三权分置下农地权利结构新解①

鞠梦圆

（扬州大学 江苏扬州 225000）

一般认为农地三权分置中的“三权”是指土地集体所有权、集体土地承包权、集体土地经营权［1］。目前部分学者认为“三权”应当是所有权、成员权和农地使用权，这使得农村三权分置权利结构存在争议，因此，有必要先确定农地三权分置中“三权”的内涵。

1 农地三权分置中“三权”的内涵

1.1 三权分置中集体土地所有权的该当性

《宪法》《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要坚持农村土地集体所有权。但部分学者依据占有、使用、收益、处分权能不完整判定并不是实质意义上的所有权，这种说法只是片面基于传统所有权理论，并没有结合农村土地实情。权能是具体的，权利是抽象的，如今所有权的权能远不仅包含占有、使用、收益、处分，所有权应当是将物归属于一定的主体，并由其永久、充分支配的物权。农村集体土地不能被所有权人长久占用和使用，符合将农地归属于一定主体（即国家或者集体）并由其永久或者充分支配的物权。因此，集体土地所有权是指土地所有人（即国家或农民集体）以符合中国国情的方式充分支配的物权，符合所有权相关特征及要素，是实质意义上的所有权［2］。

1.2 三权分置中集体土地承包权的该当性

1.2.1 集体土地承包权是否能与土地承包经营权等价

有学者认为当下的集体土地承包权与土地承包经营权并未存在本质区别，是可以进行同名等价替换的［3］。在未实施三权分置时，有学者认为可以将土地承包经营权定义为是自然人或法人占有集体所有土地或国有土地从事农业生产经营活动的权利，这一观点符合当时的实情［4］。但三权分置将承包土地方的经营权变为可流转的经营权，承包既可以自己经营土地又可保留承包权流转经营权，这和土地承包经营权的“捆绑销售”是有本质上区别，且当土地进行不完全流转时，传统意义上的土地承包经营权是否还在农民手中是值得商榷的。

1.2.2 集体土地承包权被定性为成员权不妥当

虽然学者认为集体土地承包权与土地承包经营权并未本质区别这个观点重视农民拥有土地某些权利，但对成员权没有一个具有普适性的内涵释义，由此认定存在不能弥补的弊端［5］。

1.3 三权分置中集体土地经营权的该当性

《土地承包法》中三权分置定性为集体土地经营权产生的法律依据，集体土地经营权应当被认定为是基于土地集体所有权之上，当享有土地承包经营权的农户将土地进行不同形式流转后，从农户的土地承包经营权中流转出来的完整经营性财产权利。目前也有学者认为应将土地经营权改为土地使用权，但土地使用权的内涵和外延都不明确，没有获得相关定性依据，而将经营权简单等同于使用权，使经营者权利只停留在“使用”这一简单层面，并不利于经营权利的保护。

2 农地三权分置的权利结构

二权分离中集体土地所有权、集体土地承包经营权依然是整个农村土地权利结构的基础，三权分置是在现阶段国情下，应土地流转（空心化、进城务工）的需要做出的制度转变。

2.1 农地未流转的权利结构

土地未流转，农户停留在土地承包经营自耕自种的原始状态，此时农户所享有的权利为自我承包权和经营权，农户享有的权利相当于二权分离时土地承包经营权，是一种典型的用益物权。有学者认为在土地流转后，由于部分农地被农村集体经济组织统一经营，留下部分预留机动地，此时农地的承包权和经营权拆分，形成“集体土地所有权+集体土地承包权+集体土地经营权”的三权分置［6］。这一观点存在争议之处，应对集体经济组织经营农地以及留下的预留机动地进行单个定位，因为这两种土地上都是完整的用益物权，而不能因为一部分是被农户流转出去集体经营的土地，另一部分是农户自己未流转的预留机动地就简单看成是两种权利的叠加，相关学者没有合理区分权能和权利的区别。农地未流转的权利结构应如图1所示：

图1 农地未流转的权利结构

2.2 农地流转的权利结构

当农户保留承包权，将承包的土地流转给承包大户或者入股时，权利结构十分复杂。首先，一些学者认为土地流转后，农民享有的承包权是一种用益物权，承包大户享有的经营权也是一种用益物权。农民的土地承包经营权是土地所有权人所享有的一项“自物权”［7］。“农户承包权”是集体成员再次初始取得承包地的权利，属于物权取得权，形态上表现为可期待利益［8］。现实中对经营权物权化的要求越发强烈，这来源于对农民和经营者的保护［9］，但用益物权具有占有排他性，土地流转后的农民已不再占有土地，相关学说观点违背了用益物权不能再派生用益物权的基本理论。

孟勤国教授认为土地流转后的土地承包权是土地承包经营权的一部分，经营权是用益物权，土地承包经营权是占有和经营土地权利与义务的统一体，应是一种独立的物权。土地流转是将土地使用权拆分进行流转的情形，认为土地流转是土地承包经营权的完全流转。胡吕银教授认为“物权二元理论”中土地承包经营权是随着土地占有情况而移转，土地承包经营权是基于集体土地所有权之上产生的一个用益物权，不是多个用益物权合集，是不能进行分割的［10］。

其次，一些学者认为，土地流转后的承包权为用益物权，承包大户的经营权为债权［11］。但将土地经营权定性为债权会降低农地三权分置的固有意义，将经营权止步于债权，不利于实现农地规模化经营。土地流转后的集体土地经营权认定为债权具有不合理性。

还有学者认为，土地流转后的承包权应认定为成员权或身份权［12］，经营权应认定为用益物权［13］，使承包经营人名义上享有承包经营权，实际上既享有承包经营权，又享有作为农民集体成员基于农地集体所有权而享有的收益。这种观点中将经营权认定为用益物权应该被肯定，但将承包权只认定为身份权或成员权，只考虑到了农民的流转土地的基础，没有捋清整个权利结构。

有学者对农户的承包权持综合性权利说，认为土地承包经营权流转主要包括物权性流转（土地承包经营权的转让、互换和入股）和债权性流转（土地承包经营权的转包和出租）［14］。物权性流转为“土地所有权+土地承包经营权”，债权性流转为“土地所有权+土地承包经营权+租赁权”，即“所有权+用益物权+债权”。这种理论虽然认同因土地流转形式不同，产生的权利不同，但认为经营权是债权，背离民法基本理论。

2.3 农地三权分置的权利结构

农村土地经营权应当是一类剥离原有身份属性的用益物权，而非债权［15］。而理顺农地三权分置权利结构的难点在于分析农地三权分置的权利结构，如何在农地权利流动过程中捋清三权的内涵［16］。

房屋租赁权同样存在债权说［17］、物权说、债权物权说［18］。与土地流转中土地权利结构相似，房屋转租的权利同样也存在争议。转租过程中房主具有房屋所有权，在房屋出租后承租人通过租赁合同享有房屋租赁权，即房屋支配使用权能，是用益物权，是典型的由所有权产生的他物权（用益物权），承租人经过房屋所有人同意向次承租人进行转租时，转出的应当是完整的房屋租赁权，次承租人通过转租合同享有完整的房屋租赁权，即房主同意后的房屋支配使用权力，即用益物权。因为房屋租赁权是单个用益物权，是不可分割的，承租人转租后不再占有，所以承租人此时就不再享有用益物权，但享有向次承租人索要房租的权利，此时转租人的权利被认定为债权比较适宜。房屋租赁的权利结构如图2所示：

图2 房屋租赁的权利结构

完全土地流转中，农户转移是完整的土地承包经营权，即用益物权，此时依旧为二权分离时的“所有权+用益物权”的结构。

不完全农地流转的过程类似于房屋的出租与转租，农户获得土地承包经营权，保留承包权流转后，承包大户享有集体土地经营权是从之前享有土地承包经营权的农民手上过渡来的完整的用益物权。因为具备用益物权以一定范围内适用、收益为目的而在他人之物上设立的定限物权的根本特性［19］。此时的土地经营权可等同于土地承包经营权，农民对土地不享有占有排他性，此时农民手中的权利被认定为债权最为合适，且需要明确此权利为具备农民集体成员身份前提下所享有的特殊债权，享有基于合同约定和法律规定对经营户的收租权以及获得国家补贴权。因此，农民保留承包权流转时三权分置的权利结构初步构思如图3所示：

图3 不完全农地流转三权分置的权利结构

确定一个权利结构是否基本正确，需要确定普遍适用性。土地流转过程中农户自愿联合将土地作价入股从事农业生产，按股分红，此时联合形成的组织性质类似公司或合作社性质，享有的应是用益物权。胡吕银教授认为股权是所有权，公司享有的是用益物权［20］。农地入股是不同于普通入股，且存在多种农地入股模式，不太好简单等价区分，但具相似性。如果把农地作价入股等同于正常股民持有公司股份（现实中存在这种流转形式），就是农民为了获得收益，对自身权利加以限制，使得公司（或者合作社）享有土地的用益物权。此时土地承包权依旧为债权，是具有特定性的（主体要为原土地承包经营权人且为农民集体成员）基于合同向公司（或者合作社）索要收益的债权。

简单将土地承包权定性为债权仅仅是因为原土地承包经营者与流转对象签订的合同关系，将导致农户在完全流转后也享有了流转土地后产生的债权，但完全转让土地后，农户实际已从农地的权利结构中脱离了出来，实际上就是二权分离时的结构形式。在不完全流转土地时，该农户还在整个农地权利结构中即形成三权分置的原因很显然不是简单因为与流转对象签订的合同，而是基于农户的成员身份，即成员权和债权，当农户与流转对象合同终止，土地承包经营权应收归到农户手中，类似于房屋转租中，租赁人没有放弃与房主所签订的原合同利益，并没有从整段关系中脱离，与次承租方合同到期后，承租人依然享有原合同规定的租赁权。农民成员权保护的基础是成员排他性享有无偿承包土地资格。当前，“三权分置”是坚持集体所有制、维护农民承包权益，放活经营权［21］，包含了对农民基本利益的保护，担心抵押权实现时“承包方就要失去土地承包经营权，从而失去生活保障。”（这里也间接印证了土地流转是土地承包经营权的完全移转）［22］。虽然《物权法》规定土地承包经营权可以依法流转，但也存在一定以限制，《农村土地承包法》《继承法》都不允许土地承包经营权继承，可以看出“农村土地承包经营制并不是单纯按民法理念设计。我国农村土地一直以来就承担着社会保障功能，承包土地权利也从来不是一种单纯的财产权利［23］。因此，将土地承包权看为成员权与债权的统一，农户没有放弃成员权，享有在流转合同终止后仍具有排他性无偿承包土地的资格。完整的三权分置的权利结构图如图4所示：

图4 完整的三权分置的权利结构图

3 三权分置中权利结构的对策建议

3.1 促进债权的物权法保护

完善农地流转农户的保护，可以借鉴房屋租赁权中加强债权的物权化保护，加强对流转后农户债权进行物权化有助于保障农户的财产权利。当前，相关法律法规已经规范了农地租赁合同中相关租赁权，说明债权的物权化保护切实可行的。但仍需完善农地三权分置中承包权的相关法律规定。

3.2 完善用益物权规定

若根据二元结构论观点完善用益物权的相关规定，所有权与占有权（用益物权）是平等独立的两个权利，因此，农民的土地权利与国家所有权、集体所有权属于同等位阶的权利，没有法定事由不能当然消灭，这有效保护了农民权利［24］。而在三权分置的权利结构下，经过对用益物权的完善，承认经营者享有用益物权也能保护合理经营者的利益，摆脱一味保护农户而忽视经营者利益的情形［25］。