气候变化：事前规制与责任规则

迈克尔·福尔 裴丽妍/文 马亮 谢咏/译

[摘 要]控制温室气体排放的必要性延伸出一个问题，即气候变化责任在激励温室气体排放者改变其行为方面发挥的作用。温室气体排放责任在公法和私法领域都存在（或可能存在），可细分为国际责任、行政责任、刑事责任（公法责任）和侵权法责任（私法责任）。法院可以根据特定的管辖权受理公民、法人（例如政府当局、公司和非政府组织，尤其是非政府环保组织）提起的要求个人和法人（例如国家、政府当局和公司）承担责任的诉讼。文章的中心问题是如何根据公法分配气候责任，以及是否能采用法经济学的研究方法让气候责任在私法领域中发挥作用。法经济学是一种实用性较强的研究方法，它对旨在减缓温室气体排放的具体法律文书，尤其是具体的规制，包括征税、碳排放交易以及侵权法责任的不同作用给予了高度关注。实践中出现了很多将侵权法责任作为温室气体补充规制的例证。文章通过结合法经济学的相关文献，详细分析了侵权责任的具体运用，指出侵权责任的发展前景及其目前所面临的主要问题。侵权诉讼的成功很大程度上取决于国际和国家层面温室气体排放法规的雄心程度。在不久的将来，一个令人振奋的问题是：法官在多大程度上能够事前介入气候变化的规制。迄今为止，最棘手的显然是那些发生在已经建立了温室气体减排规制制度，法院制度健全，但某些组织却认为法律法规不够完善的国家和地区的案件。

[关键词]气候法研究;温室气体排放;侵权法;碳排放交易

一、引言

当前温室气体排放量逐年上升，①气候责任法实施是否有助于遏制这一趋势，从而将排放量降低到安全水平，是目前气候法研究的核心问题之一。本文旨在对这一问题进行深入研究，将“责任”作为广义的概念，即“对某事负有法律责任的状态”，重点探讨责任规则在温室气体减排方面的作用。温室气体排放责任，即所谓的第三方责任，是指对与潜在责任人（排放者）没有任何合同关系的当事人（温室气体排放受害者）承担的法律责任。②这种减排责任在公法和私法领域都存在（或可能存在），可以细分为国际责任、行政责任、刑事责任（公法责任）和侵权法责任（私法责任）。①法院可以根据特定的管辖权，受理公民、法人（例如政府当局、公司和非政府组织，尤其是非政府环保组织）提起的要求个人和法人（例如国家、政府当局和公司）承担责任的诉讼。②

本文首先概述了气候责任的理论基础，其次指出气候责任在发展过程中所面临的主要问题，③最后运用法经济学分析和实证法学方法，确定了当下气候责任法的主要发展趋势。

气候科学领域的重点是与气候变化相关的责任。越来越多的参与者（个人、非政府环境组织甚至儿童）开始探索责任法在应对气候变化方面的可能性，④他们通过各种形式的责任强制排放者减排，或迫使政府当局对排放者施加（更严格的）义务。本文的研究目的是明确这方面问题的法律路径，并根据法经济学的相关理论和特定的案件确定气候责任的发展趋势。法经济学理论是一种实用性较强的研究方法，已经引起了人们的广泛关注。该理论对旨在减缓温室气体排放的具体法律文书，尤其是安全法规和责任的不同作用给予了高度关注。

二、规制的重要性和侵权法规制效果的经济学分析

（一）外部性内部化的工具

为了掌握不同责任在温室气体减排方面发挥的作用，本文对责任进行了一个简要的理论概括。在传统的环境法和经济学领域，（环境）法的目标是将外部性内部化。外部性内部化并不意味着不惜一切代价预防环境损害。预防一切损害在社会层面是不可取的，因为成本高昂。我们必须运用成本效益分析方法来确定“最佳”和“有效”的污染程度。从理论上讲，污染防治措施的边际成本等于改善环境质量的边际收益。⑤在气候变化背景下，外部性是温室气体排放所引起的负外部效应，进而导致全球变暖和气候变化。这些负效应主要是由温室气体排放者造成的，例如工业生产者、农民、服务人员和公民等，⑥对其他公民、法人和生态系统造成潜在损害。實际上气候变化也会对环境系统产生重大影响，包括不在同一个国家管辖范围内，不属于任何自然人或法人所有的环境。这些便是温室气体排放者造成的外部效应。⑦排放者在决定是否采取减排措施，以及如何采取和采取措施的力度时，原则上不会考虑这些负面效应。在这个简单的理论框架内，法律文书的目标是迫使排放者将温室气体排放造成的外部效应内部化。这并不意味着我们要杜绝一切排放，因为社会成本太高，而是要利用成本效益分析方法确定温室气体排放的“最佳”水平，进而避免产生危险的影响。⑧

既有的相关文献讨论了在实践中使用的各种工具，以实现（环境的）外部性内部化。这些文献一方面涉及事后责任规则，另一方面涉及政府的事前规制。事前规制可以采取不同的形式，主要分为命令-控制型规制①和市场化规制。②市场化规制工具有两个典型的例证：传统的工具是征税（在某种意义上说，庇古早在1920年代就已提出），另一个则是碳排放交易。由于这些规制方法与责任不直接相关，在此不赘述。但需要注意的是，在气候变化框架内，有学者已经开始提倡实施这些市场化的规制工具。相关研究就征税和碳排放交易对温室气体减排的适用性问题进行了激烈的探讨。③欧盟、加利福尼亚、加拿大（一些省份）和韩国选择实施碳排放交易计划，中国也选择性地在地方层面实施碳排放交易计划。④这类碳排放交易计划或其他特定的排放法规，为气候变化责任的研究奠定了基础。⑤下面将讨论两种传统的外部性内部化的工具，阐述它们各自的功能，以及在两者之间进行抉择的相关标准，这有助于进一步阐明侵权法下的气候责任。

（二）责任规则的目标和功能

从经济学的角度看，责任规则（在普通法中被称为侵权法）的目标，是在事故发生时对当事人进行威慑和激励，因为他们是潜在的加害者和受害者，可以通过采取预防措施、适当的注意义务和有效的活动水平来降低事故发生的可能性，进而降低损失。在环境方面，责任规则的核心是要求潜在污染者必须对其污染所造成的损害进行补偿。这将激励潜在的污染者投资具有成本效益的预防措施，即在减少事故风险方面边际成本低于边际收益的预防措施。责任法的目标是制定责任规则，激励事故中的各方当事人承担适当注意义务。单方事故案件（只有加害人才能降低事故风险）和多方事故案件（加害人和受害人都可以采取适当的措施降低事故风险）有所区别。如果仅考虑事前预防措施，大多数环境和气候变化案例都是单方事故案件，因为温室气体排放者可以采取降低损害的减排措施;但潜在受害者也可以通过采取适应气候变化的措施以减轻损失，这使气候变化案例在某种程度上具有多方事故案件的性质。

将责任规则适用于气候变化的主要问题，是基于排放与潜在损害之间不确定的因果关系，排放者在排放时往往无法预见潜在损害的发生。因此，很难运用传统经济学的观点，即事后承担赔偿特定损失的责任为防止气候变化提供事前激励：排放和潜在损害之间缺乏紧密的联系，无法让潜在排放者按照经济学理论所预测的方式确定有效的排放水平。

（三）规制与责任规则之间的差异

抛开责任规则的作用，碳减排事前规制的运作方式就会完全不同。侵权制度原则上事后生效，这意味着只有在损害发生后，法律制度才会介入（应受害者的要求向法院起诉），并迫使污染者赔偿损失。事后责任的先前预见性能为预防措施提供激励作用。

在政府规制的情况下，情况则完全不同。规制机构可以事先（预期）确定所有潜在当事人应当遵循的标准。在制定最佳标准的过程中，侵权制度固有的灵活性和自由性在规制措施中严重缺失，尤其是在命令-控制型规制的形式中，政府必须规定排放者所遵守的规则。①在市场化规制中，个体排放水平的选择，以及是否进行减排投资的问题都留给了排放者。在这种情况下，决策的主导因素是政府预期确定的碳排放征税或价格，而非活动后承担责任的可能性。②这意味着与碳减排事前规制相关的信息成本会因规制工具的选择而不同：在命令-控制型规制中，成本主要由政府承担;而在市场化规制中，则主要由排放者承担。③因此，规制与侵权法的第二个区别是显而易见的，规制标准是在损害发生之前制定的，无论损害是否发生，都必须得到遵守。

第三个重要区别是：与命令-控制型规制相比，侵权法更加灵活。从这个意义上看，侵权制度可以被定义为一种市场制度：由公众或法官制定规范。④其次，规范的执行和惩罚的实施由公众负责。侵权法具有较高的灵活性，以适应复杂多变的情况。此外，规范具有干预性：标准（包括征税水平、碳排放交易中污染的总量上限）主要由政府制定，而规范的执行和惩罚的实施是公众的责任。因此，规制方法的政府干预程度要远远高于侵权法。侵权法仅假设由法官制定适当的注意标准（过错责任）并强制执行受害者提出的侵权索赔，或是仅强制执行受害者的侵权索赔（严格责任）。

第四个区别是：在侵权法中，受害人必须采取一定的保护措施，并努力争取损害赔偿。在碳减排事前规制下，预防措施的目标是事先制定防止损害的标准，使受害者不必在事故发生后采取行动。

第五个区别是：事前安全规制可以预防某些（重大）损害的发生，而在侵权法作为事后机制的情况下，受害者应该主动提出损害赔偿请求。⑤

（四）安全规制标准

上文从理论上阐述了责任规则和安全规制的总体运作方式，问题是责任规则和安全规制在不同情况下应当如何进行选择。⑥

本文罗列了四个选择标准。

第一个标准涉及适用安全规制或责任规则所必需的信息。安全规制的适用要求行政机关提供相关信息;责任规则的适用则要求法官根据过错责任或加害人根据严格责任提供。在制定有效的温室气体减排标准方面，立法者、规制者和行政机关所掌握的信息比当事人和法院更充分。

第二个标准涉及破产风险。如果潜在损害非常严重，超过单个加害人的财产，责任规则将无法提供最佳的激励作用。这是一种简单的适用原则，侵权责任的威慑力只有在加害人有能力赔偿其造成的损害时才起作用。如果加害人受到保护而免于承担此类责任，将极大降低侵权责任的威慑力。①安全规制可以解决排放者因破产而造成的侵权责任威慑力不足的问题。②与气候变化相关的损害往往大于排放者的承担能力，从这个角度看，破产风险是存在的。

第三个标准是诉讼责任是否具有足够的威慑力。因果关系的延迟，即排放和损害之间的长时间间隔问题，会影响为温室气体减排提供激励机制的责任规则的适用。由于气候变化可能导致世界范围内许多不同种类的损害，潜在的事后责任是不能預见的。气候变化中的因果关系问题会降低责任规则适用的可能性。

此外，作为责任规则基础的公众强制执行机制相对薄弱。气候变化通常受到所谓“集体行动”问题的影响。这意味着气候变化所带来的损害范围是整个社区乃至整个社会。特定受害者提起诉讼的个人动机，主要受到所谓“理性冷漠”（rational apathy）的限制，这源于私人起诉动机（可能性较低）和社会利益（可能性较高，因为社会损害较大）之间的差异。尽管社会损害较大，但集体诉讼问题通常会妨碍私人对责任规则的执行。

这些安全规制和责任规则的选择标准表明：人们强烈希望将排放规制作为控制温室气体排放的主要手段。

（五）私人利益（公共选择）视角

先前的理论主要基于“沙维尔框架”（framework of Shavell），为在责任规则和规制之间进行选择提供了有利标准。这也被称为规制的公共利益理论（public interest theory），因为它假设规制机构将根据公共利益来决定是通过事前安全规制，还是将事后责任规则外部性内部化。

另一学派（公共选择学派）在某种程度上提出了不同观点。他们认为规制不（总）是出于公共利益，而通常是出于私人利益，尤其是那些对规制进行游说的强大利益集团的利益，这些规制为它们提供了特殊的优势[即“寻租”（rents）]。这被称为私人利益理论（private interest theory），即公共选择（public choice）。

公共选择学派指出，（环境）规范的制定并非总是出于公共利益，通常也服务于私人利益，尤其是工业界的特殊利益。特定利益集团将致力于寻求赋予其特殊利益的规制，这些利益通常被称为“寻租”（rent-seeking），尤其是在诺贝尔奖得主詹姆斯·布坎南（James Buchanan）的著作中有典型论述。特定利益集团的活动被称为“寻租”。曼瑟·奥尔森（Mancur Olson）的著作确定了成功寻租的条件：公众的信息成本高昂，而集团组织起来的交易成本相对较低，这些条件通常在环境规制中得到满足。③特定利益集团的参与者相对有限，组织起来的交易成本相对较低（这被称为以单一问题为导向的集团）。由于环境规制的技术性较高，一般公众很难（虽然并非不可能）掌握寻租活动的动态。尽管这在技术复杂的环境规制中是普遍存在的，但由于媒体和专业的非政府环保组织的活动将气候变化推向公众的视野，政府在应对气候变化方面的失败政策往往也会引起公众的广泛关注，进而加深公众对具体问题的认识。

马洛尼（Maloney）和麦考密克（McCormick）首次指出，在环境规范制定后工业界将试图通过改变规范内容的方式以发挥其优势。④他们意识到环境规制是不可避免的，并积极适应环境规制，在此基础上试图通过改变规制的内容以促进自身的发展。一个典型的例证是引入所谓“祖父条款”（grandfather clauses），其中规定：该条款不适用于已经在市场上活跃的公司或产品。纳什（Nash）和雷夫斯（Revesz）表明，新规范中的“祖父条款”阻碍了新的、清洁的工厂的引入，延长了低效工厂的运作时间。①此外，在诸如欧盟碳排放交易体系（EU ETS）下对碳排放的自由分配，意味着在工业领域实施污染减排的激励措施减少了。②公共选择理论断言，如果组织一个对抗工业游说的力量，则会出现各种压力集团之间的竞争，其结果比只由代表工业利益的压力集团游说政府更接近最佳状态。③宾德（Binder）和诺伊迈尔（Neumayer）为环境领域提供了有力的经验证据，他们对非政府环保组织的实力与空气污染水平之间的关系提供了系统的定量测试。④在统计学层面，基于跨国回归和时间序列分析，非政府环保组织对二氧化硫、烟雾和重颗粒物浓度水平能产生显著影响。该研究为环境法学者倡导的观点提供了重要的经验支持：公众参与和非政府组织能够有效降低污染水平。⑤公众参与往往通过抵抗工业游说，使行政机关制定的标准更加符合公共利益;但这在允许非政府组织和公众参与的社会活动中仅仅是一种补救措施，在法律制度层面还有待进一步解决。尽管传统上非政府组织的活动与当地污染境况密切相关（容易激发受影响的公民采取行动），但非政府组织似乎成功引发了广大公众对气候变化等具有全球影响力问题的关注。

（六）气候变化的规制和责任规则

如果将公共利益和私人利益的观点都应用于气候变化，就会存在如何为排放者（如交通运输者、农民和工业生产者）的减排提供激励措施的重大问题。正如“安全规制标准”一节所述，以“沙维尔框架”的规制措施为例，单一的责任规则并不能为排放者的减排提供激励。

以第一个标准（信息）为例，温室气体排放的后果是一项排放者无法评估的复杂问题。中小型企业也会排放温室气体，但它们无法就减缓温室气体排放的最佳方法进行研究。⑥因此，由政府对最佳标准进行研究是最为合适的。⑦这一研究结果可以通过规制的形式传达给市场各方。这些有效减缓温室气体排放的标准不仅是针对单个企业，而且是整个市场。这也表明，从“规模经济”（economy-of-scale）的角度看，让政府对最佳减缓措施进行必要的研究，比由单个企业参与这项研究更为有效。

企业破产是一个需要规制的问题。气候变化的代价是巨大的，远远大于引起气候变化的小企业的承受能力。温室气体排放所造成的损失大大超过单个企业的资产，这些企业大多注册成为法人实体，对气候变化所造成的损害承担有限责任。

因温室气体排放而被起诉的可能性非常低。气候变化的损害波及大范围乃至全球人口，他们很难组织起来对温室气体排放者提起诉讼;且气候变化造成的损害往往在若干年后才显现出来，这将导致许多因果关系的延迟，使以温室气体排放者的责任规则为依据的起诉变得困难。

控制温室气体排放的主要手段是政府的事前规制。换言之，这一理论分析表明，单凭责任规则不足以激励温室气体排放者。为了实现这一目标，还需要采取其他公开实施的手段。立法者可以选择多种规制工具，例如命令-控制型规制，征税和碳排放交易也是一种选择。这些措施是公开实施的，被视为“沙维尔框架”的规制措施。

事前公共规制应成为鼓励排放者减排的主要手段，但这并不意味着责任规则不再起作用，理论上责任规则对事前规制具有补充作用。采取责任规则的原因之一，是政府的事前规制通常是静态的，缺乏动态性。规制往往是在某一时刻制定一个特定的标准，而技术（尤其是在气候变化领域对排放影响的科学见解）往往会迅速发展。因此，规制标准具有一定的滞后性，责任规则（严格责任和过错责任）的优点是能够适应不断变化的（技术和科学）环境。第二个问题，是公共选择理论指出，由于游说集团对规制的影响，规制标准并不总是最佳的和效率最高的，这种影响在某种程度上可以通过结合事前公共规制和责任规则予以解决。事前公共规则仅在强制执行的情况下有效。众所周知，强制执行通常不是最理想的，无法完全达到遵守温室气体排放规制的效果。

我们尽管有充分的理由通过碳减排事前规制来控制温室气体排放，但责任规则仍然发挥着重要作用。下文“公法中企业的侵权责任”部分将进一步探讨责任规则的补充作用在温室气体排放的情况下发挥作用的程度。

三、公法中的气候责任

（一）国际法规定的气候责任

国家是国际公法的主要参与者，有能力建立减缓温室气体排放的国际法律框架。尽管各国原则上可以在条约法中制定强有力的减排义务和责任机制，但迄今为止各国对此表现出极大的不情愿。国际法的两难境地是：有约束力的国际条约需要在征得各国同意的前提下才能得到遵守。国际法院只能在国家接受其管辖的情况下才能作出具有约束力的裁决。①

2015年签订的《巴黎协定》（Paris Agreement）表明，各国没有成功建立一个明确可执行的法律框架，以防止气候变化造成的损害。《巴黎协定》没有为缔约方作出明确和可执行的实质性减排承诺，也没有规定国家必须强加给私人缔约方减排承诺的条款。《巴黎协定》包含了相当模糊和开放性的经济补偿分配，这种分配通常被视为建议而非法律义务。②例如，在国际气候条约法中纳入“损失和损害机制”（Loss And Damage Mechanism），特别是向易受到气候变化不利影响的发展中国家提供经济补偿。这是一个繁琐的过程，《巴黎协定》仅规定缔约方必须进一步明确这一问题。①其中第9条的表述较为强硬：“发达国家缔约方应为协助发展中国家缔约方减缓和适应两方面提供资金，以便继续履行在《公约》下的现有义务。”在这种情况下，承诺具有集体性质，因为它涉及所有发达国家。②例如发達国家应支付多少，发展中国家有权获得多少，以及在什么情况下支付或获得，均需各缔约方进一步协商。虽然第9条体现了发达国家提供资金用于预防或补偿气候变化损害的政治意愿，但如何以及在多大程度上提供这些资金还有待观察。

迄今为止，相关的国际气候变化条约都未规定国家（或排放者）需对其排放所造成的损害承担责任。③通过国际条约实践可以看到，《京都议定书》（Kyoto Protocol）基于强有力的遵约机制，以及要求各国在其经济中作出减排努力的精确义务，各国遵守该条约的意愿不强（美国没有加入《京都议定书》），④甚至决定退出（加拿大）。从各国的判例中可得知，加拿大法院认为其不可能对国家实际上是否遵守《京都议定书》进行司法审查，因为加拿大通过立法建立了“一套全面的取代司法问责制审查的公共和议会问责制度”。⑤以呼吁加强静默环境在法律上的代表性而闻名的、具有开创性意义的学者克里斯托弗·斯通（Christopher Stone）认为，如果法院发挥如此强大的作用，国家加入国际环境条约时将更加犹豫不决。⑥

国际公法的基本特点是，各国原则上只有在同意的情况下才受到约束。由于条约法缺乏强有力的管理和责任机制，国家管辖权出现了自下而上的发展，特别是通过个人和非政府环保组织启动的司法程序。在这种情况下，国际法院关于各国应对气候变化责任的咨询意见（不具约束力）可能产生软效应，进而阐明遵守国际法中“不损害”原则的义务（在一国管辖或控制范围内进行的活动不会对其他国家的环境造成损害）不能被忽视，⑦因为这对法官作出判决产生重要影响。⑧国际法院的一项重要的决议，例如涉及国家间减排分担承诺的问题，①将对制定国际规则的国际谈判产生破坏性影响，尤其是对各国继续接受法院管辖的意愿产生负面影响。虽然理论上国际法院可能就各国在气候变化领域的法律责任和义务作出解释或决议，但这种决议对国际规制措施实际进展的影响是难以预测的。②

（二）国内温室气体排放规制

国际气候条约法的缺陷并未妨碍各国温室气体减排条例的制定，各国的温室气体减排条例分别规定了各自的减排义务。③《京都议定书》对此也进行了相应规定，各国必须在其管辖范围内履行减排义务，以确保对《京都议定书》的遵守。欧盟高度重视《京都议定书》的目标，通过出台一系列法律法规的方式以履行减排义务：于2009年制定了一揽子法律，以实现到2020年比1990年减排20%的目标，并正在制定到2030年比1990年至少减排40%目标的一揽子法律。④欧盟使用的主要规制工具有：一是欧盟碳排放交易体系，二是适用于欧盟碳排放交易体系外成员国各自的一揽子减排义务。这是碳减排事前规制的典型例证。与侵权法不同，政府可以通过这种方式制定标准，而不是由法院来制定。欧盟的规制工具主要以市场为基础，并未为排放者制定特定的技术标准。这项旨在规制减排的主要目标，被转化为欧盟碳排放交易体系下的总量排放上限，以及欧盟碳排放交易体系外成员国的碳排放上限。欧盟碳排放交易机制内的排放国拥有各自的排放上限，可以对各自的排放权进行交易。这些排放上限原则上应确保在为被受规制国家引入排放交易的同时，产生一定程度的环境影响，以提高成本效益。⑤

正如欧盟在其特定的超国家秩序中的做法，各成员国原则上在制定减排义务时享有较大的自由裁量权。例如，美国联邦最高法院的一项裁决赋予立法者在受到减排规制约束的排放源种类方面较大的自由裁量权。⑥这在欧盟判例法中也有所体现。欧盟法院赋予立法者通过循序渐进的方式，在决定欧盟排放交易规制的适用范围方面有较大的自由裁量权。①

气候变化领域的一个特殊规制问题是如何应对所谓“碳泄漏”问题：对国际竞争性行业施加严格的责任虽然可能导致辖区范围内减少排放量，但如果产品的生产或服务转移到另一个国家，或者该辖区内的消费者越来越多地购买其他国家的产品和服务，此时排放总量是不变的，只是转移到责任较轻的其他管辖区。从这个意义上看，欧盟立法者在欧盟碳排放交易体系下对碳泄漏部门采取了一种特殊制度，根据特定的基准向它们提供免费配额。②如果各国考虑采取碳边境调节机制以遏制碳泄漏的影响，世贸组织的措施将受到质疑，需要予以认真考虑。③

关于一国能否规制其领土外排放的问题，尽管欧盟立法者关于将欧盟境外航班的排放物纳入欧盟碳排放交易体系的决议在学术上有争议，但欧盟法院还是批准了该决议。④欧盟试图通过这一单方面措施填补国际条约法的空白。在此之前，国际条约法基本上没有对航空业的温室气体排放进行规制。尽管如此，欧盟政客们还是决定停止该措施，这意味着国际民航组织（ICAO）成员国和《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）缔约方再次承担起采取规制措施以减少航空排放的责任。国际运输排放的规制主体（ICAO或UNFCCC，包括《巴黎协定》）已成为一个敏感问题，《巴黎协定》并未对此作出明确规定。

各国签订国际协定并制定（国内）负有雄心的减排条例的可能性较高。法院通常会根据具体的管辖权赋予法官较大的自由裁量权，以选择规制工具和制定具体的规制方式。尽管《里约宣言》（Rio Declaration）指出“有效规制”的必要性，但排放者在一定程度上（取决于具体司法管辖区）享有法律保护，不受政府干预其经济（和私人）状况的措施的影响。⑤根据相关法律规定，排放者可以将他们认为的非法规制或行政决议诉诸法院，例如美国航空运营商为解决将域外飞行活动纳入欧盟碳排放交易体系这一非法行为所采取的措施（但失败了）。①欧盟的法律实践表明，一些行业已将根据欧洲碳排放交易体系所作出的决议提交到法院，以减轻根据欧盟碳排放交易体系对它们施加的义务。此类案例通常涉及规制方法在特定情况下的影响。迄今为止，欧盟法院认为欧盟碳排放交易体系下的核心规制决议，包括规制方法的范围、罚款数额以及域外飞行活动都是合法的。②

（三）公法语境下的气候责任分配

除了强制规定的减排义务外，各国还可以要求排放者对温室气体排放所造成的损害承担责任。③例如，欧盟通过了《环境责任指令》（Environmental Liability Directive），其中規定污染者必须恢复或赔偿其造成的环境损害。④这种规制方法并非专门针对气候变化损害，也不包括对个体经济所造成的损害。⑤

气候责任的另一种选择方案是：政府根据排放者的强制性付款设立专项基金，以支付气候损害赔偿金或采取预防措施的赔偿金，⑥以履行《巴黎协定》中的经济损害赔偿责任。

当碳减排事前规制不能有效防止气候变化所带来的损害时，⑦我们就可以制定以财政手段为基础的，使受害者在发生损害时获得赔偿的规范框架。规制措施的种类繁多，例如将拍卖碳排放配额的收入用来补偿受害者。欧盟碳排放交易体系的相关立法建议成员国将拍卖的收入用于发展中国家的财政和金融支持政策。⑧通过这种方式，一方面可以调节减排量，另一方面可以创建一个由排放者支付的（全部或部分）用于经济赔偿的基金，以适应（域外）气候变化的影响。如此，排放者便在经济方面为防止气候变化所造成的损害作出了贡献。关于赔偿基金的法经济学研究表明，只要赔偿基金设计合理，就可以实现预防和赔偿的双重目的。然而，赔偿基金的筹集有一定风险，排放者必须就其排放量向基金缴纳费用;基金的设立和运作不仅提供赔偿，同时激励排放者减少排放。⑨

四、侵权法中的气候责任

（一）作为温室气体补充规制的侵权法责任：实践中的例证

尽管各国原则上可以对排放者施加减排和赔偿的义务，但侵权法中的责任法依旧可以发挥重要的补充作用，尤其是在规制不力的情况下。一个典型的案例是秘鲁农民诉莱茵集团案。该案中秘鲁的一位得到非政府组织支持的农民向一家位于德国的大型化石燃料能源公司莱茵集团提出索赔。①案件的争议焦点是，该农民的私人财产由于冰川融化而受到威胁，如果冰川融化导致洪水泛滥，将严重损害他的房屋，进而严重损害他的财产。莱茵集团旗下拥有许多子公司，很大程度上造成了这一威胁，因为自工业化以来，莱茵集团的排放量占全球温室气体排放量的0.5%。该农民主张莱茵集团应该按照其在全球温室气体排放中所占的比例，承担采取适当安全预防措施的费用。②德国法院受理了该索赔，目前案件正在审理。③如果欧盟碳排放交易体系内的企业的排放与特定威胁之间存在因果关系，那么该企业是否应对其在（欧盟）公法规制计划下造成的排放承担责任？④此外，法院还应当解决诸如在各国政府认识到规制此类温室气体的必要性之前（如1992年《联合国气候变化框架公约》缔结前）或在1988年联合国政府间气候变化专门委员会（IPCC）成立之前，企業是否应当对其所造成的排放承担责任等法律问题。

上述法律问题必须根据各国国内管辖的具体情况来解决，这意味着在类似案件中，不同的法院往往会出现不同的判决结果。⑤理论界面临的一大问题是：调查在不同的司法管辖区内，对索赔请求的裁决。⑥各国法院关于处理索赔请求的方式可以为潜在索赔人提供相关的信息。从法经济学的角度看，如果判决赔偿，调查司法程序能否促使排放者采取预防措施，这是一个值得深思的问题。

除了旨在强制执行适应措施的司法赔偿程序外，法院还受理了对企业和政府所提起的诉讼，要求其强制履行减排义务。⑦例如在美国，环保署（Environmental Protection Agency，EPA）必须考虑温室气体排放规制。联邦最高法院在本案中认为，依据《清洁空气法》（Clean Air Act），环保署必须履行这一职责。在美国联邦最高法院处理的另一起案件中，法院根据侵权法（具体地说是联邦普通法）审理时发现，如果存在公共规制，侵权法就无法强制执行减少化石燃料发电厂温室气体排放的规定。①这意味着对公共规制决议有异议的当事人可以诉诸法院。联邦最高法院在这方面作出了考量，认为作为专家机构的环境保护署适合作为温室气体排放的主要规制机构。调节温室气体需要“对利益冲突进行有根据的评估”和“复杂的平衡”，专家机构比“根据具体情况发出临时禁令的个别地区法官要更为合适”。②当下，“联邦法官缺乏一个可利用的科学、掌握经济和技术资源的机构”。

2014年6月24日，在荷兰海牙国际法庭作出的一项裁判中，下级法院认为其有理由干预国家的决策，要求荷兰政府采取比欧盟立法规定的更严格的温室气体排放目标。③该案以侵权法为基础，说明在实践中法院会根据具体管辖权和案件具体情况，赋予侵权法以公共规制的补充作用。在本文的撰写过程中，该案正在上诉。

这些判例法的发展表明，侵权法的发展趋势之一是执行比公法规定更为雄心的减排目标。这可以在公法范围内进行，主要取决于一个司法管辖区的具体法律制度，根据这些情况的特殊性，有时使用侵权法来代替。这类情况要求采取雄心的措施，特别是制定雄心的排放规范，其面临的一个挑战是：各国应当采取何种程度的雄心或力度的事前排放法。这解决了一个国家在特定时间内应该减排多少的问题。④如果法院参与此项工作，它们将发挥标准制定者的作用，问题是它们的决定将以什么（科学）信息为基础，以及在多大程度上作出规范性的“规制”决定。例如，某个国家自主贡献（Nationally Determined Contribution）是否反映了其“最高的雄心”。⑤在判例法发展的早期阶段，无法提供一个清晰的发展趋势，尤其是难以预测（许多）法院是否会成为减排的规制者。⑥本文已经注意到法院在处理气候变化索赔案件时所面临的巨大困境。伊丽莎白·费舍尔（Elisabeth Fisher）等人指出了法院在“妥善”解决气候争端时面临的系列规范性问题，以及这些问题的复杂性。⑦可以预见的是，法院在如何裁定通过排放法实施标准的正确性方面会面临困难，特别是在涉及标准的雄心（程度）方面。这将引起关于审查法官是否在这方面发挥积极作用的激烈探讨，侧面体现了它们所制定的新法律没有为民主决策提供依据。⑧

（二）公法中企业的侵权责任

1.排放限值

“作为温室气体补充规制的侵权法责任”一节指出，侵权法责任逐渐成为温室气体排放的规制补充，问题是我们应当如何根据“规制重要性和侵权法规制效果的经济学分析”一节中的理论对此进行理解。考虑到气候变化的性质，将排放规制作为减排的主要措施（激励）有其必要性。“私人利益（公共选择）视角”一节中的私人利益分析表明，规制者和行政机关可能被工业牢牢抓住。如果将私人利益所造成的损害包括在内，行政机关的规制与法院适用的责任规则之间则存在重大区别。行政机关规制的缺点是：基于强大的利益，工业界往往主张制定宽松的排放标准。工业界有时被称为“持怀疑论的商人”，试图用不确定性作为论据，以获得宽松的、在某些情况下是低效的标准。非政府组织的能力有限，其有效的制衡往往是失败的。气候变化问题基于损害的严重性获得媒体的广泛关注。随着获取政府信息途径的增加，非政府环保组织原则上可以监测温室气体排放标准的制定，尽管仍然存在透明度不高的问题，例如强制披露信息往往需要法院来完成。从理论上看，人们仍然担心曼瑟·奥尔森的成功游说和寻租的条件，即集团的交易成本低，而公众的信息成本高会实现。同样，在多大程度上会出现加里·贝克尔（Gary Becker）所提到的，非政府组织或其他代表“气候”的利益集团会反对工业游说的竞争性游说过程也是不确定的。在通过行政机关或规制机构制定的削减温室气体排放标准的情况下，理论上依旧存在私人利益影响减排的风险，但我们不能认为事实就是如此。在“私人利益（公共选择）视角”和“气候变化的规制和责任规则”两节理论预测的基础上，可以得出以下结论：制定次优标准是现实的。

司法机关并非如此，大多数国家法院的法官都是终身制的。①因此，工业游说对司法机关的影响不大。尽管法官缺乏对相关信息的掌握，但它们的优势是独立地根据公众利益作出裁判。

2.权衡

这两个论点在理论上存在一种权衡：政府掌握了充分的信息，但受到特殊利益游说的风险更高。司法部门掌握的信息较少，但作出符合公共利益裁决的可能性更大。

正是由于这种权衡，责任规则可以在支持通过侵权法减轻温室气体排放的标准制定方面发挥重要作用（参见“气候变化的规制和责任规则”一节）。因此，非政府组织和其他组织对政府责任（在“排放限值”一节中有讨论），以及企业进一步减排责任的可能性进行调查也就不足为奇了。但并非说这是一个理想的进展，本文仅声明，受害者可以根据该理论，通过利用侵权法的补充作用迫使政府或企业采取更强有力的措施（参见“作为温室气体补充规制的侵权法责任”）。

至少从理论上来说，一个重要的观点是：责任规则可以弥补由于工业游说导致的排放规制标准中的次优标准制定问题。气候变化是媒体特别关注的领域，国内法以及《奥胡斯公约》日益规定了获得信息和透明度的权利，可以与游说的风险相抵消。如果这些努力成功了，那么通过排放规制制定的标准将更符合公众利益，减少了法院通过责任法发挥补充作用的必要性。即使在需要法院发挥补充作用的情况下，也会产生一些其他问题，特别是法院如何获得信息以作出最佳决策。

3.其他问题

在适用侵权法的情况下，受害者（和法院）不得不面临许多问题。一个显而易见的问题是：法院如何获得关于最佳标准制定的准确信息，例如关于最佳温室气体排放的信息。②另一个问题是：一方面，法院对高效机构决策的事后审查应当避免;另一方面，考虑到游说的危险性，这些信息并不总是能确定法院所作出的决议是否有效。问题是法院如何获得关于最佳标准的信息，具体地讲，气候变化案件如何诉诸法院。对于环境政策发挥重要作用的其他案件，例如印度的环境公益诉讼，法院往往通过行政机关，尤其是环境部门的专家，来了解关于最佳標准的相关信息。类似的情况也会发生在气候变化领域，但法院在多大程度上能够有效解释专家所提供的信息，还仍然有待深入研究。

气候变化领域的私人执法案件往往会出现第二个问题，即因果关系问题。一般因果关系的证据是温室气体排放与气候变化相关，这并不是一个值得认真争论的问题。侵权行为中相关性最高的问题是具体的因果关系，即特定被告的排放行为已经或仍在对气候变化产生影响。排放量较大者比排放量较小者影响更大。因果关系概念的改变使这一证明变得更加容易。如果不采用所谓的临界责任规则，即要求原告证明被告行为造成损害的可能性超过50%，那么侵权法适用于气候变化的可能性就会增加。因果关系问题大多出现在提起损害赔偿诉讼的案件中，虽然损害赔偿诉讼已经开始，①但还有许多案件涉及针对特定公司的禁令，要求法官强制特定被告减排。

在针对企业的气候变化案中，往往会出现许多其他问题。上述问题与“理性冷漠”相关。如果出现所谓的集体诉讼，“理性冷漠”仍然会阻止个体原告提起成本高昂的诉讼。然而，越来越多的创新技术被用于解决气候变化诉讼中的集体诉讼问题。例如，秘鲁农民诉莱茵集团案就是通过众筹资助的。在许多法律制度中，集体行动问题可以而且正在得到完善，主要通过赋予诉讼主体更高的诉讼地位，或者增加集体行动的可能性，并赋予非政府组织代表受环境损害影响者或其后代采取行动的权利。

4.潜在的气候变化责任

在“公法中的气候责任”理论基础上，侵权责任可以作为促使企业进一步减排的补充手段。侵权法的适用范围取决于多种因素，其中一个重要因素是行政机关和法院获得关于最佳温室气体排放的专门知识和信息的能力。我们应当在（理论上）被工业牢牢抓住的行政机关与独立的法院之间进行权衡，这种权衡因国家和环境而异。在法院发挥作用较小的法律体系中，法院的强制执行并不是一种有效手段。相反，在减排规制制度相对薄弱、法院制度相对健全的法律体系中，可以提前将侵权责任适用于政府当局和相关企业。美国将侵权责任适用于相关企业：一方面，在联邦层面是温室气体的减排规制有限;另一方面，是至少针对政府当局气候变化诉讼案件数量的增加。然而，气候变化诉讼不仅出现在美国，也陆续出现在欧洲。尽管欧盟已经制订了一个相对雄心的温室气体减排计划（参见“作为温室气体补充规制的侵权法责任”一节中讨论的案件，这些案件主要由欧洲各国法院审理），但迄今为止最棘手的案件是那些发生在已经建立了温室气体减排规制制度、法院制度健全，而某些组织却认为法律法规不够充分的国家和地区的案件。例如“Urgenda案”，这也解释了为什么这一案件会引起如此激烈的探讨。

五、结论

在法律实践中，如何通过诉讼解决气候变化问题，或者说侵权法将如何在减排中发挥高效作用是难以预测的。克里斯托弗·斯通曾表示：“任何形式的诉讼都不会对气候政策产生重大影响。”②其他相关的学者则敦促法官在气候变化领域采取果断的措施。①本文在此基础上也探讨了气候变化领域裁判的复杂性。②

世界各地的气候变化诉讼大多被提交至法院，以试图改变政府和企业减缓气候变化的方式。侵权法诉讼的成功还取决于（缺乏）国际和国家层面排放规制的雄心程度。尽管这难以衡量，但受害者已经提出索赔请求的事实，让排放者感受到受害者的谴责和索赔威胁，在政治机构内部和公司内部都会引起一些管理变革。此外，一些受害者并不要求采取了避免气候变化损害的适应性行动的加害人进行赔偿，例如秘鲁农民起诉莱茵集团案;而是直接针对减排活动，例如“Urgenda案”，以及“地球之友”向壳牌公司提出索赔的案件，从而要求该公司对温室气体排放活动进行根本性改革。虽然是否可以根据侵权法而非公法提交此类规制诉讼请求，取决于一国的司法管辖权;但任何处理更具雄心的诉讼请求的法院判决，实际上都将解决一个重要的规制问题。在不久的将来，一个令人振奋的问题是，法官在多大程度上能够事前介入气候变化的规制。世界各地即将进行一场司法审判的大试验，实践将表明侵权法在多大程度上能够在事前减排方面发挥积极作用。

（原载于Oxford Research Encyclopedia of Climate Science， 2019， pp. 1-30，https：//doi.org/10.1093/acrefore/9780190228620.013.648，此次翻译已获作者授权。）

责任编辑：王俊暐

责任校对：孙飞行