我国刑事司法规制高利贷的困境与出路

李书社，高蕴嶙

(1.上海政法学院，上海 201700；2.重庆市南岸区人民检察院，重庆 401336)

一、我国规制高利放贷行为的法治现状

(一)刑事立法缺少对高利放贷行为的规制

目前，我国《刑法》分则尚无专门规制高利放贷行为的罪名。我国《刑法》分则第三章主要规定的是破坏社会主义市场经济罪，其中虽有高利转贷罪，但是其主要保护的法益是银行贷款的安全，并非是规制高利放贷行为。可见，从我国目前的法制现状来说，规制高利放贷行为的立法有待进一步完善。

(二)司法实践关于高利放贷行为的违法性认定具有一致性

从民事领域看，在《民法典》出台前，我国民事法律并没有明确禁止高利放贷行为；刚刚颁布实施的《民法典》第680条则明确禁止高利贷，体现出立法的进步。从刑事领域看，2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《办理非法放贷意见》。在《办理非法放贷意见》出台前，我国对于高利放贷行为的刑事制裁一般是通过判处他罪予以实现。根据笔者在裁判文书网查找资料显示，实务中有的案件以黑社会性质组织犯罪定性，以规制催收行为，实现间接打击高利放贷者的目的；有的案件则以诈骗罪定性，直接规制高利放贷行为者。《办理非法放贷意见》出台后，行为人非法放贷的，司法机关依法以非法经营罪予以处罚。司法实践中也有很多该类判例，如浙江(2020)浙0304刑初210号判决认为，行为人多次向不特定人发放高利贷的，应以非法经营罪入罪。

(三)司法实践关于高利贷利息标准的界定标准不统一

高利贷本质是一种民间借款合同，其与一般借款合同在行为方式上不具有差异性，仅在双方约定的利息方面存在差别。2020年8月，最高人民法院发布《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将民法中所称的高利贷由原来36%的年利率界定标准调整为15.4%，并采用中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍作为确定民间借贷利率的司法保护上限；刑事法领域对于高利贷的界定采用的是2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(下文简称《办理非法放贷意见》)中的标准，将年利率超过36%的放贷行为界定为高利贷。

二、我国高利贷相关司法案例的实证分析

(一)《办理非法放贷意见》适用度实证分析

按照《办理非法放贷意见》，行为人实行了非法放贷行为，符合该司法解释所要求的犯罪构成，行为人理应被以非法经营罪判处。但是在实践中，事实有异于推论。以下是笔者通过中国裁判文书网，以“案件类型：刑事案件”“全文：高利贷”“案由：非法经营罪”“文书类型：判决书”为检索条件发现的数据(1)数据来源于中国裁判文书网：https://wenshu.court.gov.cn.2020-11-16.。

表1 “高利贷”+“非法经营罪”+“判决书”检索数据

笔者继续通过中国裁判文书网，以“案件类型：刑事案件”“全文：高利贷”“文书类型：判决书”为检索条件又发现以下数据。

表2 “高利贷”+ “判决书”检索数据

观察上述两组数据，仅是将“案由：非法经营罪”条件去掉，其数据便发生了较大的变化。首先可以看出“高利贷”一词在刑事司法之中出现的频率较高，已然具有一定危害性。但笔者认为司法机关在面临这种问题时，所采取的措施是有待商榷的。究其原因，一是司法解释本身的局限性，毕竟司法解释只是司法机关所作出的一种解释性文件而非立法，否则将有违罪刑法定原则；二是该司法解释观点存在一定不合理之处。该司法解释第1条认为，行为人以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。笔者通过“无讼”案例网，以“案件类型：刑事”“文书性质：判决”“审理程序：一审”“搜索词：发放高利贷”为搜索条件，发现以下数据。(2)无讼案例:https://www.itslaw.com/home.2020-11-16.笔者选用的是“无讼”案例网数据库，其自然与中国裁判文书网的数据库不同。前者相较后者，无疑后者更具有权威性。但是笔者通过检索发现，中国裁判文书网中按照“全文：高利贷”“全文：高利放贷”“全文：非法放贷”等字眼搜索时，其给出的文书中不乏被告人高利借贷而故意伤害他人的判决书，所以，以中国裁判文书网的检索方式，得到的结果会影响精确性。关于该表格中的样本数量。笔者通过该检索条件，得到共计1037份样本，这些样本只是中国裁判文书网所刊载文书中的一部分，其中黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪等犯罪存在交叠的现象。因此，出现上述主要类型判决书的数量大于样本总和1037份是合理的。

表3 “高利贷”+关联罪名搜索数据

表4 “高利贷”+关联罪名年度搜索数据

从该表格中的数据表现出的信息来看，高利放贷者一般会涉嫌开设赌场、非法拘禁以及寻衅滋事等罪名，实践中对高利放贷者一般以妨害社会管理秩序罪定罪处罚，显然与司法解释的观点相悖。《办理非法放贷意见》出台后，司法实践仍具有脱离该《意见》的可能性。根据2019年和2020年与高利贷相关的非法经营罪数据，该司法解释在司法实践上具有较小的适用空间。按照近五年的高利放贷行为所涉及的犯罪来看，以非法经营罪定罪处罚的高利放贷行为占比很小，甚至比不上涉嫌黑社会性质组织罪的判决数量。

(二)高利贷对不同罪名定罪影响的实证分析

鉴于上述统计与高利贷高度相关联犯罪的数据，笔者认为需要对个案进行研究。鉴于上述某类案件具有一定的关联性，比如触犯非法拘禁罪的行为人多是以讨债为目的，并且非法拘禁罪多与寻衅滋事罪相关，其中重罪更是多以组织、领导、参与黑社会组织性质犯罪形式出现。因此笔者为了涵盖以上5种犯罪，将上述5种犯罪简要分类，分别是涉赌型高利贷、涉黑型高利贷、财产型高利贷。

1.涉赌型高利贷

以(2017)渝0119刑初15号(后简称15号案件)判决书的案件为例，被告人侯某明等10余人以营利为目的，在C市N区、F区及W区等地农户家中开设赌场，其中每个被告人都有各自的具体职位，已然具有一定的组织性。譬如被告人安某林是赌场的组织者；被告人安某是赌场的会计，负责记账、抽取赌资等事宜；被告人万某等人则负责“放哨”。在该案中，该赌场除了抽取赌资盈利外，赌场中的负责人还会为参赌人员提供高利贷，多是以发放10000元收取300-500元不等利息的形式实施。

笔者选择该案的原因在于其行为构成相对简单，仅符合开设赌场罪的犯罪构成，并没有与非法拘禁犯罪、黑社会组织性质犯罪联系在一起，对其研究可以找出此类犯罪最为共性的部分。从对上述案件的行为描述可以看出，高利放贷行为与开设赌场是两个行为，前者只是后者偶然衍生的行为。对此，笔者认为高利放贷行为只能在情节上影响此种犯罪的量刑，并不会影响此种犯罪的定罪。为此笔者在“无讼”案例网上继续以“搜索词：开设赌场罪”“审理程序：一审”“案件类型：刑事” “文书性质：判决”为条件进行检索，发现我国已经立案处理的开设赌场罪共计125203件，也间接证明开设赌场行为并不一定导致发放高利贷行为的产生。此外，笔者又挑选了(2016)沪0112刑初2407号案件(简称2407号案件)作为研究对象，其中被告人创设赌场的方式与15号案件大同小异，其涉案金额达到126000元以上。在定罪量刑方面，被告人同样是以开设赌场罪定罪量刑，但是两者的刑期却有天壤之别。2407号案件中被告人最多被判处了6个月拘役，并处罚金人民币3000元；但是15号案件中，被告人最少被判处10个月有期徒刑，并处罚金人民币20000元。依据我国《刑法》关于开设赌场罪的法律规定，上述两个案例同属一个法定刑区间，但是前者判处刑罚明显畸重，其中原因不禁引人深思。笔者假设造成两者刑罚存在差别的原因是15号案件中存在高利放贷行为，为此，笔者又挑选了10份判决用以对比研究。

表5 未涉及发放高利贷的“开设赌场罪”量刑情况

纵览上述两表，第一个表中都是没有涉及发放高利贷的案件，其中被告人多以团伙形式作案，表中所列被告人则是该案的组织者，且罪名皆是开设赌场罪；第二个表中列举的都是涉及发放高利贷的案件，而其中所列被告人都是高利放贷行为的行为人。通过案件的陈列，首先，根据(2019)桂1029刑初3号案例，在赌场发放高利贷的人被判处的罪名不一，有被判处开设赌场罪，有被判处赌博罪，据此可以推断出司法实践中忽视对高利放贷行为的评价；其次，有鉴于影响开设赌场罪量刑的情节是抽头渔利、赌资数额、参赌人数，组织人数只是基础条件，将(2019)桂1029刑初3号、(2016)湘1222刑初298号、(2018)皖1225刑初245号三个案例对比分析后，可以得出1029案例的刑罚明显比1222案例重的结论，据此可以推断出在数额相当的情况下，高利放贷行为对组织者的刑罚确有影响；最后，通过对比(2016)粤1781刑初285号、(2018)浙1127刑初113号，发现发放高利贷的数额虽没有使得被告人有期徒刑加重，但是却加重了罚金的数额，据此可以推断出，司法机关认为行为人发放高利贷不影响对行为的定性，并且认为发放高利贷行为不会影响有期徒刑的增减，仅靠罚金刑便可实现罪责刑相适应。进而言之，司法实践中多数高利放贷行为虽不被司法机关单独评价，但是高利放贷行为却可以影响罪名的变化以及刑事责任的轻重。由此可见，高利放贷行为单独评价有其必要性和可能性。

表6 涉及发放高利贷的“开设赌场罪”量刑情况

2.涉黑型高利贷

涉黑型高利贷多与非法拘禁罪、寻衅滋事罪同时发生，而且被告人多被数罪并罚。譬如(2017)鄂1022刑初289号案件，其中被告人刘某甚至被以参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪三罪进行数罪并罚。在目的上，涉黑型高利贷主要目的是为了索要放贷利息，在放贷过程中处于高利放贷整个过程的末端，因此也具有一定研究意义。在数据的筛选上，笔者为了研究方便多选择较为典型的案件，即以组织、领导、参与黑社会组织性质犯罪为基础，非法拘禁罪与寻衅滋事罪随机搭配的形式。

表7 涉黑型高利贷的放贷形式

根据上表的梳理可以大致看出涉黑型高利贷的放贷形式有两种：第一种是赌场放贷，第二种是公司放贷。赌场放贷是指行为人在赌场发放高利贷，与涉赌型高利贷相似；公司放贷则是指行为人专门成立公司，用以发放高利贷。不难看出，赌场放贷中寻衅滋事罪发生的频率较高，通过观其案例案情，笔者发现寻衅滋事的目的多是以索债为主；与之相对的公司放贷，观其案例案情，被告人则是以放贷为业，不乏索债行为。对于此现象，笔者将被判处开设赌场罪的赌场放贷人与被判处组织、领导、参加黑社会性质罪的开设赌场罪相比较，发现索债行为的有无是区别两者犯罪的关键。行为人在开设赌场后又实施索债行为的，很大可能被判处组织、领导、参加黑社会性质组织罪；至于公司放贷行为，由于公司成立的目的是发放高利贷，其组织、参与人被判处组织、领导、参加黑社会性质组织罪具有一定的合理性。

至此可以得出以下结论：第一，司法机关对于以公司形式发放高利贷的行为人多以组织、领导、参加黑社会性质组织定罪；第二，无论是赌场放贷还是公司放贷，司法机关都重视评价索要高利贷利息行为，并通常以组织、领导、参加黑社会性质组织罪加以吸收。对此笔者认为，司法机关重视评价索要高利贷利息行为的做法具有一定合理性，但是司法机关将公司放贷人认定为组织、领导、参加黑社会罪，以及以组织、领导、参加黑社会性质组织罪吸收非法索要高息行为的观点有待商榷。理由如下：第一，索要高息行为一般会侵害被害人人身权、财产权，对此我国法律应当作出回应，但是应当区分人身权与财产权的区别，不能一言概之；第二，单独看以高利放贷为目的成立公司并实施高利贷行为，该行为本身很难被认定具有黑社会性质，真正导致上述行为人被判处组织、领导、参加黑社会性质组织罪的原因在于非法索要高息行为。可以说，司法机关虽然已然认识到高利放贷行为与非法索取高息行为的区别，但是却是将后者恶意转嫁到前者身上，此举造成了定罪方面一定程度的混乱。

综上可知，非法索取高息行为影响行为人的刑法评价，从较为宏观的角度来说，高利放贷行为影响行为人的刑法评价，具有一定刑事处罚性。应当注意到，高利放贷与非法索取高息是两种不同的行为，但认识到两者内在的因果关系同样具有必要性。因此从某种角度来说，高利放贷行为值得被刑法预防，刑法应当对高利放贷行为施以一般预防功能。

3.财产型高利贷

财产型高利贷是指被司法机关判处为诈骗罪的一类高利放贷行为。笔者随机抽取5个案例，制作了下表。

表8 财产型高利贷放贷形式

从上表可以看出，以“套路贷”为放贷形式的案件占较大部分，而“套路贷”是一种变相的高利贷，其本质都是以借贷合同为桥梁，非法占有被害人的财产。该种诈骗罪处罚的行为就是高利放贷行为本身，因此这对研究高利贷与诈骗罪之间的关联最具有参考意义。其次，除了“套路贷”这种放贷形式，行为人还可能因为“赌场放贷”以及“职业放贷”被判处诈骗罪，在实务中其与上述案例罪名不一同样值得深思。

可以说，“套路贷”是一种广义上的高利贷。对此，在司法实践中，民事案件中一旦发现“套路贷”，该案件便会被转移至刑事程序。在这样的社会背景下，高利放贷行为便具有了与之相配的罪名，但是其中的问题十分明显。诈骗罪的犯罪构成无法与所有的高利放贷行为相匹配，诈骗罪只适用以欺诈型套路形成的高利贷，不适用以胁迫手段形成的高利贷，以及以乘人之危手段形成的高利贷。进一步分析，欺诈型套路形成的高利贷能否符合诈骗罪的犯罪构成仍旧是一个问题。有学者认为，虚增的债权不能成为刑法上评价的财产，因此将“套路贷”评价为诈骗罪是不合理的[1]。笔者认为，该种观点具有一定合理性。因为虚增的债权本就是无效的，即便是当事人之间对其予以承认，基于秩序统一的客观要求，法律应当统一突破意思自治保护被害人的合法利益。不过，也有学者认为对于此种高利贷应当被判处诈骗罪，理由是行为人实施了一系列欺骗行为让被害人处分了财产[2]。但是笔者认为，该学者的观点存在一点误区，即放贷人实施欺诈行为的对象并非被害人而是法院，而被害人处分财产多是因为放贷人后期的索贷行为。即使承认放贷者的欺诈行为针对借贷人，放贷者这种欺诈行为也只是导致了借贷人签定合同，而非处分自己的财产。因此笔者认为，将“套路贷”型高利贷认定为诈骗罪是不合理的，司法机关应当慎重地以诈骗罪定罪。

(三)小结

上述研究表明，对于涉赌型高利贷，其中对被告人的刑法评价通常会吸收高利放贷行为，从而导致被告人的刑罚变重；对于涉黑型高利贷，行为人多是职业放贷者，其形式多以公司放贷的形式，并且行为人多施以索取高息行为。正是由于索取高息行为的存在，行为人多以领导、组织、参加黑社会性质组织罪名定性；对于财产型高利贷，难以与诈骗罪的内涵相匹配。综上，首先可以看出高利放贷行为与非法索取高息行为具有一定区别；其次，对于上述两种行为司法机关在裁判的时候都加以考量，不仅会引起刑罚的变化，还会引起罪名的变化；再者，在法律适用上，司法机关为了处理由高利放贷行为产生的一系列危害，并没有慎重地考虑行为与罪名的相合程度；最后，司法机关为专门规制高利放贷行为出台的司法解释适用度不高，难免有浪费司法资源之嫌。

三、司法困境产生的原因与解决路径

高利贷原本是一种民事领域的问题，以往对于高利贷依据民法的相关规定也可以妥善解决。随着社会经济的发展，高利贷对社会带来的危害已然渐渐超过其给社会带来的益处。对于这种社会变化，司法机关反应灵敏，于第一时间出台了司法解释以弥补刑法的滞后性。对此笔者认为，一方面，司法解释的灵活性值得肯定；另一方面，司法解释同样具有局限性，并且这种局限性常伴随着违反罪刑法定原则的危险。为此，有必要针对司法困境产生的原因施以对策，完备地规制高利贷这一民间金融活动。

(一)司法困境产生的原因

1.刑法分则缺乏相应的罪名

对于高利贷，无论是发放行为还是索取高息行为，我国刑法分则之中都没有与之相对应的罪名。罪刑法定原则是我国刑法基本原则，贯穿于刑事诉讼活动的始终。在司法实践中，某种行为一旦高频出现，并且颇具一定社会危害性，司法解释就成为统一法律适用的重要手段。但是必须认识到，司法解释始终是一种对刑法的解释，应当遵循罪刑法定的基本原则。因此，司法解释不能超过刑法条文的文义范围；司法解释只能适用法律，而不能填补漏洞、创设规范[3]。

反观国外，不管是大陆法系还是英美法系，如日本、美国等国家都制定了相应规制高利贷的刑事立法。以美国为例，其金融制度领先于世界，与之相应的法制也颇为完善。在美国，各个州自设法定最高利率，如果行为人发放超过法定最高利率的高利贷，行为人则可能面临着刑事处罚[4]。此外，美国还有合法的高利贷，名为“payday lending”(简称“PD制度”)，中译为“发薪日放贷”，其月利率高达20%。PD制度是一种信用贷款，其运行机制多是以下个月薪水做抵押，PD制度的背后是一套完备的信用融资体系。以日本为例，日本为高利贷专门出台了单行刑法《出资法(法律第195号)》，其中将高利贷犯罪细致分为“缔结高利贷合同的犯罪”、“取得高利的犯罪”和“索要高利的犯罪”[5]，并制定了不同的惩处措施。

对我国而言，国外已经成型的的治理经验具有一定的借鉴意义。从日本的高利贷立法中，我们不仅可以看到发放高利贷行为值得刑法处罚，也明确索取高息行为更值得处罚。日本在立法中更是将高利贷分作三个部分分别予以规制，表明了立法的严谨。这和笔者所作的实证分析结论是相对应的。

2.司法解释观点缺乏一定合理性

《办理非法放贷意见》第1条规定了非法放贷型非法经营罪的行为构成要件，其中该罪名的客观要件为违反国家规定，未经监管部门批准或者超越经营范围经常性地向社会不特定对象发放贷款，严重扰乱金融市场秩序；其主观要件则是行为人须以营利为目的实施前述行为。不难看出《办理非法放贷意见》将发放高利贷行为一分为二，对于亲友之间的高利息借款合同不予规制，相对的其规制的对象被限定于面向社会不特定对象的高利放贷行为。也就是说，《办理非法放贷意见》规制的是“放贷型”高利贷，而非“个贷型”高利贷[6]。

“经营”一词具有较高的社会性，其在现代汉语词典中解释为筹划并管理。如果将其置于非法经营这一词组之中，非法经营行为可以表述为非法筹划并管理的行为。非法经营罪的内涵与其相比存有较大差异，前者的内涵更为限缩明确。我国《刑法》第225条规定了三种非法经营罪的行为类型：一是买卖限制物品；二是买卖行政法规规定的经营许可证或批准文件；三是未经主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金结算业务。可以看出，三种非法经营罪行为类型的核心在于非法买卖，即“经营”的含义应当为买卖。

但就高利放贷行为而言，《办理非法放贷意见》认为其侵犯的是市场金融秩序。市场金融秩序一词包含两个概念，即市场、金融。对此，从解释的角度可将其理解为并列句式，也可理解为金融一词是在限缩市场一词。《办理非法放贷意见》第1条已经明确指出市场金融秩序是非法放贷型非法经营罪的犯罪客体，而刑法条文则规定非法经营罪的客体是市场秩序，可见，市场金融秩序一词的中心应为市场。不可否认，金融市场的确有之，但是其与股票、债券等有价证券交易有关，与民间借贷合同则有着显著的不同。民间借贷合同虽然与有价证券交易同属于金融活动，但是前者显然对市场没有要求，而后者必须在金融市场之中才能发生。此外，从文义解释的角度，根据上文所得出的结论，非法经营罪中“经营”一词的内涵为与他人交易，因此此处营利目的应是期望通过交易行为谋取利润。“交易”一词，交乃相互，易乃交换，合者为相互交换。如是观之，即便是一般的放贷行为，合同主体的双方也不存在相互交换之意，其中有且只有借贷一方交付借款的行为，而还款一方所履行的合同标的是所借款项及其利息，其本身便来自借贷一方，无疑缺乏相互交换之意。因此，即便是“放贷型”高利贷，其也很难说存在“经营”之意。

(二)解决路径：积极推动高利贷刑事立法

1.完善我国有关高利放贷行为的刑事立法

正在征求意见的《刑法修正案(十一)》规定了非法讨债罪，这无疑与笔者的实证分析相应。但是此次刑法修改并没有将高利放贷行为纳入刑法规制范围。鉴于高利放贷行为对司法实践颇具影响，甚至影响他罪定罪量刑，因此笔者认为刑事立法应当对高利放贷行为进行刑法规制。早在1990年，就有学者提出增设高利贷罪罪名，不过由于它与当时社会背景不匹配，因此没有引起学界注意[7]。但是，如今社会背景已然变化，如何处理人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，成为当下社会最潜在也是最根本的任务。高利放贷行为本身破坏放贷人与借贷人之间的公平，对正常社会秩序和市场经济秩序的破坏和影响不言而喻，因此高利贷刑事立法具有一定合理性。

2.对“放贷型”高利贷应以财产犯罪为路径入罪

正如《办理非法放贷意见》所持的观点，并非所有的高利贷都应当被刑法规制。刑法是保障法，只能在其他部门法难以介入的情况下发挥其特有的功能。“个贷型”高利贷与“放贷型”高利贷相较，后者在我国目前发案的刑事案件中出现的频率较高，因此应当首先对后者进行立法规制。

首先，“个贷型”高利贷与“放贷型”高利贷都是高利贷的一种，其共性在于两者都具有最为基础的高利放贷行为。但是，由于后者呈现出一定的团伙性质，不仅对社会风气造成了不良影响，更是由于放贷方的有组织性让借款人处于劣势地位，并且通常侵犯财产权和人身权双重法益。在实际案例中，职业放贷人也多被以组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪综合评价并以非法拘禁罪、寻衅滋事罪数罪并罚处理。笔者认为，社会管理秩序、人身权与财产权是截然不同的法益，应当对其予以区分，因此，在司法机关已将非法索取高息行为单独评价的基础上，应当剥离原本侵犯财产权的行为，即对高利放贷行为单独评价。

其次，发放高利贷行为在目的上与一般财产犯罪相近。众所周知，转移型财产犯罪离不开“非法占有目的”这一要素。如果高利贷攫取的利益过高，其大有可能符合非法占有目的的标准。以“套路贷”来说，其作为高利贷的变种，核心仍旧是以非法手段获取被害人的财产。从现实角度来看，一般的行为人根本无法偿还高利贷约定的利息。因此，如果合同双方约定超出最高法定利率多倍，可以推定放贷人具有非法占有目的。

综上，对“放贷型”高利贷以财产犯罪为入罪路径具有一定合理性，既体现了立法活动的慎重，在法理上又属于自然犯，符合大众对高利贷的理解。