不动产顺位抵押权与抵押权变更的应用

摘要：对不动产抵押顺位抵押权主体进行分析，采用比较和例举的分析方法。结合抵押权变更的特点，认为在实务中，顺位抵押权主体上一般情形是不同的主体，但也不限于顺位抵押权人是同一抵押权人，顺位抵押权设立应由抵押人与抵押权人之间的抵押担保法律关系而决定。

关键词：不动产;顺位抵押权;重复抵押;抵押权变更

中图分类号：F293.33 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2021）04-0043-46 收稿日期：2021-02-03

作者简介：金富强，永康市不动产登记中心。

不动产顺位抵押权，依字面理解是抵押当事人在设立担保物权时，该物上已经有担保物权的存在，两者在设立时有优后顺位。其本质是抵押物的重复抵押，只是在实现抵押权时，对抵押物的变价款抵押权人享有优先受偿的顺位。因此，称为“抵押权人之顺位权”。顺位抵押权在不动产抵押登记业务中，相当普遍。但在不动产抵押业务中，对顺位抵押权的认识不径相同，有的认为，顺位抵押权只存在于不同的抵押权利人之间;也有的认为，同一抵押权利人可以设立顺位抵押权。笔者认为：在实务中，顺位抵押权主体上一般情形是不同的主体，但也不限于顺位抵押权人是同一抵押权人，顺位抵押权设立应由抵押人与抵押权人之间的抵押担保法律关系而决定。

1 顺位抵押权的产生和发展

由1988年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〈试行〉》第115条规定可知，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。由此可知，对抵押物重复抵押是有限的认可。即，抵押人再抵押需抵押权人同意，否则无效。反言之，抵押权人同意，重复抵押有效。第115条第2款规定了抵押物清偿债务的优先受偿顺序，这是顺位抵押权产生的规定。

1995年《担保法》第35条第2款规定：财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。对抵押物重复抵押和再次抵押作了界定。即，对重复抵押予以了否定评价，对抵押物价值余值的再次抵押则予以肯定。2007年《物权法》第199条规定了同一抵押物上的抵押权受偿顺序，肯定了抵押物可以重复抵押。2021年实施的《民法典》继承了《物权法》的规定，同样肯定了抵押物重复抵押有效。

从上述可知，顺位抵押权发展是对抵押物重复抵押认可的过程，从起初的有限认可，到全面否定，再到肯定评价。其间规定的法律规则是对主体不同的抵押权人之间顺位权的处理规定。

2 顺位抵押权的主体不限于不同主体

顺位抵押权主体之间是不同的权利主体，这一点勿容置疑。《民法典》第414条规定，同一财产可以向两个以上债权人抵押。可见，顺位抵押权主体是不同的主体。

多个抵押权的效力顺序处理规则为：抵押權已登记的，按登记时间先后确定清偿顺序;登记的抵押权先于未登记的受偿;抵押权未登记的，按照债权比债清偿。但针对同一权利主体项下，抵押物的重复抵押没有明文禁止的规定。如，同一抵押物为相同债务人“借新贷还旧贷”的再次抵押，或者同一抵押物为不同债务人同一时间提供再抵押，等等，这些问题都涉及抵押物再次抵押的问题。

那为什么抵押权人想办理顺位抵押呢？

（1）从当事人内部分析，是抵押权人（银行）的格式合同造成。因为主债权合同中对抵押条款格式化，限制了抵押条款的变更。若需要变更抵押权担保的内容，或为新增第三人担保，只能重新签订主债权合同。

（2）从外部强制力的限制影响看，抵押物被司法、行政等部门查封，触发债权确定的发生。在司法行政限制解除后，如债务人借新贷还旧贷中，抵押当事方需求抵押物重新抵押。

（3）国家经济稳步上升，抵押物的价值处于上升的空间，变现的价值远大于设立抵押担保时的贷款价值，在充分发挥物的效用下，抵押物在同一主体权利人项下有再次抵押的需求。

（4）抵押登记制度的法规宣传不足，造就抵押权人利用惯性思维，在不注销旧抵押权前，先登记新的抵押权，来规避物权担保风险。

以上原因，造就了同一主体项下顺位抵押权的强烈需求。同一主体项下顺位抵押权，有些情形只需办理抵押权变更即可，有些情形可办理顺位抵押权。当然办理抵押权变更，需要债权方（银行）对抵押合同更加灵活的管理，在合法合规及管控风险之下，与抵押人达成一致表示。下文所举抵押权变更的例子中，均默认银行对主合同中“抵押条款”的内容合同化，即单独形成抵押合同，特此说明。

3 同一主体的顺位抵押权可以通过抵押权变更达到物权担保

依《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）的有关规定，可以通过变更抵押合同的各类担保事项，或将新产生的债权纳入原抵押合同担保范围内，或将债务履行期限变更，如此只需办理抵押权变更登记，而不必再办抵押权顺位登记。即，抵押合同与债权合同相分离，有助于融资贷款业务的扩展，也有助于理顺同一主体抵押权顺位的登记。

抵押权变更登记规范了顺位抵押权。根据《细则》第68、72条的规定了抵押权变更登记的情形有：

（1）抵押人、抵押权人的姓名或者名称变更;

（2）被担保的债权数额或最高债权数额变更;

（3）债务履行期限或债权确定期间变更;

（4）抵押权顺位变更等情形。

针对同一权利和义务人，抵押当事人可以通过变更抵押协议，为新产生的债权提供担保。而不需要债务人重新还款，这样减轻了债务人的还款压力，也更大地发挥物的价值，达到抵押物的“物尽其用”。当然，抵押权变更对其他抵押权人产生不利影响的，需其他抵押权人书面同意。但要注意，最高额抵押权变更登记仅限于主债权未确定的情形，或出现债权确定的情形，依《民法典》第422、423条规定，最高额抵押权不能办理变更登记。

如工商银行的“房抵分期”业务，抵押人购买商品房时已经办理了按揭抵押，现抵押人为再次消费融资的需要，银行亦有放贷的需求。新产生的债权合同，需要抵押物再次抵押物权担保。这是同一债权债务的民事法律关系下，又产生同一抵押担保的民事法律关系。也就是说，同一主从合同法律关系下的抵押登记，提供抵押权变更协议，申请抵押权变更即可。

再比如“借新贷还旧贷”的业务中，如新旧抵押人相同，办理抵押权变更登记即能保障新贷债权。依法释〔2020〕28号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第16条的规定：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持;债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（1）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持;（2）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

由此反向理解，同一主从法律关系下，抵押权人与抵押人协议变更抵押权，为新贷提供物权担保的，在原旧贷的担保责任范围内，该抵押权变更的效力优先后顺位抵押权人。因此，抵押权人不必再新设顺位抵押权，再注销旧抵押权。相同道理，若已经存在多个顺位抵押权人，“借新贷还旧贷”若设立顺位抵押权后（设立抵押时，抵押权人已经明知该抵押物已经存有其他抵押权人），再注销原抵押权，将使原抵押权丧失优先权。

因此，抵押权变更登记规范了同一主从法律关系的顺位抵押权，有利地减轻债务人的融资压力，降低交易成本，保障抵押权人的利益，符合同一财产上多个抵押权产效力顺序规定的规则。当然，同一抵押权人的顺位抵押权也存在例外。

4 同一抵押權人顺位抵押登记的例外情形

根据上文的分析，一般情况下，顺位抵押权人是不同民事法律主体，同一主体的抵押不会产生顺位。但抵押物已经存有多个顺位抵押权人下，其中某抵押权人增加了抵押人的担保责任的，在不影响后顺位抵押权人的利益下，只能办理顺位抵押权。这就是同一主体顺位抵押权的例外。

举例说明，甲乙丙公司按2：2：6份额共有一处不动产权，商定用该不动产作抵押担保，分别向丁银行借款2000万元，其中甲借款400万元，两个月后乙借款400万元，半年后丙借款1200万元。甲乙丙公司共有不动产为甲公司向丁银行借款400万元，并办理了抵押权登记，对乙丙借款的抵押登记如何办理？

笔者认为，该类型抵押业务只能通过办理抵押权顺位来办理。因为债权合同是主合同，抵押合同是从合同，主从合同关系紧密联系。抵押人与抵押权人签订的抵押合同形成的抵押担保法律关系虽然相同，但由于主合同的法律关系不一样，此类抵押有别于债权人、债务人、抵押人均相同的抵押权变更。因此，虽然抵押担保关系相同，但主债权债务法律关系不同，而且主债权合同产生的时间不同，原抵押权设立当时，没想会发生增加新债务人的情形。在为新债务人乙丙担保时，该抵押登记只能办理顺位抵押。

再如，上例中假设为丙提供抵押担保时，已经存在有顺位抵押权人戊债权金额600万元，此时抵押物为甲乙担保的800万元债权，两项抵押担保债权共计1400万元，甲通过变更抵押权将债权数额扩大到2000万元，损害了后顺位抵押权人戊的利益，甲优先戊的受偿债权为800万元而非2000万元。因此，抵押物为丙担保1200万元的抵押权应当办理顺位抵押权。即使是抵押担保关系相同，也只能办理顺位抵押权登记。

在最高额抵押担保中，抵押物被查封，发生了债权确定的情形，在查封的不动产被解除限制的情形下，债权人用“借新贷还旧贷”的抵押登记问题。此时应依《细则》第73条办理确定最高额抵押权的登记（笔者认为此时为一般抵押权），再视有无其他顺位抵押权人的情形申请抵押权变更或顺位抵押权。

综上所述，顺位抵押权主体上不必拘泥于仅发生在不同主体之间，根据业务的需求可以是同一主体。在同一主从法律关系下，没有其他顺位抵押权人时，一般可以通过变更抵押权来变更担保人的担保责任，但影响他人利益的，只能通过办理顺位抵押权，促进资金融通和安全，发挥“物尽其用”的效用。