我国民事证明责任分配规范问题再审思

翁晓斌，饶淑慧

(浙江大学 光华法学院，浙江杭州310013)

依法律要件分类说，每一条权利规范下都隐含了一条清晰的证明责任分配规范。法律要件分类说的一支——罗森贝克提出的规范说已成为我国主流学说(1)罗森贝克的举证责任分配学说是在德国民法实施之后创立的，因其观点以民法法条的分析归类和法条用语的表述为方法，直接由法律条文形式作为举证责任分配的依据，故被德国学界称为规范说。罗氏学说由于其内在逻辑性强、实务可操作性强以及能够维持法律形式上的公平，从而有利于增加法律安全适用性等优势，博得许多大陆法系国家在立法、司法以及学理上的认同，并成为德国、日本、我国台湾等国家和地区的通说。参见毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。，并得到规范层面的接纳，但我国此前立法并未完全做到这一点。《民法典》编纂之前和期间，学者多呼吁有必要吸取“规范说”这一共识，对民法的各种构成要件条款和条文的语言表述进行精心设计。如今，《民法典》已获通过，有必要在此新时期对我国民事证明责任分配规范的配置情况再做梳理与分析，本文尝试作此努力。

一、民事证明责任分配规范的新发展

2015年颁行的《民诉法解释》第91条首次规定了规范说的一般原则，但国家法律层面目前尚未涉及；并且一般原则的适用需以带有规范出发型立法自觉的实体法为前提，否则原则规范将形同虚设，也会造成立法体系的混乱和难以适用，这就需要《民法典》遵循规范说进行法条构建。考虑到证据规则方面的司法解释难以代替立法，且由于原则规范的缺失，因而在民事实体法中系统地体现证明责任分配就显得意义重大。

(一)旧民事法律体系中证明责任分配规范概况

《民法典》编纂前，直接规定证明责任归属的规范在民事实体法中较多(2)“某些法律规范除了含有实体法上的行为规范以外，还包含此种程序法上的因素，比如说一些通过特定的措辞方式对证明责任的分配作出规定的民法规范即属于此类。”参见齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社，2009年，第139页。，在民事程序法中也有涉及。我国共有17部实体法律法规与31部司法解释中含有证明责任分配规范，主要涉及合同、侵权和知识产权领域。民事程序法中表示证明责任含义的“证明”表述共涉及4处法条，内容意指当事人有证据证明生效裁判文书的内容有误或违法时，可申请再审、撤销或不予执行仲裁裁决、提起第三人撤销之诉等程序性事项；《民诉法司法解释》中，证明责任含义的“证明”表述涉及的条文有4处，分别指对实体构成要件的证明责任与对程序事项构成要件的证明责任，前者如第80条中普通共同诉讼的申请加入人需证明“其与对方当事人的法律关系和所受到的损害”，后者如第388条中再审申请人需证明其提出的新的证据符合相应情形，则法院认定其“逾期提供证据的理由成立”。与德、日等大陆法系国家相比，我国之前的民事法律体系中较多使用直接的证明责任分配规范进行显性规定，较少考虑到实体法条文构造的证明责任设置功能。

(二)显性证明责任分配规范的分布与变化

《民法典》是否贯彻了规范说的自觉意识，可以根据对证明责任分配方式的大致考察得出一些认识。通过对《民法典》的法条检索，全文出现“提供证据”表述为0次；出现“举证”表述1次，为侵权责任编中的第1230条；出现“证明”表述共计42次。在出现“证明”二字的法条中剔除与证明责任无关的名词5处和动词3处，分别如“证明材料”“需要进一步证明的”，剩下与证明责任相关的表述共有34处，占比为80.95%(具体分布情况见表1)。

表1 《民法典》中证明责任分配规范分布表

从以上分布表可以看出，显性证明责任分配规范在《民法典》中主要分布在物权编、合同编和侵权责任编中，相应领域的证明责任分配规范的数量有小幅度上升(3)在此前的民事单行法律体系中，物权法中有0条证明责任分配规范；合同法中有6条；侵权责任法中有15条。参见翁晓斌、郑云波：《〈民法典〉编纂背景下的证明责任分配规范配置》，《浙江社会科学》,2019年第11期。民法典中证明责任分配规范的数量小幅上升或许与吸收了部分实体法的司法解释条款有关。。在物权领域，《民法典》中有4条证明责任分配规范，主要规定了不动产权属证书记载的事项与不动产登记簿不同时，对不动产登记簿错误的证明；申请更正登记不动产登记簿记载事项时对错误的证明；否定建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人时提出相反证据的证明；抵押权人对抵押财产转让可能损害抵押权的证明。在合同领域，《合同法》中的证明责任分配条款几乎在《民法典》合同编中得到延续适用，仅在个别实体内容上有变动，内容是债权人对一般保证人不得拒绝承担保证责任情形的证明。以上说明合同领域的证明责任分配条款在新法中变动不大。侵权领域证明责任分配规范一如既往地占比较大，大部分内容沿袭了侵权责任法中的规定，在部分实体内容有变动的同时，增加了三处明示证明责任的规定：一是第1243条相对于侵权责任法第76条，在管理人免责事由处增加了“能够证明”表述；二是第1252条相对于侵权责任法第86条，增加了建设单位与施工单位在建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害时的免责条款的证明；三是第1256条相对于《侵权责任法》第89条，细化了在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害时的实体责任，明确了公共道路管理人在不能证明己方无过错时，应当承担相应的责任。第一处增加的“证明”表述依据规范说并无必要。第二处增加了实体上的免责条款，实际上依据规范说也能明显获知该要件由“建设单位与施工单位”证明，“能够证明”字眼无必要。第三处增加的有关“公共道路管理人”的内容明确了对其施行过错推定归责原则，而过错推定都要通过举证责任倒置方式来实现，后者是前者的重要特征(4)王全弟主编：《民法总论》，复旦大学出版社,1998年，第286-287页。，似乎若不使用“证明”一词进行证明责任的显性规定便难以表达，那么此处的“证明”表述是必要的。

二、我国民事证明责任分配规范中相关问题的新进展

(一)条文间证明责任的关系

1.条文间欠缺证明责任的体系性问题未得到实质性回应

实体法条文间缺失证明责任配置的体系化考量问题容易导致司法适用的混乱。如《侵权责任法》第78、79条的关系问题向来引起诸多争议(5)侵权责任法第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”。根据第78条，动物饲养人或管理者承担无过错责任，根据第79条其承担过错责任，那么被侵权人到底是否需要对侵权人的过错承担证明责任？两条之间形成矛盾规定。《民法典》第1245条基本延续了侵权责任法第78条的规定，随后的第1246条在《侵权责任法》第79条基础上增加了“但是，能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任”一句。新规定在实体法上为侵权人有过错时增加了被侵权人故意这一免责事由，实际上降低了侵权人的责任，对其有利。新法在条文外在形式的设置上延续先前做法，即分两条文进行规定，其实质逻辑可理解为：在时间先后上，首先原告无需对被告“过错”这一侵权要件事实承担证明责任，而当被告提出原告有故意或重大过失抗辩时，转而进入后一条文“辖区”：原告再对被告“有过错”这一要件事实承担证明责任，若证成，则被告仅就原告故意减责，对重大过失不减免责任(6)学者对此有不同看法。一种观点认为，按照“明示其一，排斥其他”的解释规则，《侵权责任法》第79 条没有明确受害人的故意或重大过失可以导致责任的减轻或免除，所以，受害人的故意或重大过失都不可能影响责任的承担。另一种观点则认为，从公平原则考虑，受害人对因其自己原因导致的损害应自行承受，受害人的故意或重大过失应当可以减轻或免除动物饲养人或管理人的责任。有学者进一步提出，我国《侵权责任法》第78 条的规定应当理解为“总则性”的规定，如果没有充分的理由，就应当适用于所有的动物致害责任。笔者赞同第一种观点，根据体系解释可得出此结论，张尧文从体系解释和利益衡量的角度论证，支持此观点。参见张尧：《论饲养动物损害责任：以〈侵权责任法〉第79 条为分析对象》，《政治与法律》，2013 年第6期。。

其一，在外在形式上，旧法第79条的问题是，它是一个不完全法条(7)拉伦茨提出的“不完全法条”的一种情形是，将特定案件类型排除于另一法条的适用范围之外，借此限制起初适用范围界定过宽的法条。不完全法条只有与其他法条相结合，才能开展共创设法效果的力量。“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第138页。，适用上需以第78条为前提，否则无法明确其是否有因被侵权人主观状态引起的免责情形的问题，也会引起被侵权人需承担对“侵权人过错”的证明责任的误解。新法在后一条文中增加了免责事由规定，使得该条文不再是一个不完全法条，而可以单独适用，避免了疑惑或误解。其二，在证明责任问题上，新法前一条文规定被侵权人对侵权人“违反管理规定未对动物采取安全措施”(有过错)这一要件仍然不需承担证明责任，而依据后一条文又需要承担，这看似是矛盾做法，实际上可以看出两条文规定了不同的免责事由，即在诉讼中原告选择适用的条文不同，则承担的证明责任不同，面临的风险也不同，两条文的适用是一个选择或时间递进的关系，而无冲突问题。普维庭早就指出：“法律基于证明责任分配思想的实质性依据以及实用性考虑等各种各样的理由，已经对实体法进行了分层(评价分层)规范。”(8)转引自吴泽勇：《规范说与侵权责任法第79条的适用：与袁中华博士商榷》，《法学研究》，2016年第5期。但实践中很多实务人员也未能清晰、准确地理解此处规定的意涵，导致适用的混乱(9)学者的案例分析发现，一些法官在适用侵权责任法第79条的同时仍考察被侵权人过失的问题，说明未能理解两条文之间的关系，规范的实质意图并没有得到充分实现。参见吴泽勇：《规范说与侵权责任法第79条的适用：与袁中华博士商榷》，《法学研究》，2016年第5期。。因此，新法条文之间的表述仍缺乏有意识的、体系化的证明责任配置考量。

对于此问题的解决，罗森贝克认为，立法者已预先将权利发生的情形借用通常规范予以设定，而将权利妨害的情形以例外规范的形式加以规定，因此，法律条文中，凡以“但书”形式予以规定的均为例外规范，亦即权利妨害规范(10)参见叶自强：《罗森伯格的举证责任分配理论》,《外国法译评》，1995年第2期。。此处讨论的“条文间缺乏体系化的证明责任考量”问题的核心就在于，未处理和衔接好权利发生规范与权利妨碍规范之间的关系，将二者分开规定的做法导致不完全法条和证明责任模糊的问题。按照新法的实体法设定，建议将两条合并表述为：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任；但违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，仅在损害是因被侵权人故意造成的情形下，可以减轻责任。”

2.搭配式表述问题的真伪

学者所言搭配式表述问题如侵权责任法第65、66条有关环境污染侵权责任的条文(11)谌宏伟：《“规范说”与中国民事立法》，《北大法律评论》，2014年第15卷第1辑。，依据规范说，前后两条的证明责任规范形成搭配式表述，显得累赘，也易弄巧成拙。《民法典》第1229、1230条与侵权责任法相比，仅在污染环境之外增加“破坏生态”作为侵权事由，其他表述完全相同，可见依然存在此问题。这里的证明责任分配条款是否与规范说理论相矛盾，或者出于表达习惯和便于理解的意图如此表述没有问题？搭配式表述到底是不是一个问题，值得思考。依据规范说的实体规定，只有在法无明文规定情形下才具有指导法官裁判的意义，此处立法者对“因果关系”要件进行了证明责任倒置，“证明责任倒置”应理解为相对于证明责任分配一般原则或法律要件分类说而言的，表现的是法律适用的原则性与例外性的关系(12)陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年，第246-247页。。因此，上述做法并非矛盾，而应理解为一般与特殊规定的关系，以明文规定的证明责任分配规则优先；并且，可能的立法初衷是，以上“搭配式表述”中的第一条表述因考虑到后条明文分配证明责任条款的存在，才采用如此简便的表述以促进行文的流畅简洁。可理解为，后一证明责任分配条款适用在先，前一实体规范适用在后，只有在推定行为与损害存在因果关系，而行为人不能以证明推翻时，才适用前一实体规范——侵权人承担侵权责任，反之则不适用前一规范。因此前一实体规范在此处仅具有实体法效果这一层含义，并不具有隐含的证明责任分配之意。

那么，为了立法体系的统一性，能否通过完全的实体规范或证明责任规范实现此处的立法意图呢？试想，此处若完全采用普通实体规范的形式，就需将后一条之因果关系证明责任分配条款置于前一条的末尾作为但书条款，但会发现前一条文和上述但书的前提并不相同，分别是“……造成损害”与“因……发生纠纷”，因而此处应统一前提。若规定为“因污染环境、破坏生态造成损害，侵权人应当承担侵权责任。行为人的行为与损害之间不存在因果关系的除外”，则或许存在正反表述的问题(13)正反表述问题是指从肯定方面和否定方面同时规定某一要件事实，导致诉讼双方依据规范说都对这一要件事实承担证明责任的矛盾。参见谌宏伟：《“规范说”与中国民事立法》，《北大法律评论》，2014年第15卷第1辑。；若将前提换为“因……发生纠纷”，则前半句中行为人承担侵权责任就欠缺“损害结果”这一要件。因此，将前后两条统一为实体规范的做法不能实现。反之，此处若完全采用显性的证明责任表述方式，则应使用后一条文的表达方式，但会发现，在此基础上，仍需明确在“因果关系”这一要件真伪不明时应当适用的实体法，以获得某种实体法效果，这样规定才有法律意义。普维庭也指出，证明责任规范是不完整的法律规范，它不能单独适用，只有将实体法规范要件中的一个真伪不明的生活事实与证明责任规范结合起来，才能从完整的法律规范中得出司法上的法律后果(14)普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年，第236-237页。。显性的证明责任规范的适用需以实体规范为依托，因此若适用完全的证明责任规范路径则并不成立。总之，此处“搭配式表述”并不构成一个问题，也确实是目前的合理选择。

(二)证明责任规定方式的合理性

1.证明责任提示语的规范程度有待提升

《民法典》中仅第1230条仍使用了“举证”一词，全文其他证明责任规范处全部使用了“证明”表述，共有42处。这与之前混用“举证”“证明”“举证证明”多种表述的做法有较大改善。

《民法典》中，“有证据证明”“经×××证明”这样冗余的字眼仍然大行其道，如第406条第2款“‘抵押权人能够证明’抵押财产转让可能损害抵押权的”、第527条“‘有确切证据证明’对方有下列情形之一的……”等。 经检索统计，“(经×××)有(确切)证据证明……的”样式的表述共有25处，占“证明”字眼出现总次数的59.52%，比例较大。对于无法从原则性规定中推论出的减免责条款，具体条款中可进行规定，但“×××有证据证明”这样的字眼完全无必要，即使删去这几个字，依据规范说同样能得出证明责任归属。因此，此类含义的“证明”字眼均属于完全可以不出现、多余的表述。

除此之外，与证明责任无关的“证明”字眼出现占比为11.90%和7.14%(表2中的前两类)，对此可不予探究。表格中最后两类属于有特定含义、需要用“证明”字眼表达的情况。第四种属于对特定类型侵权案件规定过错推定归责原则的做法，在一般情况(正置)下，过错要件由受害人承担证明责任，因此需将基于实质公正理念而倒置证明责任的情形在规范中通过明示方式体现，这里初步认为这种情况下“证明”字眼出现是必要的。在最后一种情况中，即唯一出现此种情形的第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”此条文完全延续了物权法第142条的规定，其形式构造使人联想到《民诉法》解释第93条规定对于七种无须证明的事项允许以相反证据反驳或推翻，可以理解为此种条文构造属于前文所述通常规范与例外规范，按照规范说分别属于权利发生规范与权利妨碍规范，后者中“妨碍”权利发生的要件是“有相反证据证明(涉案建筑物、构筑物及其附属设施的所有权不属于该建设用地使用权人)”，则发生相应的法律效果。该权利妨碍规范的要件不是通常意义上的生活事实，而是一种证据事实，其亦能够作为要件事实，进而构成规范说中的一种规范形式，因此第五种类型的“证明”表述是合理和必要的。综合来看，仅第三种“证明”表述属不必要明示的类型，出现情形占比为59.52%，超过半数，说明《民法典》在证明责任提示语的规定方面仍有较大不妥。

表2 《民法典》中“证明”字眼出现的情况分布

2.过多使用显性的证明责任规定

《民法典》侵权责任编中有较多关于过错推定、适用证明责任倒置的规定，此处的一个问题是，证明责任倒置规定是否必须用显性的证明责任分配规范才能表达，立法在二者之间如何选择？一般来说，旧实体法与《民法典》中的证明责任倒置都是用“……应承担侵权责任”加上“……能够证明……的除外”或“……不能证明……的，应承担责任”的表述，那么二者之间有何差别，为何有时使用前者、有时使用后者？上述第一种表述如民法通则第126条规定：“……造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”后一种表述如《民法典》第1256条规定“……由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任”。

(1)证明责任倒置中“能够证明”与“不能证明”表述的差别

民法学者对两种情形均作出过理论上的阐述：一是“过错责任归责原则中的推定能够被反证所推翻，若此，则不能推定行为人有过错”。二是“过错推定归责原则……由审判人员推定加害行为人具有过失，若行为人不能提出反证推翻对其过错的推定，则应负侵权民事责任”(15)王全弟主编：《民法总论》，复旦大学出版社，1998年，第286页。。因此其从行为人“能够证明”与“不能证明”两个角度阐述了证明责任倒置概念，那么二者有何差别，立法表述时应如何选择呢？

《民法典》第1255-1258条等，均含有“……加害人‘不能证明’自己尽到职责/没有过错的，应当承担侵权责任”表述，对应的侵权责任法第85、88、90、91条亦是如此。此类条文设定了过错推定归责原则，“过错”的证明负担在侵权人。从条文构造的角度，此类条文“是对某些事实在当事人间显性分配证明责任的普通的证明责任规范”(16)钟维：《论民法中的推定规范》，《东方法学》，2015年第6期。，不适用规范说(17)但张卫平教授认为，此类条文与直接规定证明责任的情形(如侵权责任法规定污染者对行为与损害之间不存在因果关系承担证明责任)不同，属于间接规定证明责任的情形。笔者认同此观点，但相对于规范说中依据实体规范的条文构造来辨别证明责任归属的情形而言，上述条文尚且可以归纳为“显性的证明责任规范”。参见张卫平：《民事证据法》，法律出版社，2017年，第290-291页。。但问题是，此类条文为何不按照体系性思维，直接使用能够适用规范说的普通实体规范进行法条构造呢？如，可参照《民法典》其他条款(如第1199条)以及我国民事实体法的习惯表述，根据具体情况将其更正为类似“……的，承担侵权责任。加害人(能够证明)尽到职责/没有过错的，减轻或免除责任”的表述。如此，能够达到相同的证明责任配置效果，并且与规范说的体系性思维更为适配。从以上分析中或许能获知两种规范的差别：“能够证明”表述中此四字能被省略，可认为是普通实体规范；“不能证明”表述中此四字不能被省略，属于显性的证明责任分配规范，二者属于不同的规范方式。那么在过错推定规定中，二者有何差别，如何选择适用呢？笔者认为，两种方式在过错推定规定中表达的意涵并无差别，但从规范说角度，同一条文应尽量使用普通实体规范形式来表达证明责任归属更能体现条文体系性，便于人们作统一、明晰的理解。因而在证明责任倒置中，若统一使用“能够证明”样式的表述则更为妥当，当然，“能够证明”这四字的累赘表述最好删去。

(2)明示与隐含之两种证明责任表达方式

显性的证明责任分配规范应当优先于普通实体规范适用，但我们的疑惑在于，《民法典》中较多的显性规范是否都必须如此规定呢？还是说很多完全可以用普通实体规范代替，以促进《民法典》在证据规定方面的统一性。正如一百多年前莱波尔特认为，必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范，此观点受到学界诸多驳斥，因为这导致法律规范的数量成倍增加(18)普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社，2006年，第215页。。解决办法是，《德国民法典》等诸多法律借助法律规范的措辞以间接地证明责任取代旧法中明示的证明责任规定(19)参见莱奥·罗森贝克：《证明责任论》(第5版)，庄敬华译，中国法制出版社，2018年，第158页。。普维庭认为，应将证明责任规范视为实体法规范的补充，这种意义上的证明责任规范例外地由单独的文字来表述，并不与实体法脱离，因而可以应用(20)普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社，2006年，第238页。。在我国，从前文列举的《民法典》中“证明”字眼的用法来分析，在表2中，“证明”字眼的第三种用法“(×××)有(确切)证据证明……”实际上属于普通实体规范，“证明”表述可以删去；第四种用法中的“不能证明”表述，如前分析，可转化为“能够证明”样式(进而可省略此四字)的普通实体规范；而对于第五种表述“有相反证据证明的除外”，总体上应属于普通实体规范的但书条款，但其具有双层含义，可认为其表层逻辑是普通实体规范(对行为人有利的减免责条款)，隐含逻辑是显性的证明责任分配条款(行为人对能够推翻某法律效果的事实承担证明责任)，因此总体而言应认为其采用的是普通实体规范的表达方式。综上所述，《民法典》中几乎所有明示的证明责任分配规则都可转化或已体现了普通实体规范的样式或逻辑。故相关条文需要日后的精进，我们也应从思想上转变对证明责任分配方式的认识。

(三)悖理表述的新问题——消极事实的证明责任

有学者提出，之前的实体法中存在法条表述方式与制度设计宗旨相悖的问题，如物权法第106条第1款规定善意取得的“善意”要件，依规范说由受让人承担证明责任，这与善意取得制度的立法初衷或目的不符，因此该设计不当，“导致了错误的证明责任分配并将进一步误导司法实践”(21)参见谌宏伟：《“规范说”与中国民事立法》，《北大法律评论》，2014年第15卷第1辑。但有相反观点认为，由受让人承担证明责任符合立法精神，参见郑金玉：《善意取得证明责任分配规则研究》，《现代法学》，2009年第6期。。 《民法典》第311条规定的善意取得制度和此前物权法规定内容完全相同，因此仍然存在前述问题。笔者认为，并不能据此认为立法时未考量规范说，关键是善意取得制度的立法初衷和目的究竟为何，这并不是证明责任分配方式的问题，而是善意取得实体设定的问题，也许立法者在此处的意图就是对原权利人有利的目的(保护物权)，而不是保护交易安全(22)吴泽勇认为，善意取得制度的立法意图并非就是完全的保护善意第三人利益，它有一个限度。目前规定体现“在规范意图上偏重保护所有权，而将善意要件的证明责任施加给主张善意的第三人”。退一步讲，即便承认“保护交易安全”是我国善意取得制度的主要规范目的，第三人负担善意要件的证明责任的立法例也并不会使这一规范目的落空。参见吴泽勇：《论善意取得制度中善意要件的证明》，《中国法学》，2012年第4期。。只要在诉讼中适用规范说没有障碍(如对法律要件正反表述时，适用就有障碍)，就不是证明责任分配规范配置的问题，而是纯粹的实体法问题。所以该“悖理表述”问题不应在本文讨论范围。

但是，可能出现“悖理”问题之处是，多处规范将证明责任赋予主张消极事实的一方，根据“主张消极事实不承担证明责任”原理(23)“肯定者承担证明，否定者不承担证明”是著名的证明责任分配法谚，意指消极性(否定)事实无须承担证明责任。参见陈刚：《证明责任概念辨析》，《现代法学》，1997年第2期。，出现证明责任分配与证据法原理相悖的问题。以《民法典》第386条为例，该条导致实践中担保物权人陷入证明困境。《民法典》中带有“不履行”字眼的有多处规定，如第164、392、394条等等，依据规范说都属于权利发生规范，由权利人对消极性事实承担证明责任。

有学者认为，如果证明困难是立法者有意为之的立法预设或符合特定的规范目的，那在证明责任的分配上应当遵从《民诉法》解释第91 条之本旨，否则，基于武器平等、证据接近、诚信原则、协力义务乃至实质平等或正义的原则，实有必要允许个案解释或裁量，即可考虑通过举证责任减轻的方式对该第91 条进行适当缓和(24)陈贤贵：《论消极事实的举证证明责任》，《当代法学》，2017年第5期。。问题是：第一，如何辨别具体条文中消极事实的证明困难是否来自立法者预设？第二，通过举证责任减轻方式为责任承担方缓和负担，与辩论主义、证明责任理论是否产生冲突？第三，谁有权作此决定，将举证责任减轻到何种程度？若由法官自由裁量，其权利来源为何，是否有僭越法律之嫌？总的问题是，规范说应如何应对消极事实？

当立法预设由一方承担证明责任，在确实极其困难时，法官可适用举证责任减轻的方式作以调适，但一些学者认为这样出现的问题较多；而举证责任转移的要求是极高的，如德国学界的主流观点认为举证责任转换的前提是，消极事实举证责任分配法则基本上不因举证人的证明困难而当然被转换，仅在应负举证责任一方当事人对于该消极事实的举证已不可能或存在困难，而转换该举证责任不会对相对方当事人产生不公平、且未与实定法的文义或宗旨相抵触时才可进行转换(25)笔者认为，此种要求较高，且只要是证明责任转移就必定违背“未与实定法的文义或宗旨相抵触”，因此实际上能够进行证明责任转移的情形并不多见。参见姜世明：《举证责任与证明度》，新学林出版社股份有限公司，2008 年，第26页。。且德国法上并不承认举证责任转换，证据法大师罗森贝克认为不能因事实的性质来改变举证责任的分配(26)罗森贝克指出，“如果法官想将具体的诉讼之船根据公正性来操纵，那么，他将会在波涛汹涌的大海里翻船。诉讼的本质将会从根本上受到破坏……因为每个人对公正均有不同的认识。在当事人看来，如此赢得的判决如同专制一样。只有经过百年的努力，由立法者塑造公正，只有法律本身才是法官裁判的准绳和指南。”转引自许可：《要件事实论的实体法基础：证明责任理论》，《民事程序法研究》，2008年，第4辑。。另一种方案是通过立法时的证明责任分配自觉意识，在条文中不设置消极事实，仅规定其对立面的积极事实，避免当事人对消极事实承担证明责任，但这在有些情形下会引起实质不公问题。还有学者建议采取特殊兜底条款的做法，如参考我国台湾地区《民诉法》第277条的但书规定增加：“在法律另有规定或显失公平时，可以不适用举证责任分配的一般原则。”但这存在不确定性。总之，理论上设想的几种操作路径欠缺合法性、稳定性基础，且易导致操作标准不一的问题。

实际上，消极事实说自产生之初就遭到质疑(27)参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年，第176-177页。，已经被现代证明责任理论所抛弃，规范说就是在否定消极事实说的基础上发展起来的。罗森贝克指出：“证明困难并非证明不可能……如果认为对否定加以证明是没有必要的，那就意味着必须修改实体法。”否定事实是否需要证明，“仅仅取决于法律是否将该否定规定为法律效力的前提。如果法律将它规定为法律效力的前提条件，那么，主张此等法律效力的人，必须就该否定承担证明责任”(28)转引自吴泽勇：《论善意取得制度中善意要件的证明》，《中国法学》，2012年第4期。。消极事实并非不可能证明，如“不在场”虽属消极性事实，但有时对此进行举证甚至易于对积极性事实的举证。吴泽勇通过大量实证分析认为，通过间接证据的运用、经验原则的援引、对方当事人的事实主张义务的加重等证明策略，善意取得规范中“善意”(即无过错)要件的证明是完全可能的(29)参见吴泽勇：《论善意取得制度中善意要件的证明》，《中国法学》，2012年第4期。；袁琳通过对不当得利的类型化分析，论证了不当得利中“没有法律根据”要件的证明是能够进行的(30)袁琳认为，在给付型不当得利中，“没有法律根据”应是能够证明的积极事实，有明确的证明对象，原告应当首先对自己作出的给付行为的具体原因进行说明，进而说明该给付原因为何不存在或已经消灭；权益侵害不当得利中“没有法律根据”要件与其他几项要件在证明对象上有高度的重合性，通过证明一方受到损失、对方获得利益以及受益人实施了侵害权益归属的行为，“没有法律根据”要件也就得到了证明。参见袁琳：《不当得利‘没有法律根据’的证明》，《国家检察官学报》，2020年第3期。。罗森贝克的规范说也要求法官在分配证明责任时不得斟酌任何实质性考量, 正义只存在于实定的实体法中, 即实质性考量排除法则(31)参见高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，有斐阁，2000年, 第458 页。。

扩展开来，虽然一些消极性事实可通过其他积极事实间接证明，但总体而言，仍有一些消极事实难以证明，如“怠于主张到期债务”等(32)参见翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，《现代法学》，2003年第4期。，理论上的“不确定消极事实”就概指此类，其由“时间”和“空间”之多数单元组成，如“五年内未吸烟”之契约条件，其包含在五年内无论在何空间均无吸烟事实，民法上“契约未履行”“侵权行为之不作为”等均属此类，区别于短暂性“不在场”类事实可利用反证予以证明，这类不确定消极事实如何处理？(33)有学者提出，理论上可行的方法是，对此可通过对不负举证责任一方对某个别相反事实加强其提出及具体化义务，并要求负举证责任方作反驳活动，作为此事实类型的举证方式。参见姜世明：《举证责任与证明度》，厦门大学出版社，2017年，第13-14页。但笔者认为，该设想的缺陷是，若不负举证责任方未能提出个别相反事实，负举证责任方即无目标可以反驳，此时如何判定负举证责任方是否完成了该要件事实的证明责任呢？因此此类不确定消极事实的证明仍属艰难。事实上，《德国民法典》也尚未对解决此问题提供更好的方案，如第250条规定“……期间届满后，未适时地进行恢复原状的，债权人可以请求金钱赔偿……”。再如第281条“……(1)债务人不提供已经到期的给付和或者提供已经到期的给付不像应当提供的那样，并且债权人为给付或者事后补充履行而向债务人确定了适当的期间而无结果的，债权人可以在第280条第1款的要件下，请求代替给付的损害赔偿……”总之，如何处理规范说和消极事实的关系需要具体情况具体分析，不能一概而论，这是证明责任分配规范仍需解决的问题。

三、我国民事证明责任分配规范的完善路径

已达共识的是，以“规范说”为基础的证明责任分配规范的立法时机已成熟。对于作为规范说之宣示性标志的一般原则性规定，早在2002年施行的民事诉讼证据规定就在第5条规定了合同纠纷案件中适用依据“规范说”的证明责任分配规则(34)民事诉讼证据规定第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”，2015年出台的《民诉法》司法解释第91条作出适用于所有案件的明确规定，但随后2017年修订《民诉法》时却未将其纳入其中，此前出台的民法总则与此次审议通过的《民法典》也未对此作出回应。规范说无论在规范还是理论层面都已具有成熟的基础，我国此前的民事法律规范在立法技术上与“规范说”并不矛盾，总体而言，大多数法律条文的内在逻辑都与规范说相符，只是因为缺乏明确的自觉意识导致存在一些问题。遗憾的是，新出台的《民法典》对大部分问题并未作出实质性回应，很多规定依然延续此前实体法中的表述，进行条文构造时，更多的是考虑到对民事权利规范的修补，而未充分注意到其间隐含的民事证据规范的体系性、科学性、合理性，使得一些问题继续存在。这对耗费数十载精心筹划和编纂、在未来将比一般基本法律运行时间更为久远的《民法典》而言，无疑是不甚成功的。但不可否认的是，这些都是成文法常有的缺点，不能由此贬低《民法典》的地位和作用。

(一)弥补：以立法解释进行补充完善

基于《民法典》刚刚获得通过，其规模庞大未来必将施行较长时间，短时间内不会修改，对于本文分析的证明责任分配规范的相关问题，司法解释并不能代替立法，那么对相关问题的廓清就只有依靠立法解释发挥功能。根据立法法，全国人大常委会制定的立法解释与法律具有同等效力，权力机关进行解释的情形有两项，一是法律的规定需要进一步明确具体含义；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据。本文所述的证明责任分配相关问题当属前一种情况，即“法律规范的含义模糊不清或司法机关各方对法律规范的含义产生严重分歧，需要对法律规定及语词的含义给予确定和明确化”(35)唐稷尧：《事实、价值与选择：关于我国刑法立法解释的思考》，《中外法学》，2009年第6期。。尽管长期以来立法解释与司法解释分立的必要性以及二者之间的本质性区别受到诸多质疑(36)参见周海滔：《立法解释和司法解释的适用情形及其区分》，《研究生法学》，2019年第6期；刘桂新，江国华：《中国立法解释制度的困境与出路》，《学习与实践》，2015年第5期。，但仅从制定主体来看，本文探讨的证明责任分配规范由于涉及一些基本的诉讼权利义务，其相关解释(或者说广义的“立法”)由权力机关制定更为妥当，也确保了解释的终局性，并能从一定程度上缓解“立法解释经常性缺位、司法解释经常性僭越”的问题。

值得注意的是，目前而言，与数量庞大的司法解释相比，我国立法解释的数量屈指可数，在立法体系中占据的地位似乎较为隐性化，时至今日，立法解释的数量仍然不多，根据笔者在北大法宝数据库的检索，全国人大常委会对基本法律适用问题发布的解释仅有30部左右，这与司法解释数量无法等量齐观。笔者认为这可能是因为我国基本法的修改相对频繁，对一些立法上滞后或缺漏的问题有机会及时修正导致的，如我国《民诉法》自1991年颁行至今就经历了2007年、2012年、2017年三次修改，近年来达到五年一改的高频率；也有学者认为这是因为立法机关一直忙于新的立法，无暇顾及法律解释工作(37)孟勤国：《树立和维护中国〈民法典〉的权威》，《探索与争鸣》，2020年第5期。，这种说法也有道理。而刚刚审议通过的《民法典》规模庞大、影响深远，不可动辄修改，因此未来其中一些缺漏性的问题以立法解释作为日常纠错机制是可行路径，并且，“立法解释不是立法机关可有可无的活动，而是其必须履行的职责”(38)孟勤国：《树立和维护中国〈民法典〉的权威》，《探索与争鸣》，2020年第5期。。

遗憾的是，立法解释仅能使一些证明责任归属模糊、理解上有歧义的条文意涵明确，如本文分析的条文间证明责任配置的体系性问题、悖理表述问题、证明责任表述方式的统一性等问题，但对《民法典》中一些不当表达、不必要的累赘表述等问题就显得无能为力，这些条文在证明责任意涵上并不会导致理解上的误区，但是部分不当或多余语句造成规范之外观形式的不完满问题，立法解释也只能任由其维持现状。并且，利用法律解释对法律条文进行修补是解决问题的传统做法，长远来说，这对于解决法律条文中存在的系统性问题无法达到釜底抽薪的效果。

(二)远景：实体法条文表述模式的转换

《德国民法典》大多采用“请求权型”的条文表述模式，在分编中使用“……权利人(可以)请求……”“……给付请求权被排除”“……债务人可以拒绝给付”等样式的表述，如第253条规定：“(1)只有在法律规定的情况下，才能因财产损害以外的损害而请求金钱赔偿。(2)因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因财产损害以外的损害而请求公平的金钱赔偿。”而我国民事实体法一直以来采用“权利义务型”表述模式，规定特定情形中当事人享有的权利或应承担的义务，后者如《民法典》第509条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”权利人可依据实体法的权利型规定在权利受到阻碍时主张请求权，也可对相对人就义务式规定在对方不履行时将此条文作为起诉的请求权基础。换言之，《德国民法典》为权利人直接规定了请求权基础，而我国权利人需将权利义务型立法转化为请求权基础。

从证明责任分配的角度，《德国民法典》中“请求权型”的条文表述模式为规范说提供了便利、清晰的实现路径。条文直接从有利于一方当事人的角度规定其可以向对方行使的具体的请求权类型，包括权利人与义务人两个方向，前者的范例比比皆是，后者如第304条有关义务人请求偿还额外费用的规定：“在债权人迟延的情况下，债务人可以请求偿还其为无结果的提出以及为保管和保持所欠标的而须支出的额外费用。”依据规范说，这种条文表述模式可以清晰判定某一条款规定的是何者的请求权，即对何者“有利”，从而由该方对该条款中的要件事实承担证明责任。而在我国，民事实体法的“权利义务型”条文表述模式导致对规范说的实现障碍，立法不直接显示相应内容属于哪一方可以援引的请求权，减损了证明责任归属的清晰性，也导致前文所述问题。具体而言，《德国民法典》中的“请求权型”条文表述模式使得根本无显性分配证明责任的必要，“节省”了大量如“举证”“证明”等证明责任提示语，排除了“能够证明”与“不能证明”两种显性证明责任分配表述的苦恼，也使得搭配式表述现象无处遁形。对于条文间证明责任配置体系性的问题，《德国民法典》有关动物致害的规定采用合并权利发生规范与权利妨害规范的模式，规避了不完全法条与语义模糊的问题；《德国民法典》中侵权责任仅占较小篇幅(39)德国民法典第二编“债的关系法”的最后一章“各个债的关系”中最后一节“侵权责任”，共30个条文。参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社，1995年，第195-202页。，其中用两个专门条文规定了意识状态、年龄与精神状态两种减免责任事由外，其他条款中不再包含减免责任事由，即不会存在累赘规定问题。

根据以上分析，我国学界、立法界需注意到民事实体法中条文表述模式的差异，考量两种模式的成因与在体现证明责任分配结果上的效果差异，从而研判何种模式在我国的制度土壤上更为优越，在未来的讨论与立法、修法中逐步融入条文表述方式这一考量因素，在不断的融合与思考中改善我国民事实体法与证明责任分配的表达路径。此外，法律要件分类说是规范说的理论前提，实体法中不同类型的法律规范之间具有一定的体系性关联，对此应深入研究，立法者也应有所考量，以避免法律条文引起的误识或歧义。