聚焦试用期六大典型问题

李永超

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2020年10月底，上海金山区某防护用品有限公司由于工期紧张，通过松江的一家中介公司，加急招聘了一位操作工李某某。10月29日22时20分，李某某办好入职手续后正式到岗。当工作至10月30日凌晨0时25分时，他突然晕倒在地，随即不省人事。

工友发现后立即拨打120急救电话，约20分钟后，120急救车赶到现场，医护人员实施现场抢救，但最终李某某还是抢救无效死亡。

李某某家属找到了公司负责人要求赔偿。家属称，死者受雇于该公司且在岗位上猝死，公司于情于理都应为其死亡承担责任，要求该公司一次性补偿140万元。公司负责人表示，李某某到岗仅仅2个小时，公司也未安排重体力劳动，是员工身体原因导致悲剧发生，公司没有过错，只能从人道主义角度给予适当补偿。同时表示，由于工期紧张，加急招聘了李某某等部分员工，但李某某刚上岗2小时还在“试工”阶段，公司并没有正式录用他，没有理由让公司承担责任。在赔偿金额无法达成一致的情况下，双方当事人一起来到当地人民调解委员会寻求帮助。

根据调解员的分析，虽然“试工”是了解应聘者的一种手段，但是我国劳动法律中并没有“试工”这一概念。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。判断是否建立了劳动关系，是基于用工这个客观事实。李某某到岗工作2小时实际已与该公司确立了劳动关系，而事实劳动关系中的劳动者权益受法律保护。

调解员结合《工伤保险条例》的相关规定，判断李某某的死亡符合认定工伤的条件，可以通过工伤保险寻求赔偿。调解员认为，虽然公司对于李某某的死亡并无过错，但是建议公司出于人道主义角度，给予死者家属适当的安慰和补偿。根据《工伤保险条例》第十五条的规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。双方对此表示认同。

最终，双方在调解员的主持下签订了《人民调解协议书》，死者家属也愿意积极协助公司申请工伤认定，同时接受公司一次性支付的人道主义补偿款。

如何准确理解实习、试用期、试工、见习

在笔者提供咨询服务时，经常有客户会问，员工已经在公司实习过，是否还可以约定试用期？公司能否先试工一下，如何合适就发放录用通知？再安排他们见习一段时间是否可以？

这里首先需要厘清几组概念：

实习是指在校生利用课余时间从事的勤工助学或者实践性的活动，根据法律规定，可以不与用人单位建立劳动关系、订立劳动合同。换言之，实习的主体是特定的，即在校生。

试用期是指劳动者与用人单位建立了劳动关系，订立固定期限或者无固定期限劳动合同后，用人单位对员工进行考察的一段期限。需要注意的是，试用期的长短与劳动合同的期限密切相关，并不是可以随意约定的。

试工并非法律上的概念，正如上述新闻链接中所述，一旦试工期间符合认定劳动关系的要素规定，双方即构成事实劳动关系。

见习期一般是指毕业两年之内尚未就业的高校毕业生，可以到劳动行政部门许可的企业（见习基地）工作，以获得就业的能力，见习期通常不超过一年。

结合上述分析，不难发现，实习之后同样可以继续约定试用期；企业应当谨慎使用“试工”，因为法律上并不认可“试工”；企业想安排未就业大学毕业生见习，需要获得劳动行政部门的许可，即挂牌成为见习基地。

如何准确理解试用期

在劳动法领域，试用期是基于劳动关系而存在的，即劳动关系的存在是试用期的基础，对于劳动合同期限不满三个月、以完成一定任务为期限的劳动合同，依法是不能约定试用期的。正是这种基于劳动关系的存在，试用期内的员工享有各项权利。

实践中，有些企业误以为，试用期内可以不缴纳社会保险，可以不签订劳动合同，可以不享受年休假，不能享有婚假等。但從法律角度来看，即便当月员工入职后的工作时间只有几天，处在试用期内的员工也需要依法参加社会保险，同时，还需要订立书面劳动合同。若自用工之日起超过一个月未签劳动合同，需要依法支付双倍工资，超过一年未签劳动合同的，则视为双方已经订立无固定期限劳动合同；试用期内的员工同样享受申请年休假、事假、婚假的权利，企业可以根据实际情况不予批准或者适当减少批准的天数，当然，这些需要结合企业自身的休假管理制度来判断，对于劳动者的这些权利不能简单地一禁了之。

如何理解试用期间被证明不符合录用条件

正如上述问题所分析，试用期间双方存在劳动关系，而劳动关系的解除或终止需要严格按照法律规定的依据和程序来执行。换言之，对于试用期内的员工，企业想轻易解雇也并非易事。

有些企业误以为，试用期内的员工可以随时或无条件辞退。实践中，很多实习期内的员工被辞退之后，并不会通过法律渠道找企业的麻烦，形成习惯之后容易给企业造成误导，即随时辞退试用期内的员工是企业的权利。根据笔者的观察，如果当事者属于普通的员工，忍气吞声不愿多找麻烦的人居多，产生劳动争议的概率相对小些，但对于高收入、管理技术岗位的劳动者来说，如果试用期内被辞退，与企业发生争议、纠纷的概率会大得多。

根据《劳动合同法》的相关规定，对于试用期间被证明不符合录用条件的员工，企业做解除劳动关系处理不需要支付任何经济补偿，但是对于什么叫“不符合录用条件”并未进一步作出明确的规定。这并不是立法本身的问题，而是每家企业、岗位都有自己的实际情况，法律法规亦无法一概而论，需要企业结合自身的实际情况来确定。由此可见，法律还是赋予了企业很大的用工自主权的。遗憾的是，很多企业并不珍惜法律赋予的这项权利，或者并没有用好这项权利，最终导致在处理试用期内出现员工劳动关系问题的时候比较被动。故此，需要企业自行设定好什么情况属于试用期间不符合录用条件。

设置不符合录用的条件（或设定符合录用标准）是试用期管理的第一步，也是管控解除试用期员工风险的核心要义所在。

从试用期立法本意来看，企业可以对新招用员工的思想品德、劳动態度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察。从这个角度来看，试用期不符合录用条件的情形可以从思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等内容进行设定，比如，应当诚实信用，不能存在欺瞒、欺骗等不诚信行为；遵守公司的各项规章制度，不能存在严重违纪行为；能够完成上级主管交办的工作或任务；身体情况符合岗位的任职要求，等等。

从便于管理的角度，企业还可以设置一些通用性的条件，即加入企业都必须具备的条件，比如思想品德、劳动态度、身体情况等方面的内容；同时根据岗位的差异再设置一些针对性比较强的条件，比如销售人员业绩指标的达成，服务人员的客户投诉率，等等。

如何依法解除与试用期内员工的劳动关系

首先，来看一下试用期内员工禁止性解除的情形。根据《劳动合同法》的规定，对于试用期间的员工，除了《劳动合同法》第三十九条第二至六项和第四十条第一项（医疗期满解除）、第二项（不胜任解除）规定的情形外，企业不得解除劳动合同。换言之，企业不能用经济性裁员、《劳动合同法》第四十条第三项（俗称的客观情况变化）来解除与试用期员工的劳动合同。

其次，按照《劳动合同法》第三十九条第二至六项，或者第四十条第一项（医疗期满解除）、第二项（不胜任解除）的情形进行解除。用这些理由去操作解除并非不可以，而是相对而言，操作起来难度会更大。

最后，试用期间被证明不符合录用条件是最佳的解除劳动合同情形，这里需要注意几点：第一，必须是在试用期间，即企业解除行为必须在试用期内进行，如果企业超过试用期间，仍然未操作解除劳动合同，则视为试用期满，企业不能再用不符合试用期录用条件解除劳动合同；第二，必须是有证据佐证员工不符合录用条件，这里的“证据”是指企业有明确、具体的录用条件且条件符合法律上的要求，这些条件员工已经知晓或确认，有员工日常的工作汇报、往来邮件等证明员工存在某些行为的记录。

另外，解除试用期内的员工，还需要向其说明理由，不建议采用口头的形式，一旦遇到争议会面临举证不能的困境，企业应采用书面形式进行说明。同时，有工会组织的，在解除之前还需要征求工会组织的意见。

如何延长试用期

实践中，有些企业会遇到这类情况，用人部门与试用期内员工协商一致之后，认为可以再试用一段时间，以最终确定是否可以继续劳动关系，故此，就衍生出试用期延长的问题。那么，双方协商一致，是否有法律风险？员工自愿承诺是否可以？延长之后的风险是什么？

从法律规定来看，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这样做的目的在于防止企业滥用试用期，毕竟试用期工资可以按照劳动合同约定工资的80%或相同岗位工资最低档标准执行，且企业可以通过设定录用条件来管控试用期内的员工。

此外，离职时间有间隔，且入职岗位前后有差异，也是不能约定试用期的。但从立法宗旨和本意来看，这种情况之下约定试用期并未侵犯劳动者的合法权益，应当给予支持。这是在司法实践中比较有争议的话题。

综上分析，试用期的延长无论是协商一致，还是员工自愿承诺，均不符合法律要求，都存在违法赔偿的风险。当然，这种风险是可预见的、可衡量的。实践中，还存在一种变通的做法，即双方可以协商一致变更劳动合同，换言之，法律并不禁止双方变更劳动合同。当然，无论如何协商变更劳动合同，其试用期最长亦不能超过法律的上限（六个月）。

违法辞退试用期内员工的法律责任

实践中，有些企业认为辞退试用期内的员工没什么大不了的，最多赔偿一个月的工资，显然这是对法律的一种误读。企业违法辞退试用期内的员工，通常会面临以下法律责任：

●支付赔偿金的责任

前提条件是员工向企业主张赔偿，即俗称的“2N”，当然员工亦有权利选择不要双倍赔偿。也就是说，并非企业愿意给到“2N”就可以随意解雇或者达到解雇试用期内员工的目的。

●恢复劳动关系的责任

若员工选择要求恢复劳动关系，经过审查发现具备符合恢复劳动关系的条件，那么，通常会支持该员工的要求。从司法实践来看，除了高级管理岗位等比较关键、核心的岗位不容易被判恢复劳动关系之外，多数情况之下是比较容易被判恢复劳动关系的。

●支付劳动争议仲裁及诉讼期间工资的责任

前提条件是员工恢复劳动关系的请求得到支持，具体的工资标准，各省市有所差异，以上海为例，当地的工资支付相关法规规定，企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资，其标准为企业解除劳动合同前十二个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

●社会保险待遇损失的责任

若企业的违法辞退行为导致试用期员工无法享受社会保险待遇，比如，因为企业的停保行为，导致无法报销医疗费用、无法报销工伤医疗费用、无法享有生育津贴、无法领取失业金等，此时，员工可以就此损失要求企业进行赔偿。

故此，对于试用期内员工辞退，一旦构成违法解除，并非企业愿意支付“2N”就能解决的问题。

作者 劳达laboroot研发咨询中心总监、高级咨询顾问、高级合伙人