病假争议案评（外一篇）

历菲

员工不配合复诊，是否可以按照旷工处理

【案情概述】

谢某系上海某科技公司员工，2014年10月29日起，谢某因颈椎病开始请休病假，并开具了病假单。

2014年11月14日起，该公司先后6次通过EMS向谢某邮寄《长病假申请流程及要求通知书》，并载明：“由于您于2014年10月31日至今多次将病情证明单寄往我司人力资源部，公司出于对您的关怀和身体健康的重视，现要求您今后的复诊及其他疾病的问诊均需我司代表陪同您完成。请您今后于复诊或其他疾病的问诊前三个工作日内以邮件或短信形式告知您的部门主管许某，邮箱邮件或短信内容包含复诊或其他疾病的问诊病因、时间、地点等信息。我司会安排代表人员全程陪同您的复诊或其他疾病的问诊。否则，我司将视同您的请病假流程无效，并依照公司《员工考勤管理制度》处理。”

2014年12月8日至10日，该公司通过EMS向谢某邮寄三次《旷工通知单》。

2014年12月19日，该公司将《关于辞退谢某的告知函》提请工会表决。2014年12月22日，由人力资源部向工会委员会作出《关于辞退谢某的告知函》，工会委员会作出《关于辞退谢某的回函》。

2014年12月22日，该公司通过EMS向谢某邮寄《解聘通知书》，告知谢某：“由于您的相关行为已严重违反公司有关规定，公司决定自2014年12月22日起，解除与您的劳动关系。”

2015年1月27日，谢某向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动关系的赔偿金114，000元，支付六个月的医疗补助金36，000元。劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：对谢某的请求均不予支持。谢某不服，向当地法院提起诉讼，一审法院驳回谢某的诉讼请求。谢某又提起上诉。

【法院审理及判决】

上海市第一中级人民法院认定，由上诉人谢某签收确认的《员工手册》规定：“员工请病假1日以上的，應向人力资源部出具病假证明资料，如病历卡、挂号凭证、化验单、病假单或药物单据等；员工请病假三日以上的，应向人力资源部出具县（区）级以上公立医院的病历卡。”根据上述规定，上诉人因身体不适向被上诉人请长病假，不能仅向被上诉人寄送病假单了事，是否准假，尚需上诉人提供相关病假证明资料由被上诉人予以审核决定。

从该公司先后6次通过EMS向上诉人邮寄函件《长病假申请流程及要求》的情况看，被上诉人也多次强调了这一点，在函件中，被上诉人多次要求上诉人提前告知就诊的时间及地点，由被上诉人专门派员全程陪同上诉人复诊或其他疾病的问诊，否则上诉人的请病假流程无效，并按公司考勤规定处理。

对于被上诉人的要求，上诉人始终未予回应，被上诉人据此按照公司纪律规定认定上诉人构成旷工且严重违反公司规章制度，并作出了辞退处理，被上诉人的这一处理决定经过工会审核同意并告知了上诉人，既程序合法又具有实体依据，法院予以确认，故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求未被支持，原审判决对此认定正确。应该指出，被上诉人向上诉人发送函件均是按上诉人在劳动合同上确认的地址寄送，同时，该地址又是上诉人向被上诉人邮寄病假单的寄件人地址，上诉人亦未提供证据证明其已向被上诉人告知通信地址发生变更，故应认定被上诉人向上诉人寄送的13封EMS函件均已有效送达，上诉人认为其未实际居住于该地址的法律后果应自行承担。

《上海市劳动合同条例》规定：“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排工作的，用人单位可以解除劳动合同，且还应给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。”本案中，上诉人系因严重违反公司规章制度构成旷工而被辞退，不属上述情形，故其要求被上诉人支付六个月的医疗补助金的诉讼请求缺乏依据，法院难以支持。

上海市第一中级人民法院做出判决，驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

本案的争议焦点：员工不配合复诊是否能构成旷工。旷工的字面意思是无故缺勤，在员工有病假单的情况下，只是没有配合用人单位的要求进行复诊，是否构成旷工呢？

笔者理解，法院审理的观点是，旷工并不仅仅是字面意思，更多的是尊重用人单位的自主管理权，即由用人单位通过制度定义何为旷工。本案中，该公司有要求劳动者进行复诊的权利，劳动者应当按照公司的规章制度履行相应的义务以及劳动纪律。而且，谢某拒不配合的行为，明显违反了公司的规章制度，是可以视为构成旷工行为的。

一般情况下，HR在与休病假员工沟通的时候都会十分谨慎，休病假员工被认为是弱势群体，在他们提交了病假单后就进入了“难以管理”的状态，面对个别 “泡病假”的员工， HR往往束手无策。本案给用人单位处理“泡病假”员工提供了一种参考途径，例如，用人单位一定要多次通知员工配合复诊。这样做的目的，是体现出用人单位的最大诚意，让司法机关认定用人单位是在忍无可忍、迫不得已的情况下处理了该员工，而非故意而为之。

病假期间出国是否合理

【案情概述】

2015年9月7日，华某某入职某银行，双方签订了自2015年9月7日起的无固定期限劳动合同，华某某在零售银行及财富管理客户价值管理部担任财富管理业务主管，税前月基本工资为50，000元。

2018年5月2日起，华某某因趾骨骨折自休病假。

2018年9月14日，该银行向华某某发送《解除劳动合同通知书》，解除的理由是，华某某在病假期间出国并没有合理解释，该行为严重违反本银行的《纪律处分》等规章制度，违背了诚实信用原则。公司根据《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定与其解除劳动合同。

2018年10月30日，华某某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该银行：（1）支付违法解除劳动合同赔偿金376，902.75元；（2）支付2018年8月至2018年9月17日期间工资差额4，558.27元；（3）支付2018年未休年休假折算工资42，084.38元；（4）发还员工成长储蓄计划储蓄金40，365.62元。仲裁裁决对华某某的请求不予支持。华某某不服该裁决，遂起诉至法院。

【法院审理及判决】

一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

本案中，该银行主张解除华某某劳动合同的理由基于两点：第一，华某某病假期间出入香港，与病假事由不相符且未能提供合理的解释及相关证明；第二，在该银行向华某某了解相关情况时，华某某前后表述矛盾，故认定华某某没有提供真实信息。

●关于第一点解除理由

华某某于2018年7月31日至8月3日病假期间确系存在出入香港的情形，现争议在于华某某该行为是否显然与病假事实不符。对此，一审法院认为，判断华某某病假期间外出行为是否合理，应从华某某的病情、外出的目的以及行为等方面进行综合考量。

现从前述查明的事实以及双方提供的证据来看：一则，华某某因趾骨骨折自2018年5月2日起病假，截至2018年7月31日外出时，已将近3个月，虽华某某在与该银行谈话时表示行走困难，但并无证据证明7月31日至8月3日期間华某某的病情需要绝对禁止外出；二则，华某某对于其外出香港的目的做了一定的解释，并提供了初步证据予以证明，同时，该银行也并无证据证明华某某出入香港系因游玩或存在其他明显有违病假事实的行为。

综上，该银行主张的第一点解除理由依据不足，一审法院对此不予采纳。

●关于第二点解除理由

从该银行提供的录音来看，在谈话中华某某起初并未明确承认其于7月31日至8月3日期间曾出入香港，后华某某承认了相关事实并作出了解释，故华某某该行为虽存在一定不妥之处，但尚不足构成严重违纪之情形。

基于此，该银行解除与华某某劳动合同的理由并不成立，系违法解除，应依法支付华某某违法解除劳动合同赔偿金。根据华某某的工资标准及工作年限，经核算，该银行应支付华某某违法解除劳动合同赔偿金149，772元。

本案中系因该银行违法解除合同，故该银行主张华某某不符合员工成长储蓄计划待遇的理由并不成立，该银行应支付华某某员工成长储蓄计划储蓄金40，365.62元。

【案例评析】

本案的争议焦点有两个，第一，华某某的病假是否构成虚假病假；第二，该银行解除华某某是否违法。

第一点是本案最具争议的地方，双方也都进行了举证质证。本案中，该银行通过电话录音掌握了员工自认病假期间去香港的证据，对于该事实员工也在庭审中予以认可，但是对于去香港的理由，员工辩称是治疗以及办理保险。那么在病假期间外出办理保险或治疗能够被认为是虚假病假吗？法院认为，距离员工趾骨受伤到其去香港已经过了三个月，华某某并不是无法外出，并且法官将华某某去香港系因游玩或存在其他明显有违病假事实的行为的证明责任分配给了用人单位。这一点有人持不同态度，认为不应该由法官来判断是否能够外出，法官的裁判过于主观。

对于第二点，该银行以华某某不诚信、严重违反规章制度为由解除劳动合同是否成立。主审法官认为，华某某确实有不诚信的行为，但该行为不足以构成严重违纪。若不能构成严重违纪行为，即便制度合法合规，也不能认定为合法解除。

本案与阿里巴巴再审案件十分相似，但为什么会有同案不同判的结果呢？

其一，阿里巴巴案中员工出国的理由是修养和治疗，当时法官判定由员工承担其出国治疗的举证责任，因员工无法证明从而判定用人单位可以推定其外出是游玩的目的，而本案将外出游玩的目的的举证责任分配给了公司。

其二，阿里巴巴案中对于员工病假单中医生建议是休息，本案中并未提到病休单中医生的建议，而是法官认为休养了三个月后，华某某的病情已经好转，是可以外出的。

其三，阿里巴巴公司向该员工了解情况时该员工拒绝提供真实信息，被法院认定是不诚信的行为，本案中虽然法院也认定了华某某未如实告知所在公司前去香港的事实属于不诚信行为，但是不足以构成严重违纪行为。

两个案子看似相似，但相信两个案子却有更多细节上的差异，才会导致看似相同的案件得到了不同的结果。因此，对于病假员工案件还是要尽合理注意义务，尽量掌握更加充分的证明材料，再根据规章制度进行处理。

作者 劳达laboroot咨询顾问