不动产共同抵押权登记需厘清的几个问题

摘要：不动产共同抵押权指为担保同一债权，而在复数的不动产、不动产用益物权上设定的抵押权。不动产共同抵押权的性质为多项抵押权。部分解除共同抵押权登记时，无需重新提交變更主债权数额后的借款合同和抵押合同。共同抵押权应当分别登记并进行系统关联，其登记簿附记栏可记载关联抵押信息，并采用集成登记、“多物一证”的方式进行发证。

关键词：不动产;共同抵押权登记;多项抵押权;多物一证

中图分类号：F293.33 文献标识码：B

文章编号：1001-9138-（2021）04-0037-42 收稿日期：2021-03-15

作者简介：史意，南京市不动产登记中心。

1 研究缘起

2013年3月，甲将其名下的不动产A、B共同为乙作抵押并办理了抵押权登记。同年9月，又将上述不动产共同为丙作抵押并办理了抵押权登记。2019年1月，因涉乙借款纠纷经法院审理后，债务人未能履行判决，Q法院拍卖不动产A，丁作为竞买人竞得该不动产。后Q法院要求不动产登记机构：（1）解除不动产A上所涉的抵押权登记及查封登记;（2）将不动产A转移登记至丁名下。受理过程中，登记机构工作人员向Q法院说明：因不动产A、B作为一个整体分别为乙、丙做抵押权登记，故在解除不动产A上乙、丙抵押权登记的同时，必须解除不动产B上乙、丙抵押权登记，方能办理转移登记。Q法院遵照修改文书并加盖校对章后，登记机构将不动产A转移登记至丁名下。

2020年，因涉丙借款纠纷由X法院审理并进入执行阶段，X法院在执行过程中发现不动产B上的抵押权被解除，遂向登记机构发出司法建议书，认为：为了担保同一债权，丙在不动产A、B上均设立抵押权，但是登记机构只为丙颁发了一本他项权证，导致登记机构在收到Q法院的执行通知书时，要求对不动产B的抵押权登记一并解除。现丙对不动产B的抵押优先受偿权已被X法院生效文书确认，不动产B已被X法院查封。如果X法院的法律文书未对丙的抵押权进行确认，丙将无法在本案中获得优先受偿权;如未对不动产B进行查封，抵押解除后，甲出售或再次对不动产B设定大额抵押权，有可能引发国家赔偿。故X法院建议：一般情况下，一个不动产上设立的抵押权对应一个他项权证，不得与其他不动产上设立的抵押权共用一证。特殊情况下，在办理“多房一证”手续时，应向当事人充分提示相关风险，必要时制作风险告知书等制式文本。

以本案例为窗口，引发了对共同抵押权登记的性质、部分解除、发证形式等问题的探讨。即多个不动产为一个债权做担保时，该如何登记，如何发证，能否部分注销抵押权。本文结合该案例梳理共同抵押中的若干问题。

2 不动产共同抵押权登记若干问题的梳理

2.1 基于多项抵押权的性质，不动产共同抵押权可以部分解除

2.1.1 不动产共同抵押权的内涵和功能

不动产共同抵押权又称总括抵押权、聚合抵押权，指为担保同一债权，而在复数的不动产、不动产用益物权（如建设用地使用权）上设定的抵押权。作为共同抵押的不动产、不动产用益物权可以是一个人的财产，也可以是不同抵押人的财产。其功能主要有二：一是聚集多数标的物的交换价值以担保债权的清偿;二是分散抵押物的危险。因抵押物常有毁损、灭失或因其他原因致其价值减少而不能满足担保债权受偿的危险，而共同抵押权的出现恰恰可以降低甚至避免此种风险。在上述案例中，甲将不动产A、B作为一个整体分别为乙、丙作抵押权登记，即是以同一人的财产为他人设立不动产共同抵押权。

2.1.2 不动产共同抵押权的性质之争——单一抵押权和多项抵押权

关于共同抵押权的性质，观点不一。

观点一持“单一抵押权说”，认为共同抵押的标的物虽然为数个财产，但其抵押权只有一个，这是多物一权的现象。一方面，在共同抵押中，数个物相互结合共同构成抵押财产，担保同一债权;另一方面，如果数物属于多人所有，即应使已设立抵押的多项财产在变价后，都用来清偿债务，而不能仅以某项财产的价值来清偿债务。

观点二持“多项抵押权说”，认为共同抵押将产生多个抵押权，一物一权是基本原则。之所以被称为“共同”，是就“同一债权”进行担保而言的，并不是指仅设立一个抵押权。尤其是共同抵押可以数个物先后作抵押，因此而分别成立各个抵押权。

上述案例中，登记机构即采取“单一抵押权说”，认为不动产A、B作为一个整体为乙、丙作抵押，属于单一抵押权。因此，不动产A、B为乙设立的抵押权登记必须同时存在、同时灭失，同理，为丙设立的抵押权登记也应共生共亡。当Q法院要求解除不动产A上关于乙、丙抵押权登记时，也就意味着，B上关于乙、丙抵押权应当一并解除。而X法院采取的则是“多项抵押权说”，认为“一个不动产上设立的抵押权对应一个他项权证”，即虽然不动产A、B共同为乙设立抵押权登记，但是仍然存在两个抵押权：不动产A上为乙设立的抵押权登记、不动产B上为乙设立的抵押权登记。之所以被称为“共同抵押”，是因为两者均为乙的债权而进行担保。当Q法院要求解除不动产A上关于乙、丙抵押权登记时，B上关于乙、丙抵押权仍然可以保留。

2.1.3 不动产共同抵押权应为多项抵押权

笔者赞同“多项抵押权说”，主要基于以下几个原因：

第一，我国现行法律并不承认财团抵押权。“财团”指由企业的“物的设备”，如地上建筑物及附属设施及其设备和各种权利，包括专利权、商标权、著作权、建设用地使用权等权利集合而成的各种集合财产，不仅包括不动产，还包括各种动产和权利。财团抵押权即指以债务人或第三人的各个不动产、动产和其他财产权利集合而成一个财团设定抵押权来担保债券的优先受偿。在我国，尽管可以从文义上将《民法典》第395条即“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物;……（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”视为财团抵押的依据，但鉴于目前缺乏与财团抵押相配套的登记制度，也缺乏财团抵押的实践，加之有了浮动抵押，因此，一般认为我国尚未建立财团抵押制度。财团抵押权与共同抵押权最大的区别在于：企业财产一旦组成财团设定抵押权，构成财团的各个物或权利便不得与财团相分离，财团作为一个法律拟制的整体用于担保债权，相互之间不可切分，属于一物一权的例外。而共同抵押权是由数个物构成数个抵押权，统一担保同一债权。

第二，“一物一权原则”和“追加抵押”为“多项抵押权”提供支撑。“一物一权原则”指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权;另一方面，也是指在一个物上不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。关于“一物”的认识，一般认为，除财团抵押以及建筑物区分所有权、土地的观念划分等现象，物权的客体应限于特定的、独立的一物，集合物上不能设定所有权或其他物权，物的一部分或物的成分一般也不能成为物权的客体。“追加抵押”指抵押权在设立之初并非共同抵押，嗣后经当事人的追加变为共同抵押的情形。《民法典》第697条规定，“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响”，同理，抵押担保中也存在此类情形。因此，在先后抵押人并不知晓对方存在的前提下，双方虽然成立共同保证，但是并没有提供共同保证的合意，如果强行捆绑共同抵押人，将其视为抵押共同体，无疑违背了抵押人的意思表示。而将共同担保其视为多项抵押权的集合，更符合法理和实践需求。

第三，单一抵押权的意义——“分摊损失说”，缺乏法理依据且不具备可操作性。之所以坚持“单一抵押权说”，是因为有的学者认为，既然各个财产都是抵押的财产，在共同抵押人无约定的情况下，抵押权人不能任意就某项财产的变价受偿，而应同时拍卖各个标的物，并按照相应比例分别受偿，这符合公平原则，也减少了一个抵押人以其财产承担责任后再向其他抵押人追偿方面所面临的困难。笔者认为，“分摊损失说”脱离了实际生活，并无法理依据，因为在共同抵押人均为第三人且无约定的前提下，抵押人之间并无相互分担风险的意愿。债权人有权自由选择先后或者同时行使全部抵押权，其债权获得充分满足后，全部抵押权归于消灭，承担担保责任的抵押人有权向债务人追偿，但是无权向其他抵押人进行追偿。另外，强令债权人必须同时实现多个抵押权，增加了债权实现的成本，实无必要。上述案例中，在实现乙的债权时，Q法院之所以只就不动产A进行拍卖，就是因为不动产A拍卖所得价款足以清偿乙的债权，而无需就不动产B再行拍卖。共同抵押登记与普通抵押登记无异，其本质是分别在不动产上设定抵押权，只不过用分别设定的抵押权共同担保同一债权而已。正基于此，我们认为，共同抵押权登记是可以部分解除的。在上述案例中，当Q法院要求解除不动产A上为乙、丙设立的抵押权登记时，并不影响B上为乙和丙设立的抵押权登记。若拍卖不动产A后，乙的债权得以清偿，那么B上为乙设立的抵押权自然会灭失，而为丙设立的抵押权仍然存在;若乙的债权未获完全清偿，那么B上为乙、丙设立的抵押权仍有其存在的意义。

2.2 共同抵押权部分灭失时，无需重新提交借款合同和抵押合同

部分解除共同抵押权登记的过程中，有的登记机构认为，既然部分解除共同抵押权登记，那么主债权获得了部分清偿，抵押权人和抵押人应当重新提交变更主债权数额后的借款合同和抵押合同，方能办理抵押权的解除登记。笔者认为，此种观点有失偏颇。

2.2.1 抵押权的从属性

抵押权为就抵押财产卖得价金优先受偿自己债权的权利，故必须从属于债权而存在。如无债权，则无抵押权可言，债权转移，抵押权也随之转移。概言之，抵押权的存在、转移和消灭，均应从属于债权。上述登记机构的做法恰恰是颠倒了从属性的对象，从部分抵押权的消灭倒推主债权的部分消灭，有误认主债权具从属性之嫌。

2.2.2 部分抵押权的灭失有多种原因，而不仅仅包含清偿

部分抵押权解除存有多种原因，如：部分清偿、部分抵消、部分提存、部分免除、混同等等。典型的混同过程中，部分抵押人与债权人归于同一人时，主债权数额并不会发生变更，剩余的部分抵押权人仍然就全部债权承担担保责任。又如在部分免除的过程中，如果抵押权人免除第三人（非债务人）的抵押责任，并不导致主债权数额的减少。可见，发生上述情形时，抵押权可以部分解除，但这并不导致主债权数额的减少，自然也就无需提交变更主债权数额后的借款合同和抵押合同。

2.2.3 区分抵押权的设定和抵押权的实现

抵押权登记设立后，登记机构无能力也无义务审查实体权利的存在与灭失。如《民法典》第409条第2款规定，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。实践中，共同抵押权人免除债务人的抵押责任时，虽然参照上述规定，其他担保人免除了部分担保责任，但是免除后的主债权数额并不需要在登记簿上予以体现。有的观点认为，如果不将变更后的主债权数额体现在登记簿上，担保人在履行担保义务时，岂不是承担了责任范围外的债务？笔者认为，首先，抵押权具有不可分性的特性。即担保债权于未受全部清偿前，抵押权人可以就抵押物的全部行使其权利的特性。债权的每一部分由抵押物全部担保;抵押物的每一部分担保债权的全部。抵押物即使经分割或部分消灭，各部分抵押物或余存的抵押物，仍为担保全部债权而存在;担保债权即使经分割、部分清偿或因其他事由而部分消灭，抵押权仍为担保各部分债权或余存债权而存在。正是基于不可分性的存在，登記机构无需要求申请人提交变更主债权数额后的借款合同和抵押合同，因为这并不影响抵押物就剩余债权进行担保的特性。其次，在上述条款中，法律已经赋予担保人以抗辩权，在实现抵押权的过程中，担保人完全可以该条款提出抗辩意见，要求减少担保责任的范围。最后，登记机构遵循依申请登记的原则，在申请人没有要求变更主债权数额的前提下，强行要求申请人提交变更主债权数额后的借款合同和抵押合同，有僭越职权之嫌。

同理，在部分债权清偿、抵消等原因至部分抵押权灭失时，主债权数额的变化并不需要同时在登记簿上予以体现，其他有效抵押人只需在抵押权实现的过程中提出主债权减少的抗辩意见。

2.3 不动产共同抵押权的登记、发证方式

2.3.1 共同抵押权应该分别登记，并进行系统关联

鉴于不动产共同抵押权登记的性质属多项抵押权，各抵押权应该分别登记。在追加担保的情况下，登记机构并不知晓该抵押权为共同抵押权，后手抵押人进行登记时，自然是参照单个抵押权进行登记，无需赘述;在同时抵押的情况下，虽然目前登记机构采用关联坐落一并选择数个不动产的方式进行系统操作，但这并不能否认该共同抵押权是数个抵押权集合的本质。主要原因有二：第一，共同抵押登记中，各个抵押的不动产登记簿上均单独记载了抵押信息，与单独抵押登记所记载的信息并无不一致之处;第二，关联数个不动产统一设立抵押权是抵押时间一致性的需要。有观点认为，如果将不动产共同抵押权登记默认为多项抵押权，那么容易导致抵押权顺位的错乱，因为不动产共同抵押权登记要求同时间进行登记，但如果是多项抵押权登记，就存在先后顺序之分。笔者认为，该观点混淆了“多物一保”和“一物多保”的关系。“多物一保”即本文探究的共同抵押，是多个物为一个债权做担保，而“一物多保”指一个物为多个债权作担保，在此情况下，方生抵押权顺位的情形。在共同抵押的多个不动产中，如果每个不动产仅设立了该共同抵押权，自然不存在“顺位”之说;只有在共同抵押权中的不动产另设其他抵押权，才能产生“顺位”的概念。在此种情况下，为了防止共同抵押物先后抵押产生时间差，从而出现其他限制处分的情形，登记机构应采用关联坐落方式同时设定抵押权，以保持抵押权设立时间的一致性。

2.3.2 不动产共同抵押权的设立可以采用“多物一证”的方式

《民法典》第216条规定，“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。第217条规定，“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”，该规定与原《物权法》无异，明确了不动产登记权属证书的作用体现于其记载的内容之中。有鉴于此，笔者认为不动产共同抵押权的设立可以采用“多物一证”的方式。首先，不同于登记内容记载的固定性与严肃性，不动产登记权属证书的发放方式有较大的意思自治空间。申请人可以选择就每一个抵押权单独发证，也可以选择就共同抵押的情况集成在一本权属证书上进行发放，这并不会产生与登记簿不符的情形发生，在实质内容上亦不影响登记的公示效应。其次，相较于“一物一证”“多物一证”不仅更为全面的为市场交易主体提供参照信息，而且在更大程度上降低了抵押权实现的风险，促成了交易的发生。最后，提升了登记效率。实践中，抵押人用上百甚至上千个不动产进行抵押，如果不允许申请人选择“多物一证”的方式，很难想象在发证环节将会耗费多少人力物力。文首案例中，法院提出“一物一证”的建议，在形式上解决了部分抵押权需要注销的需求，有可取之处。但这并未触及问题的核心，无异于扬汤止沸。而在肯定“多物一证”方式的前提下，明确部分抵押权注销时应当及时更换不动产登记证明，才能达到釜底抽薪的效果。

2.3.3 现有不动产共同抵押权的登记、发证方式的改进

第一，共同抵押信息记载于附记栏。鉴于“多物一证”有更多可取之处，将共同抵押信息记载于登记簿，从而在形式上保持登记簿与登记证明的一致性，成为成为登记机构可改进的地方之一。在《〈不动产登记簿〉的样式、使用和填写说明》中，并未涉及共同抵押登记信息的记载方式，但在项下“不动产权利及其他事项登记信息”中明确，“附记栏”可以填写需要对不动产权利及其他事项登记情况的进一步说明的信息。基于此，笔者认为，对于共同抵押权的信息，如其他共同抵押物的坐落、建筑面积等等可以一并记载于“附记栏”，以更好的发挥不动产登记公示效应，保持登记簿与登记证明的统一。

第二，集成板不动产登记证明的启用。原国土资源部就不动产权证书使用和填写说明分别制定了《不动产权证书〈单一版〉的式样、使用和填写说明》《不动产权证书〈集成版〉的式样、使用和填写说明》。其中，单一版不动产权证书可以记载一个不动产单元上的一种权利或者互相兼容的一组权利，如国有建设用地使用权及房屋所有权、土地承包经营权及林木所有权等。集成版不动产权证书主要适用于农村集体经济组织拥有多个建设用地使用权或一户拥有多个土地承包经营权的情况。可见，上述填写说明所指向的是不动产权属证书，并不涉及抵押权、地役权类的不动产登记证明。鉴于不動产共同抵押登记的“同一性”。建议参照《不动产权证书〈集成版〉的式样、使用和填写说明》设计集成板不动产登记证明，将设立共同抵押的所有不动产登记于该证明，这样既能体现“多项抵押权”的本质，发挥登记公示效应，又能节约登记资源，提高登记效率。