国企治理：对交易性法律风险说“不”

文 《法人》特约撰稿 张健

三年前的2018 年7 月，国务院国资委制定通过了《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》，相关地方省市也陆续出台了相应的违规经营投资责任追究实施办法、规定或者实施细则。但时至今日，如何判断经营管理者在投资经营方面的法律义务，确定合理的法律责任区间，仍是在理论和实务层面亟待解决的重大课题。

对此，我们可以引入西蒙决策理论中的“有限理性”这一概念加以解析。西蒙决策理论的核心概念和根本前提是“有限理性”，也就是人无法做出超出其信息、经验、专业、知识储备的判断与决策，只能做出相对合理可行的行动。

有限理性角度下交易性法律风险成因

首先需要讨论的是有限理性理论内核及其扩展。西蒙在《管理行为——管理组织决策过程的研究》提到，现实生活中作为管理者或决策者的人是介于完全理性与非理性之间的“有限理性”的“管理人”。在实际决策中，“管理人”的知识、信息、经验和能力都是有限的，他不可能也不企望达到绝对的最优解，而只以找到满意解为满足。

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党的十九届四中全会《决定》，利用有限理性理论，可以深入分析经营管理者责任区分不清晰的问题，揭示其背后的体制性障碍、机制性缺陷和制度性漏洞，促进国有企业完善制度、加强管理、堵塞漏洞，从而增强国有经济竞争力、创新力、控制力、影响力、抗风险能力。

有限理性理论是对理性经济人理论的修正，对与国企交易性事项来讲，一方面对于未来的收益有一定的未知性，对于市场风险、道德风险、法律风险具有一定的未知性，对于交易事项的后续实现有一定的未知性，因此在决策者进行管理、做出判断的过程中，必须考虑以下关键因素：

1.决策者（管理者）不具有完全理性。人的理性，包括自然人以及法律上拟制的人。基于内外部条件的限制，人的决策理性是有限的，不完全的，这是判断经营管理者是否履职尽责的基础。

2.这种理性的不完全性不仅适用于决策环节，而且同样适用于交易立项环节，并可延伸至交易履行、交易清算等一系列完整环节。

3.对决策者的有限理性应当设定相应的标准或者指标，以便于进行精准的判断以及相关责任的划分。决策者（管理者）不得以有限理性为由，不合理规避、排除或减免应尽的注意义务。

在有限理性的成因方面，有必要说一下信息不完全造成的有限理性（信息供给不足）。

实践中，国有企业经营管理人员做出决策偏差，有相当一部分原因是信息不完整造成的。对做出经营投资决策的管理人员来讲，所接触的提请决策事项信息，既非完全的黑箱（即信息完全不可见），也非绝对的白箱（即信息完全可见），而是灰箱（即部分可见、部分不可见）。如信息供给不足，信息不可见部分过大，则会直接导致决策者做出错误判断，从而造成失误并引发相应的损失。因此，信息提供者必须负起提供全面、完整、真实信息的责任，否则如因信息不完整或者未提供所需的其他材料导致对部分法律事实无法做出判断的，应由信息提供者承担主要责任。

其次，专业水准有待提高造成的有限理性也应关注（专业能力供给不足）。

如决策（管理）者不具备相应的专业背景与知识储备，可能无法做出及时、准确的判断。公司法规定了公司董事监事高管必须履行相应的勤勉义务。对于国有企业经营管理人员，尤其是董事会、经营层人员，必须掌握一定的经营管理技能，从而保证具备与做出相应决策相称的分析与判断能力。

交易性法律风险的核心

必要的基础信息知悉义务。基于有限理性的理论，信息不对称或者不完整会导致对事物性质和发展方向的错误判断。因此获取实时、完整的信息至关重要。国有企业经营管理者必须具备一套较为成熟的信息获取、归集、研判的系统，以便在充分知悉事实、比较利害、综合权衡的基础上做出正确判断。

较高的法律风险识别义务。注意义务因时、因地、因人、因事、因企业类型、因企业发展的诉求等有所不同。总体上，国企领导人员应当具备高于一般工作人员的能力水平，也应该负担更高层次和更为严格的注意义务 。

国有企业相关人员在归纳基本事实和内外部规范的基础上应当进行合法合规分析，指出其与现行内外部规范之间存在的冲突，分析现有风险控制措施的有效性，对主要风险进行研判（法律风险、业务风险、技术风险、市场风险等），集中于对其效力性、可行性、效益型进行评价。

合理的商业判断义务。对于经营管理者，尤其是负责决策的管理人员，知识背景、实践经验、相关阅历有各种差别，注意义务不宜设定过高，但也不应等同于一般工作人员的注意义务。具体来讲，如出现以下情形，经营管理者必须及时做出修正与回应，否则应对做出的经营管理行为，尤其是决策行为承担相应的责任：1.严重背离基本决策与风险评估程序；2.该项决策内容明显违反更高的决策层级做出的决议；3.合作方已明显出现履约不能的情形并已在内部交易文件中进行披露。

如何防范交易性法律风险

调查必要的事实情况。依法独立或者委托第三方开展法律、财务、技术、评估等方面的尽职调查，同时充分研读有关书面等资料，进行深入分析，做出初步判断。

主导制定风险防范的架构设计与制度安排。完善交易性法律风险防范的制度安排，使得内部各部门相互制衡，程序合规有序，从制度上关注盲目投资、机会性投资的冲动，使得风险与收益的比较显化，形成有利于做出客观公正判断的制度性安排。在投资决策中，必须要明确三项管控要点：一是确保投资者的决策权、知情权。二是设定必要的监控权，如安排兼职管理人员，对标的公司持续监控与报告、账务查询等。三是通过合同等法律形式固化相对方的法律义务，如设定分段投资条款，设置不同投资阶段的出资额度或者比例，在评估前一阶段标准满足的前提下，启动下一阶段的出资活动。再如，规定对相对方的约束措施，要求其做出相关承诺、定期对投资收益等信息进行披露等。

明确注意义务的合理边界。1.经营管理者应当具备相应的专业分析与判断能力。交易立项决策人员、交易履行人员、交易清算人员必须具备与其决策事项相当的技术水平与专业能力和丰富经验，保证其具备相应的经营管理和审核论证能力。要在积极搜集相关材料，全面进行评估的基础上，做出合理范围内的判断。2.经营管理者应当具有较强的风险意识。优化决策机构设置、风险审核人员的筛选机制，将具有较高水平与能力、熟悉企业经营与管理、了解市场行情、综合法律素质较高、风险意识较强的人员匹配到相关决策岗位，提高审核的质效。3.建立对经营管理者的监督与落实机制。国有企业经营管理者应当以公司利益优先，不得利用机会利益、交易利益造成原本属于公司利益的损失。对此，国有企业应当设定必要的风险隔离机制，建立必要的监督机构，保证对经营管理者履职行为的监督。4.设定经营管理者相应的判断标准。从普遍意义上来讲，可以对国企领导人员设定以下几方面的注意义务：熟悉主责主业的常规与重大风险、熟悉内控控制的核心要求、要求获得充足信息等。以投资经营决策为例，可以从以下指标判断国有企业领导人员是否已尽到勤勉忠实义务：一是国企经营管理人员所做出的决定属于公司重大决策事项；二是做出决策的过程要具有合理性，严格遵循国有企业监管程序；三是决策的内容本身要具有合理性；四是国企经营管理人员在全面熟悉各项应有的资料、充分调研论证、深度评估风险及综合运用专业技能的基础上做出决策。