完善平台反垄断立法 助力数字经济发展

刘继峰

互联网技术的快速进步，大大地促进了互联网行业的发展，并促进互联网产业转型。随着互联网产业对国民经济发展的贡献越来越显著以及5G带动的数字化转型、人工智能等助力，预示着数字经济时代正在到来。数字经济中，市场的竞争手段、程度、格局等都发生了重大变化，包括数字聚合增强、平台扩展步伐加快、对下游的约束增强等。

数字运营风险需监管

互联网平台的基本特性是双边市场，运营商提供的服务又构成了拥有多用户（用户群）的多边市场。不论是双边市场还是多边市场都具有低边际成本、规模经济等网络效应。互联网的运营模式几乎是同质的：一方面以免费为基础为用户提供服务，另一方面平台主体通过积累和利用数据带来增值服务或产品，并通过后续的服务积累和数量累计不断扩大数据来维持和提升竞争优势。由此，数据聚合成为所有互联网平台的共同目标，也是平台价值的体现。

数据聚合有三个基本特征：聚合的资信直接服务于用户;服务用户的边际成本趋近于零;有成本递减的获取信息的多边网络需求驱动。聚合的过程具有外部性，通常以合同形式为起点。数据的聚合并不是数据的简单相加，而是数据化合的过程，由此生成的数据价值具有多个层面。单纯从基础数据的量上看，数据越大，数据的价值越大。从聚合后的大数据看，其具有再开发、创造的价值。由此，从信息到数据再到大数据的过程是价值链的形成过程，也是价值再造的过程。

运营关系的数据化意味着竞争的着力点的数据化。按照聚合体的市场范围不同，可以分为一般聚合和超级聚合。一般聚合是双边市场的聚合;超级聚合是三边市场或多边市场的聚合。超级聚合的出现至少有三方主体，即用户、供应商、广告商。

数据化转型为消费者带来了选择和服务多元化的便利，但数据化转型（大数据形成）的过程和消费者的提升过程并非正相关关系。同时，大型或超级平台企业所获利润并非完全來自效率，部分来自于越来越明显的市场力量或市场力量的滥用。

近五年来，互联网领域掀起了跨界经营或并购的热潮，并进一步凸显了既有大型互联网平台的市场地位又有市场力量的大型或超级平台经营中的权力扩张，如提供自身服务、并购潜在的竞争者、限制交易人的选择自由等，如同一滴水折射出数字经济中的可能危害的各方主体利益。数字来源于个人信息，数字是企业的资源，大数据交易涉及国家安全。所以，对数据运营中的危险需要从多个视角进行观察、介入，并综合运用多种不同方法进行监管。

立法上的积极回应

为了保障互联网环境下良好的竞争生态，积极关注超级平台的反竞争效果已经成为主要经济体的共同立法指向。尤其是近两年来，除了美国等判例法国家外，其他互联网发达国家（地区）或相对发达国家（地区）的立法者对此都给予高度关注，并积极谋划规制数字经济中涉嫌垄断的行为。

一些国家以数字为中心单独立法，并确立了多元化目标，即建立数字立法的目标束——保障信息权、数字资源的竞争防止垄断、国家安全等。从调整的内容看，从数据基础到信息的保护，从信息的保护到信息的集合再到数据的保护，然后再到大数据的保护，涵盖数据获取、使用、加工、传输等诸多环节。

有的国家采取针对出现的特定问题进行分项立法的模式，针对数字经济发展中已经出现的突出问题进行点对点回应。同时，也为进一步可能出现的垄断问题留有余地。也许待时机成熟，再制定（整合）统一的、体系化的制度。

还有的国家以反垄断法为中心授权反垄断机构进行专业解释和灵活认定。授权不仅解决涉嫌垄断的基础性问题，在具体措施上也予以授权，包括采取临时措施，以有效应对可能发生的反竞争行为。

尽管各国（地区）立法的形式、方法不同，但立法时间的高度集中、规制互联网垄断行为态度之坚定、立法过程的严密科学且开放等诸多方面均值得我们关注。

平台反垄断的分类监管

我国互联网行业的发展速度有目共睹。20多年的互联网产业发展，出现了不同于前一阶段新的市场结构：大型或超级平台的逐步形成、数据聚合的明显加快、并购性扩张加强等。互联网行业经营的公众性和影响范围的宽辐射性，要求对一直以来坚持包容审慎的监管原则进行适度反思。

数字经济需要构建新的监管原则。

2019年8月国务院发布了《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》），明确提出要聚焦平台经济发展面临的突出问题，遵循规律、顺势而为，加大政策引导、支持和保障力度，创新监管理念和方式，落实和完善包容审慎监管要求，着力营造公平竞争的市场环境。为此，适应新环境的互联网运营的监管应以“分类监管、强监管、早监管、长监管”为指导原则。

平台反垄断的“分类监管”，在类别上应主要针对大型互联网平台或超级互联网平台。监管的目标不是限制其发展，而是防范和控制其滥用市场支配地位或滥用优势地位，保护消费者利益和中小企业利益。

立法模式的选择

选择什么路径和模式完善互联网反垄断立法，取决于对数字经济的本质认识和本国数字经济的发展状况。

从传统经济到数字经济经历了数字化和数字化转型两个过程。本质上，数字化只是传统商业活动以数字化的方式存在。但“数字化转型”是一个新的规则系统和产业形式，表现为资源要素已经发生了重大变化，数字、点击量成为生产力的核心。在机制上，价格已经不是生产力和生产关系中的决定性因素。数字经济的主体是数字平台。在数字环境中，经营者的主要战略优势源于数据。数字经济中的壁垒不单单是技术，甚至可以说不是技术。因为基于信任数字环境中的所有参与者进行协作互动，参与者或进入者，不需要重新创建基础设施，而数字平台本身就可以成为基础设施。

在传统工业时代，经营者通过增加生产、扩大销量等手段来完成生产社会化。传统经济中的竞争是由效率驱动的，随着产量的增加，效率降低了每单位产品的成本。在数字经济时代，经营者是通过增加需求来创造生产的，即依靠网络效应推动生产经营。这与基于产量增长的效率经济明显不同。数字平台通过提高社交媒体用户效率、需求聚合、应用程序开发以及扩展网络的范围等，保障给予用户更优惠的交易条件，但前提是兑取比竞争对手更高的“数据”。数据越广泛，需求与供给的对应越准确。由此，数据规模越大，平台的价值越大。

数字经济的最大特点是网络效应。网络效应是随着网络节点数量的增加而增加网络消费价值的经济现象。用户数量的增加和用户之间的连接数的增加，经营者的优势地位增强。当然，这并不意味着基于生产增长的成本节约不再重要。只是基于需求上升和以网络效应形式表现的经济正成为主要经营要素。

在生物学系统理论中，存在“竞争排斥原理”。这一原理指出，两个争夺相同资源的不同物种由于这些物种彼此不同，一个物种会比另一个物种更好地适应现有条件，并且能够更有效地利用资源。扩大反馈情况下，一方竞争者可能会失去主导地位甚至消失。

上述原理适用于为争夺相同资源的环境中。数字市场竞争争夺的核心是数据。而数据本身的非排他性并不意味着数据无限。同时，空间的虚拟性也不意味着资源无限，因为数据增量受限于时间。

在产业经济的理论上，数字经济生成了一套新的概念和理论，如数字平台、用户数、点击量、经营模式、网络效应、双边或多边市场等。这些特殊概念和理论决定了需要用特殊的方式、认定标准去解决相关问题。

一般而言，科学的决策过程需要经过发现问题、确定目标、设计方案、选择方案、试验论证、广泛实施等阶段。发现问题是制度供给的前提条件。如果法律修改是弥补不足，那么，制定决策的目标应定在填补空白的方案设计上。在传统竞争工具难以直接作用于数字经济，反垄断需要更新规制手段。这种挑战已超出了原有法律制度的范畴。如果承认数字经济的上述独特之处，就应当承认数字经济中的反垄断修法是一项填补空白的制度使命。

配合数字经济反垄断制度的补白，需要确立新的立法模式。限于我国现有反垄断机构的资源和一直以来反垄断机构创设新规则的经验，建议在《反垄断法》中设置一个互联网平台的独立条款，概括性规定目前最具危险的垄断行为。在此基础上，依据法律实践经验再细化具体制度，进而制定专门的平台反垄断指南。

为数字经济的长期发展保驾护航，未来平台反垄断法制的目标和场景是以反垄断法为基础和以数字经济为特别制度的“干-枝”模式。它们共同构成一个体系化的反垄断法的“多枝树”，即“主干”清晰，“分枝”指向明确，并且在解释上“分枝”可以时刻从“主干”中吸取营养。