵从时间。从近年来世界银行发布的纳税时间指标来看，我国企业纳税时间呈现逐年下降的趋势，从2016 年263小时，到2017年207小时，再到2018年142小时……，平均以每年近60 小时的速度递减，这意味着我们的企业纳税服务在改善。学者认为，这是由于我国税务征缴系统改革，使得税务申报内容(准备时间)、申报系统(申报和缴纳时间)和现场申报流程管理(申报和缴纳时间)的大幅度改善所致[3]。这可能有一定道理，但如果深入纳税申报实践，我们就会发现尽管目前我国各地方税务局针对新办企业都推出了新办纳税人套餐服务以及其他全程网上办公业务，大大减少了新办纳税人的办税时间，但由于新办企业的各项涉税业务都是首次办理，网上申报系统对初级纳税人来说比较复杂[3]。这显然不符合营商环境优化的要求。因此，税务报到手续不简化，对企业的开业经营会造成直接影响。

与税务报到相关的另一个问题是“税控盘”以及“发票”的申领手续。目前税控盘与发票的申领手续是独立于税务报到的另一项程序，这也导致了企业运营准备非常复杂。按照《发票管理办法》第15条的规定：“需要领购发票的单位和个人，应当持税务登记证件、经办人身份证明、按照国务院税务主管部门规定式样制作的发票专用章的印模，向主管税务机关办理发票领购手续。主管税务机关根据领购单位和个人的经营范围和规模，确认领购发票的种类、数量以及领购方式，在5个工作日内发给发票领购簿。单位和个人领购发票时，应当按照税务机关的规定报告发票使用情况，税务机关应当按照规定进行查验。”企业设立人为获得发票，需要提交以下材料(参见表1)，这些材料还涉及税控盘的取得，程序仍然比较复杂。因此，税务部门大多要求，“新开业的企业，可在经营地税务机关接受纳税辅导，办理发票、税收优惠等相关业务”，还要领取非免费的税控盘，企业如果没有时间接受此类辅导，则不得不请中介机构帮助代理，由此，催生了办理工商登记、纳税申报的中介产业，也因此增加了企业的设立成本，这些设立成本是企业登记后发生的，并未计入企业设立成本，在营商环境评估时可能未能充分凸显出来，而这些复杂的办税手续完全可以通过简化办税程序的方式实现。因此，应当从制度层面予以设计，简化税控盘的发放和发票的申领手续，以满足企业快速、低成本经营的需求。

表1 企业设立人获取发票提交材料表(12)资料来源：https://12366.chinatax.gov.cn/bsznBLH/getOneBszn?bh=92d1d53f5ebc4d208984b27d080ae511，访问时间：2020年10月19日。

四、企业跨区迁移的复杂程序

选择在何种地点从事经营，以哪一区域为企业的法定住所，均为营业自由的当然内容。企业迁徙权本身来自公民的迁徙自由，是公民迁徙权的自然延伸[4]，甚至被学者提升到宪法上基本经济权利的高度[4]，足见其重要性。可见，企业有根据自身的发展情况从一个地方移动其全部或者部分的营业场所至另一个地方的自由[5]。因此，营商环境改革要能顺应企业自由经营需求，为企业营业场所/住所的改变提供便利服务。然而，当前在营商环境改革中还存在一个比较棘手的问题，企业跨区迁移的工商登记与税务迁移手续尚较繁杂，尤其是跨区迁移时涉及的税务清洁手续和移转手续办理成本较高。此种成本一方面体现在，一些地区要求跨区迁移的工商迁入手续须在迁入登记部门现场办理，不能网上完成；另一方面还体现在，税务跨区迁移的手续比较复杂，缺乏直接的税务变更程序，税务部门通常需要企业办理迁出地的税务注销手续与迁入地的税务申报手续，用两次税务程序解决营业住所变更问题，成本较高。

根据《税收征管法》第16条的规定：“从事生产、经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。”《税收征收管理法实施细则》第15条规定：“纳税人因住所、经营地点变动，涉及改变税务登记机关的，应当在向工商行政管理机关或者其他机关申请办理变更或者注销登记前或者住所、经营地点变动前，向原税务登记机关申报办理注销税务登记，并在30日内向迁达地税务机关申报办理税务登记。纳税人被工商行政管理机关吊销营业执照或者被其他机关予以撤销登记的，应当自营业执照被吊销或者被撤销登记之日起15日内，向原税务登记机关申报办理注销税务登记。”《税务登记管理办法》(国家税务总局令第7号公布，国家税务总局令第36号、第44号、第48号修改)第29条规定：“纳税人因住所、经营地点变动，涉及改变税务登记机关的，应当在向工商行政管理机关或者其他机关申请办理变更、注销登记前，或者住所、经营地点变动前，持有关证件和资料，向原税务登记机关申报办理注销税务登记，并自注销税务登记之日起30日内向迁达地税务机关申报办理税务登记。”第30条规定：“境外企业在中国境内承包建筑、安装、装配、勘探工程和提供劳务的，应当在项目完工、离开中国前15日内，持有关证件和资料，向原税务登记机关申报办理注销税务登记。”第31条规定：“纳税人办理注销税务登记前，应当向税务机关提交相关证明文件和资料，结清应纳税款、多退(免)税款、滞纳金和罚款，缴销发票、税务登记证件和其他税务证件，经税务机关核准后，办理注销税务登记手续。”

很明显，现有法律文件关于企业变更登记与税务变更登记的安排存在不一致的地方。按照《税收征管法》的相关规定，在企业发生纳税事项变更时，可以选择在办理企业工商变更登记之日起30日内，或者在办理工商注销登记之前，办理有关税务变更或税务注销手续。但按照《税收征收管理法实施细则》的规定，纳税人因住所、经营地点变动，涉及改变税务登记机关的，应当在向工商申请办理变更或者注销登记前或者住所、经营地点变动前，向原税务登记机关申报办理注销税务登记。然后，再在30日内向迁达地税务机关申报办理税务登记。《税务登记管理办法》基本维持了这一做法。

由此，实质上取消了“税务变更”手续，将企业营业登记的变更与企业税务登记的注销与申报捆绑在一起，在公司跨区迁移时，必须先办理完毕税务注销登记手续，然后，再办理工商变更登记手续，再在税务注销登记之日起30日内办理税务迁入申报手续。如此安排，不仅从制度上取消了直接进行税务变更的可能，而且，要求在变更公司住所登记时，必须走两道税务手续——迁出地的税务注销手续与迁入地的税务申报手续，并且，明令将税务注销/清洁手续作为工商住所变更的前置。此种复杂的税务变更程序极不合理，工商变更与税务清洁本质上是两个不同的法律程序，可以独立分别进行，事实上取消“税务变更”，同时，要求公司必须先清税再办理住所变更手续，实际上将“税务清洁”作为“工商变更”的前置程序，均属《税收征管法实施细则》在《税收征管法》之外，设立了新的行政许可。此种行政许可的设立，不仅违反了《税收征管法》的相关规定，属违法设立行政许可，而且，直接影响了企业经营的灵活性，应尽快予以清理。

国务院在《“十三五”市场监管规划》中明确提到，应当“保障企业登记自主权。尊重企业自主经营的权利，允许企业根据实际需要选择组织形式和注册地。除法律法规明确规定外，不得限制企业依法注册登记，不得限制企业必须采取某种组织形式，不得限制企业依法变更其组织形式、住所和注册地，不得限制企业必须在某地登记注册，不得为企业自由迁移设置障碍。”(13)参见《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》(国发〔2017〕6号)，资料来源：www.gov.cn/zhengce/content/2017-01-23/content_5162572.htm,访问时间：2020年10月19日.企业跨区进行登记变更，只是法定住所的变更。与此相适应，最简化的处理是进行税务登记变更即可。至于税务系统内征税工作的协调，完全由其内部程序通报即可。尤其是在同一城市的不同市辖区内进行迁移，更不应当设计如此复杂的税务迁移手续，此种隐性规制，极大地影响了企业跨区迁移的灵活性。同一城市的不同辖区之间可能也存在税务竞争的可能，但此种税务竞争应由地级市统一协调。尤其在实行一照一码之后，税务登记及变更手续应随着工商登记手续变更而自动变更，不需要当事人进行如此复杂的变更协调。事实上，国家税务总局也有此要求，例如，国家税务总局在其业务流程中明确提及：“一照一码户市场监管等部门登记信息发生变更的，向市场监管等部门申报办理变更登记。税务机关接收市场监管等部门变更信息，经纳税人确认后更新系统内的对应信息。一照一码户生产经营地、财务负责人等非市场监管等部门登记信息发生变化时，向主管税务机关申报办理变更。”可见，国家税务总局事实上认可直接的“税务登记变更程序”，但现行有关税务登记机关在具体操办业务时，仍未能坚持一照一码“随之变更”的简便程序。

五、结论

在中国当下，对企业营商环境产生重大影响的因素，不仅存在于“显形的法律规范之中”，还存在于“事实的规制之中”，因此，营商环境评估必须充分关注到显形的规范评价与隐性的规制评价，才可能得出相对中肯、客观的判断。在中国企业设立及运营实践中，还存在大量的隐性规制，例如，公司设立地域/业态的隐性许可、变态的空间资源分割机制、多余的税务报到手续以及复杂的企业跨区迁移程序，去除这些隐性规制，才能真正改善营商环境。可见，仅仅通过修改立法、评价立法去评估一个国家营商环境的好坏，是不全面的。