直播带货中的消费者权益保护及法律规制

黄苡梣

摘   要：网络直播带货作为一种新兴的购物方式，具有互动化、碎片化、复杂化的特性。本文通过结合直播带货的乱象及其与现行消费者权益保护理念中的矛盾，分析直播带货过程中所产生的法律问题与冲突，探讨电商平台责任承担等棘手问题，以从多个维度规制电商直播中的侵权问题，确保社会利益的动态平衡。

关键词：直播带货;惩罚性赔偿;平台责任;消费者权益保护;网红经济

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2021.05.005

中图分类号：D922.29              文献标识码：A    文章编号：1003-9031（2021）05-0039-07

一、直播带货的现状

网络购物关系千丝万缕，权利纠纷盘根错节，买卖合同纠纷随着科技迭代下的购物方式不断变化。当前，直播带货已经形成新的购物方式，不仅用户人群庞大，且话题热度非常高。

（一）直播带货呈不可抵挡趋势

伴随着技术的发展直播带货从最初被嗤之以鼻的低等产业到利润高昂的新兴市场，从一开始仅有的个人直播到现在全民直播，各行各业的商品都采取了网络直播销售的方式，直播渗透率在快速提升。相比传统销售模式，直播带货在互联网上进行交易速度快、表现直观、形式丰富、互动性强，且不受时间和空间场地的限制，商品的推广成效也更明显。但辛巴销售“假燕窝”事件掀起了直播带货侵权的话题，随后还曝出一系列的直播涉假问题，如罗永浩售卖假冒伪劣羊毛衫、李佳琦售卖的美容仪涉嫌虚假宣传、网红售卖亿元假冒伪劣减肥产品等，这些消息进入公众视野之后引起一片哗然。直播带货价格实惠且便利，以一种不可抵挡的趋势进入销售市场，而直播带货中所存在之问题值得关注，其热度过高，需要降温。

（二）直播带货存在乱象

在目前直播领域监管缺位的情况下，直播带货的兴起导致直播行业与消费者的利益冲突出现。

一是消费者维权难。直播购买商品一旦被投诉或出现其他问题，因用户数量十分庞大，售卖者通常会很快下架商品，导致消费者难以开展后续的退款、退货程序。最重要的是，一旦涉及到纠纷，消费者难以提供购买凭证，且所掌握的信息不足，可能无法找到商家的真实经营地和相关营业执照，无法确认实际经营者，从而无法维权。

二是消费者个人信息泄露。通常情况下，消费者在网络购物中最多只能掌握到商家的电话和地址，掌握不了商家详细的信息，且商家的这些基本信息的真实性也存疑。相比而言，消费者的身份、电话、地址等都更加真实且十分固定。对于大规模的销售团队来说，消费者的个人信息极易被商家泄露或利用。以辛巴“假燕窝”事件为例，在辛巴直播间购买“燕窝”的最先吐槽燕窝为糖水的一位消费者，在说出自己的看法之后便遭到了網暴，并受到了辛巴团队的威胁和恐吓，多次接到电话要求删除其评论。在网红经济的浪潮之下，网红们一次又一次触碰法律的红线，而买到假货的消费者甚至连批评发声的权利都被网红限制，直播带货中的这种乱象亟须整治。

三是悲情营销盛行。对于消费的选择，除了需要物质上的满足外，还需要感情上的共鸣，即利用他人的情感作为卖点销售，辛巴卖货便是将这种“悲情营销”发挥到了极致。作为农民出身的他，在直播时常常宣称所卖产品来自农民的辛劳，并感叹农民生活之不易进而带动公众因同情之心而产生购买情绪。在中美贸易战的火热社会背景下，他又大肆利用爱国情怀售卖国货产品。可见，主播带货过程中非常擅于利用消费者的情绪和心理。直播带货与其说是让消费者“信服”，不如说是让消费者“被说服”。在直播过程中进行悲情营销，极易出现不实宣传，这无疑会带来道德风险，随后所要面对的将是社会的信任危机。

二、直播带货的法律规制困境

《消费者权益保护法》（简称《消法》）作为保护消费者权益的特殊经济法，应直视直播带货模式下价格不实、卖假货、维权难等问题。

（一）直播带货“欺诈”的解释

《消法》第55条对经营者“欺诈”存在不同的认定标准，对相关案例进行梳理，发现主要存在以下四个认定要素：经营者存在欺诈行为;经营者存在欺诈故意;消费者基于经营者的欺诈行为产生认识错误;由于欺诈的误导作用导致消费者受损。但不同的法官对这四个要素的组合和数量要求存在差异，差异化的解释导致对于“欺诈”解释起来存在困境，法律的适用问题也随之而来。有关经营者欺诈的法律援引主要包括《民法通则》第68条、国家工商总局所颁布的《侵害消费者权益行为处罚办法》（简称《处罚办法》）第16条以及《合同法》第54条。其中，最主要也是争议最大的就是《民法通则》和《处罚办法》的不同要求。前者要求认定经营者欺诈必须达到民法中的要求的程度，而后者仅规制经营者的不良经营行为，并不从消费者是否存在认识错误的方面进行考虑。

有学者认为当《民通意见》与《处罚办法》存在分歧时，由于《民通意见》在性质上属于司法解释，而《处罚办法》只是行政规章，《民通意见》既是上位法，又是正式法源，《处罚办法》作为非正式法源，理应给《民通意见》让步。本文认为基于规范、有序的网络空间市场秩序和消费者权益保护角度考虑，不应采用此种过于固执的观点。随着广告营销的不断发展，直播带货过程中几乎所有的主播都带有误导性或夸大性的宣传，消费者基于对主播及平台的信赖而怀着半信半疑的心态购买了直播带货的产品，若严格按照欺诈的四个构成要件进行判断，会给消费者维权增加困难，使得消费者权益得不到保障。简言之，在以直播带货为主流的网络交易中，基于网络的虚拟性和网购中消费者处于弱势地位的价值判断，不应将“欺诈”认定四个要素全部涵盖，对于“欺诈”的要求不能过高。

（二）惩罚性赔偿制度的适用

厘清有关直播带货中“欺诈”行为的认定，本质上就是要进一步澄清一个关于《消法》第55条引发的问题：是否所有的经营者在直播带货过程中所做出的单方欺诈行为都必然承担惩罚性赔偿责任？《消法》的价值并不是简单的私法保护与公权保障，正是基于经济法的视野，对于整个市场交易与宏观调控都产生影响。

有观点认为，为了避免打击面过大，对于在直播中虚假宣传的认定应当只包括要约，而排除要约邀请。若只构成要约邀请，则消费者并不能追究惩罚性赔偿，而只能依据《消法》第45条主张权利。然而结合实际情况，在直播带货中涉及的虚假宣传无论是要约还是要约邀请，只要该宣传效果令消费者会有相应的信赖利益受损，经营者未履行真实宣传义务的认定便成立。此外，还应当注意到，如果说《消法》第55条第1款是合同责任的惩罚性赔偿，那么其第2款则为侵权责任的惩罚性赔偿。在网络平台，尤其是在直播带货中所购买的商品或许并非会给消费者带来“极大的损失”而获得侵权惩罚性赔偿。可以发现，对于一般的权利侵害，消费者只能依据《消法》第44条要求一般的合理赔偿。只有造成人身伤害时，才可获取抛开商品价格表面损伤的医疗费、护理费等赔偿，而欲获得惩罚性赔偿，有着更为严格的限制。不仅需要经营者对产品缺陷主观上“明知”，还要求消费者身体遭受到严重的损害甚至是达到死亡的程度，才有可能获得所受损失的二倍以下的惩罚性赔偿。由于在直播带货中误导消费者而作出欺诈行为，销售者与消费者之间所达成的买卖交易是可能无效或被撤销的。而《合同法》第113条作为特别条款，明确了消费者在购买商品或接受服务的过程中若遭受诈骗，依据《消法》的有关规定进行合法权益的维护。因此，有学者指出《消法》第55条本质上就属于缔约过失之债而使经营者产生的责任。但需要注意的是，《消法》就是侧重对经营者的管控从而维护消费者权益，而民法更倾向于事后损失的填补，二者各行其是。随之，“无损害的损害赔偿”理论运营而生。

在直播带货这一新型的购物模式中，适用惩罚性赔偿条款需要采用更灵活、弹性的做法，“一刀切”的固有模式并不能适应新型社会经济发展的态势，反而更加容易激发消费者与直播电商之间的矛盾。此外，在解释惩罚性赔偿的成立时，由于“知假买假”实质上违背诚实信用原则，并非是维护正常的交易秩序，不能将其纳入惩罚性赔偿的行列中。对于直播电商而言，无论是销售量还是宣传力度，在网络空间都比现实中的商铺都更具影响力。然而网红经济所带来的连锁反应不只是给消费者带来便利那么简单，直播市场中充斥着各种知假卖假、以次充好、以假乱真的产品，造成了经济秩序紊乱和严重的社会危害性。特别是网红主播带货一夜的巨额销售额和利润背后是对无数个消费者欺诈的累积，其影响的受众远不是现实中的商铺可以比拟的，传统的惩罚性赔偿模式恐怕难以应用于以“直播带货”为主流的购物潮流之中。因此，《消法》有关网络空间的责任承担应当进一步规制，将惩罚性赔偿的适用与直播经营者的主观恶意、直播销售盈利与消费者损害的因果关系强弱连接起来，划定更高的赔偿倍数和额度，赋予法官对于惩罚性赔偿倍数的自由裁量权，避免僵化的规定导致责罚不一致。

三、责任追究机制

在直播带货的模式下，主播对于虚假产品的销售和流通有着不可推卸的责任。同时网络交易平台与直播平台是兩个不同阶段的概念，直播平台更像是一个广告平台，而网络交易平台才是真正的消费场所，对于二者的责任也应当区别分析。

（一）主播的责任界定

在1994年的《消法》中首次规定了虚假广告责任，此后，通过对《消法》《食品安全法》《广告法》等多部法律的制订和修改，对经营者和广告经营者进行虚假广告宣传的责任都进行了相应的责任规定。《消法》第55条规定经营者存在“欺诈行为”时，消费者可以主张三倍损失的赔偿，但“经营者”这一概念相比起《消法》第40条、44条的有关生产者、销售者的责任规定略显模糊。

对于主播还需要分情况讨论，有的主播并非专门从事销售业务，而是被邀请作客直播间进行产品销售和宣传，在这种情况下，主播并非卖货者，而应被定性为“广告代言人”。根据《广告法》第38条的规定，在没有使用和合理审查产品之前，不得对产品进行相应的宣传和推广。对于常驻型的电商主播，通常具有极高的人气和粉丝群体，甚至有些消费者就是冲着主播而消费的。本文认为对于这类主播，消费者对其已经形成了更强的信赖关系，应当赋予专门的电商主播除了“广告代言人”之外更重的责任。《消法》第45条提出“广告经营者、发布者”的概念与此相契合，《消法》第45条第1款规定不提供经营者的真实信息时，才应当承担赔偿责任，第2款规定了“广告经营者、发布者”发布虚假广告的连带赔偿责任。与此同时，《消法》第45条第3款又规定了“社会团体或者其他组织、个人”提供商品虚假宣传的连带责任。因此，在对专门的电商主播进行界定时，不能仅仅将其认为是“宣传者”，应当为其赋予更高的身份责任。因为，他们在整个网络商品交易中发挥着举足轻重的作用，对于整个商品销售的贡献决定了其应当被给予更高的要求和义务。

（二）网络交易平台的责任界定

直播带货本质上说还是一场一对多或多对多的交易，既然是交易，则诚信才是交易得以持续的基石。在直播过程中，绝大多数直播间的商品购买都会跳转链接至淘宝等网络交易平台，即网络交易最终逃脱不开网络交易平台，与消费者直接产生联系和交易形式上的密切互动的也是网络交易平台。网络购物本质上也是一个合同，只不过没有以合同书的形式进行固定，但合同的履行和价钱给付都是通过网络交易平台完成的，基于这样的行为因素，网络交易平台的责任承担问题极具研究价值。

网络交易平台本是交易中的第三方，要求交易直接当事人之外的第三人承担一定的监管义务并对违反义务之时课以相应的法律责任的做法在历史中并不少见。从立法的趋势和监管部门的反应来看，网络发展的不断异化要求网络交易平台对经营者的真实性负责，但“超越平台责任”的设置或许会使监管部门在强化交易平台责任时刻意回避了自身对市场的监管责任，对解决现实问题无益。国家治理既需要按照技术发展合理分配市场主体的责任，更需要建立一个具有责任意识的政府。其实，网络交易平台实际上是提供交易场所并非司法机关，其对经营者的行为和责任的认定也不会那么准确。在现实生活中，将经营场所租赁给商家之后，场地提供者的责任并没有网络交易平台那么重。因此，本文认为，只有在网络交易平台主观上恶意较大，构成故意或重大过失，且满足不“采取必要手段”将会对消费者造成严重危害时，才应当追究其责任。

（三）直播平台的责任界定

任何产业都存在着市场竞争行为，尤其是刚发展的新兴行业存在着不同程度的垄断竞争，直播领域更不例外。各直播平台为了抓取流量，通过特色直播活动搏得消费者的眼球，滋生了各种腐败与商业造假问题，其中不仅包括平台员工个人舞弊，还包括平台与主播“共谋式”的商业欺诈行为。

直播带货作为新兴的营销方式，人民法院在处理相关的争议时，应当采用更包容、审慎的态度，结合不同的情形理清行为类别，划定责任界限。对于直播平台的责任，需要对平台在直播带货欺诈中所扮演的角色和所发挥的作用进行区分。如快手平台推出了“小黄车”直播带货模式，在这种模式下，直播带货的支付方式可以分为直接销售和第三方跳转。若选择了直接销售的方式，那么直播平台与网络交易平台的功能无异，对于其责任承担应当与电商平台的责任一致。若消费者是通过跳转至第三方的方式进行交易，那么主播贩假的行为不能过于苛责直播平台，直播平台可以根据其内部治理规则对违法失信的主播进行暂停直播、永久封号等处理。此时，直播平台并非网络交易平台，而是网络服务提供者，应当承担起网络服务提供者的责任。

四、直播带货中消费者侵权规制之建议

直播带货方兴未艾，在催生新产业、带火新商业的同时，也便利了消费者。但网络直播带货在肇始之初就应当接受法律的规范，巨大的商业流量若没有经济法这样的法律维系和管控，社会秩序将遭到极大的破坏。

（一）严格直播市场的准入机制

根据《消法》第56条，若经营者在销售商品时存在造假行为，可能会受到行政处罚;情节严重时，将被责令停产停业、吊销营业执照，这与目前的市场现状存在矛盾。带货主播在网购销售中发挥了关键甚至是决定性的作用，在带货主播是否为经营者尚存争议的情况下，对于带货主播的资质应当给予一定的审核和认定，提高其市场准入的门槛。同时，对存在不良行为的主播若仅仅采用失信公示，没有制裁措施的严格保障，将使得失信惩戒制度与一般的违法行为公示無异，无法体现该制度在信息时代的优越性。单纯地将失信主体纳入“黑名单”而不予以进一步制裁，失信惩戒制度只会成为一种摆设，而不能正真发挥其功效。

（二）强化消费者“后悔权”的落实

直播带货中网络媒介的虚拟性使得消费者依旧无法在早期辨别商品的真伪及可靠性，一旦出现商品欺诈，将严重损害消费者的利益。同时，直播带货与普通的网络交易还不同，因直播带货中消费者可能更加受主播的个人影响，基于对主播的信赖而消费，与传统网购中只是根据商家提供的图片、文字解说等商品信息存在着根本区别。最重要的是，通常在直播带货模式下商品的价格都会比平常优惠，通过领券或购物津贴的方式折现降价，消费者更容易基于这样的营销手段而冲动消费。后悔权制度是消费者“冲动消费”之后的补救措施，也是知情权的延申。在网络直播带货这样信息极不对称的网络交易中，更应扩大消费者“后悔权”的适用范围，防止商家通过“特殊情形”的法律漏洞打擦边球，剥夺消费者“后悔权”的适用空间。

（三）合理分配举证责任

直播交易中的电子数据容易被篡改甚至销毁，并且在收货时发现商品是损毁或假冒时需要联系物流公司或相关人员现场证明，为了增加证据的证明力还需要加盖物流公司的公章凭证及相关说明，无形之中使原本就处在不利位置的消费者的举证难度更甚。因此，需要举证责任进行细化处理，灵活分配。

在直播欺诈中有关产品的缺陷有时涉及到专业性、技术性的问题，消费者难以把握。因此，可以由生产者和经营者来证明产品并不存在质量缺陷。理由有三：一是生产者和经营者在专业技术、信息资源方面都占据着优势地位，应当适当向消费者倾斜保护;二是直播带货中经营者所面向的消费者并非只有一两个，而是面向全国范围内的不特定多数人群，经营者将产品质量问题澄清有利于后续纠纷的解决，为之后的纠纷处理提供“预决”的商品质量证明效力;三是经营者作为依靠用户和粉丝流量生存的主体，要求其自己证明商品质量可以让消费者更加清楚其信用品质。总而言之，对于直播带货中的证明责任需要平衡各方的利益，根据实际情形进行合理分配。

（四）加强消费者数据隐私保护

《消法》将原本在民事主体中处于同等地位的自然人区分为处于较强地位的经营者和处于较弱地位的消费者两个不同的群体。在网络世界，消费者的弱势地位进一步突出，法律更需要规范处于强势地位的网络经营者。需要构建数据交易的市场化机制，注重作为数据来源主体的消费者信息的保护，消费者保护的本质就在于调整市场失灵。因此，需要对消费者个人信息的利用进行更加严格的限制，建立严密的保护网，避免消费者遭遇到“假燕窝”事件那样的网暴情形。■

（责任编辑：王艳）

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