地方数字立法的创新探索——基于杭州的实践样本分析

程 晟，陆施予，黄小依，毛丽英

一、引言

经济社会发展的步伐行进到哪里，立法就应跟进到哪里[1]。立法是社会关系和社会利益的调整器，是引导、规范、保障和促进经济社会协调发展的首要法律手段[2]。地方立法，即特定的地方国家政权机关，依法制定和修改、废止效力不超出本行政区域的规范性法律文件活动的总称，包括各省、自治区、直辖市、设区的市人大制定地方性法规，各省、自治区、直辖市、设区的市人民政府制定政府规章等的活动[3]。地方立法权行使的目的在于规范引领社会发展、服务保障经济转型升级、激发当地创新活力。大数据具有技术属性与社会属性。一方面，伴随着大数据的发展，人们的生产生活方式发生了革命性变革。另一方面，大数据也在信息保护、算法歧视、取代人工、道德伦理以及社会治理方面带来了不可避免的风险和挑战。运用法治思维，在法治的核心环节立法阶段，对大数据的健康、安全和可持续发展进行规范，已经成为当下法学界关注的热点问题。

二、浙江数字化发展历程

党的十九届五中全会提出，“我国已转向高质量发展阶段”，要“加大数字化发展”，“加强数字社会、数字政府建设，提升公共服务、社会治理等数字化智能化水平”，要“加强宏观经济治理数据库等建设，提升大数据等现代技术手段辅助治理能力”。数字立法已经成为时代主题，数字技术变革在推动整个社会生产力变革的同时也对社会治理产生了极其深刻的影响，并显示出其在治理中的基础性、支撑性、引领性地位。数字立法就是通过数字化、智能化手段赋能，促使立法向更加高效、更加科学、更加透明、更加民主、更加多元、更加包容、更加精细的方向发展。综上所述，数字立法不是简单地将数字技术与法律条文相加，也不仅仅是法治的一种工具或者手段，而是为了适应地方社会结构变迁和治理需求变化，将数字技术与法定事项有效叠加，形成一种内在推动地方治理模式变革和转型的有效途径。

“数字浙江是全面推进我省国民经济和社会信息化、以信息化带动工业化的基础性工程。”2003年1月，在浙江省十届人大一次会议上，时任省委书记习近平同志提出“数字浙江”建设。纵向梳理浙江数字治理的发展历程，大致经历了三个阶段。第一阶段的电子政府，关注如何方便使用者和节约成本，提供政府的网上服务，实践动力来源于政府效率的提升，实践渠道以政府网络为主。第二阶段的服务政府，关注公民的需求，与第一阶段相比，政府的被动模式转变为主动服务，实践动力是政府的公开透明，实践渠道也逐渐从电脑客户端拓展到了各种移动终端。第三阶段的城市治理，通过实时采集车流变化数据优化交通信号灯控制，首创交通延误指数，以数字治堵。在数字治堵的基础上，坚持问题导向，全面拓展数字化应用场景，实行“用一部手机治理一座城市”。新冠肺炎疫情发生以来，首创上线“杭州健康码”“企业复工数字平台”，解决了复工复产带来的人员流动需要和疫情防控下人员管控的“两难”问题，有效应对城市的公共卫生突发事件，数字化治理从日常模式延伸到了应急事件处置。

从2000年起，杭州就提出了“构筑数字杭州，建设天堂硅谷”，2014年又在全国率先提出发展信息经济智慧应用，将信息经济列为全市“一号工程”。2016年G20峰会上通过《G20数字经济发展与合作倡议》，首次将数字经济列为G20创新增长草图中的重要议题，杭州成为中国首提“数字经济”的城市。2016年，杭州在全国率先启动建设城市大脑治堵。2018年7月，杭州市委十二届四次全会明确提出聚焦数字经济“一号工程”，并宣布了打造全国数字经济第一城的行动计划。2019年，杭州城市大脑“数字驾驶舱”上线，这一中枢算力打造的在线化、智能化平台，既可以实时监测和智能预警，也可以发布指令和调配资源。2020年，习近平总书记在杭州城市大脑运营指挥中心考察时，高度肯定了杭州市运用城市大脑提升交通、文旅、卫健等系统治理能力的创新成果，并对杭州提出要求：在建设城市大脑方面继续探索创新，进一步挖掘城市发展潜力，加快建设智慧城市，为全国创造更多可推广的经验。因此，将杭州作为地方实践的代表具有一定的典型性。

三、数字时代地方立法的实践——以杭州为例

（一）概述

根据笔者调研，2018年至2020年，杭州正式出台地方性法规10项，政府规章12项，共计22项。其中，2018年7项，2019年6项，2020年9项，立法数量基本保持年度平稳（见图1）。从内容上看，立法涉及的领域主要在社会管理方面，具体分布情况如下（见图2）。

图1 2018—2020年杭州立法项目数量分布情况

图2 2018—2020年杭州立法项目涉及领域分布情况

（二）样本分析

逐条梳理这些立法内容后，得到立法中有关数字的信息大致如下（见表1）。从数量上看，有半数项目的法律规章条文提到了与数字有关内容。从涉及的领域看，涵盖了经济发展、市场监管、社会管理、公共服务和生态文明五个大类。数量之多、领域之广，说明数字化发展与立法实践紧密相连。

除了表1中列举的立法项目外，《杭州市城市大脑赋能城市治理促进条例》是专业数字化创制性法规，而《杭州市物业管理条例》是全国率先启动人脸识别禁止性条款的地方立法，具有较强的代表性，下文着重以此作为样本进行分析。

表1 2018—2021年杭州立法项目中的“数字”相关条款汇总

1.《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》

“城市大脑”是基于云计算、大数据、物联网、人工智能等新一代信息技术构建的，支撑经济、社会、政府数字化转型的开放式智能运营平台，是数字浙江建设的重要基础设施和综合应用工具[4]。2020年10月27日，杭州市十一届人大常委会第三十次会议表决通过《杭州市城市大脑赋能城市治理促进条例》，成为全国城市大脑领域的首部地方性法规。《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》作为创制性法规，一是用立法的形式首次明确了城市大脑的范畴、定位和功能，对主要包含的四个要素都进行了定义，二是通过立法明晰了数据质量权属和安全管理，并保障数据采集对象的知情权、选择权，三是通过立法鼓励和支持企业、科研机构等利用开放的数据依法开展应用开发、科学研究、技术创新等活动，促进数据产业全业态协调发展，四是针对部分特殊群体存在“被数字化”困境的现状，通过立法规定完善线下服务和救济渠道，保障公民选择传统服务方式的权利。这部地方性法规，有助于推动城市大脑建设在法治轨道上长效运行，为探索城市治理现代化提供杭州方案。

具体来说，《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》对政府职责和部门职责进行了规定（第五条、第六条），对城市大脑的定义有了清晰的界定（第三条），对城市大脑的四个要素，即中枢系统（第七条）、系统平台（第八条）、数字驾驶舱（第九条）、应用场景（第十条）作了进一步明确，明确了数据采集的原则和规定（第十一条、第十二条、第十三条），厘清了数据使用规范（第十四条），界定了数据管理与权利（第十五条、第十六条），提出了数据共享与开发（第十七条），规定了数据利用（第十八条），建立了安全责任及处置机制（第十九条、第二十条），完善了考核评估（第二十一条），规定了法律责任（第二十二条、第二十三条）。

2.《杭州市物业管理条例》

物业管理工作长期以来以行业管理为主，基层政府的整体支撑不足，与基层治理体系的融合度不够，对于基层治理的规定较为笼统。《杭州市物业管理条例》包括总则、物业管理区域、业主和业主组织、前期物业管理、物业服务、物业的使用和维护、监督管理、法律责任、附则等，共九章九十三条。将物业管理纳入基层治理体系，明确物业管理区域如何划分，鼓励运用数字赋能物业管理，倡导业主投票采用电子方式，用以解决业主投票率低、决策难的问题。

具体来说，《杭州市物业管理条例》在业主身份确认（第八条）、业主大会会议监督（第十六条）、业主委员会委员罢免（第二十五条）、业主大会和业主委员会决策监督（第二十七条）、业主委员会资料移交（第三十一条）、审计监督（第三十四条）、物业管理委员会（第三十六条、第三十七条、第三十八条）、物业管理区域划分（第三十九条）、物业承接查验（第四十三条）等大量条文中均融入“城市大脑”智能化平台，真正将物业管理工作纳入基层数字治理体系，与数字化手段密切相关。

（三）实践价值

一是破解新问题，是推动城市治理现代化的必然要求。“城市大脑”通过数字化手段打通信息壁垒，唤醒沉睡的数据，为优化公共资源配置、宏观决策指挥、事件预测预警、治理“城市病”等提供支持，通过对城市数据的系统归集、即时分析和深度研判，进一步提升应急处突和各类风险防范预测预警预防能力水平，对于推进城市治理现代化具有重要的先行先试意义。为进一步推进“城市大脑”建设步入规范化、法治化轨道，探索杭州“城市大脑”数字赋能城市治理的模式，为世界提供云计算、大数据、人工智能等新兴信息技术参与城市治理方面的“杭州案例”，实现制度创新，研究出台的《杭州城市大脑数字赋能城市治理促进条例》意义深远。

近年来，物业管理纠纷问题增多，物业纠纷呈现出诉求多元化、形式多样化、内容复杂化以及矛盾易激化等特点。运用新兴网络技术开展物业管理活动可以提高物业管理的透明度，提高业主决策效率，这也与杭州智慧城市的定位相适应。因此，《杭州市物业管理条例》第四条明确，市房产行政主管部门负责建设与维护“物业管理信息网络系统”，第十五条规定“业主大会会议的表决应当同时提供互联网和书面方式供业主选择；其中，互联网方式的表决应当通过物业管理信息网络系统进行”。通过这个系统，业主能够随时随地进行投票表决，而且投票更加公开透明，可以有效避免出现“贿选”等情况，确保公平、公正。

另外，《杭州市机动车停车场（库）建设和管理办法》规定“停车场信息管理系统应当具备智慧化管理功能”，实现便捷停车。《杭州市老旧小区住宅加装电梯管理办法》提出的“智慧电梯系统”用数字化手段解决电梯加装可能产生的问题，消除了安全隐患。

二是以民为本，提升人民群众的获得感和幸福感。立法要维护人民群众的根本利益，把最广大人民群众的根本利益作为地方立法的出发点和落脚点。为进一步体现“人民城市人民建，人民城市为人民”的理念，坚持以人民为中心的发展思想，提升城市治理的温度，《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》规定了任何单位和个人有权通过12345市长公开电话等方式对城市大脑建设进行监督和对违反本条例规定的行为予以投诉举报。条例也关注到了特殊群体的利益，针对部分低收入人群、老年人、残障人士等群体在数字设备拥有率和使用能力方面处于弱势，可能有“被数字化”的情形，在设计立法规范时，明确要保留线下服务和救济渠道，保障公民选择多种服务方式包括传统服务方式的权利，促进线上线下融合，体现城市治理温度。

《杭州市物业管理条例》第五十一条规定“市房产行政主管部门将本市住宅小区全部纳入物业管理信息网络系统，并引导业主大会、业主委员会、物业服务人限期通过物业管理信息网络系统，向本物业管理区域内业主公示本条例以及业主大会议事规则规定的应当向全体业主公示的内容”。此外，第二十八条设立了业主通过物业管理信息网络系统对物业服务人进行实时监督的机制，即当系统内，业主对某一物业服务人或事项的否定性评价达到业主大会议事规则或者物业服务合同规定的解聘程序启动要件的，业主委员会应当依照规定启动解聘程序，由业主大会作出决定，切实保障业主权益。

另外，《杭州市居家养老服务条例》提出“建立全市统一的智慧养老服务平台”，形成养老服务的全过程闭环。《杭州市无障碍环境建设和管理办法》明确“推广应用适合残疾人、老年人等社会成员需求特点的智能信息服务”，充分考虑到弱势群体的需要，有效防止了“数字鸿沟”，体现了立法的人性化。

三是体现时代性，是城市治理高质量发展必经之路。“城市大脑”数字赋能立足于城市生活高质量发展和高品质生活主题，完善城市大脑顶层法规制度设计，“城市大脑”数字赋能在推动城市产业发展、转变城市发展方式、实现城市治理精细化方面具有明显优势，有助于促进城市各个关键系统和谐高效运行，促进城市经济社会与资源环境协调发展。《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》制定了相关促进类措施，鼓励企事业单位、社会组织和个人等主体向城市大脑归集数据，促进政府数据和社会数据的融合创新，实现跨区域、跨层级、跨系统、跨业务互联互通、共建共享，同时，对于数据安全管理方面，则在与上位法相衔接的基础上，进一步细化数据安全管理、纠纷解决等相关内容，保障数据安全。

伴随人工智能的发展，“刷脸”将成为进出小区的常态，由于人脸、指纹等生物信息是终生伴随的，一旦泄露几乎无任何弥补的可能。《杭州市物业管理条例》规定“不得强制业主通过指纹、人脸识别等生物信息方式使用共用设施设备，保障业主对共用设施设备的正常使用权”。《杭州市物业管理条例》这一创制性规定，作为全国首部明确规定人脸识别禁止性条款的地方性法规，通过立法禁止强制人脸识别，体现了立法的前瞻性，同时，人脸信息和隐私权属于宪法性权利，这一立法不仅对推动我国宪法事业的发展有重要意义，而且对全国立法具有辐射性意义。

另外，《杭州市淳安特别生态功能区管理办法》提出“推进公共安全信息共享平台建设”与社会治理综合服务中心和矛盾纠纷多元化解中心协同社会治理，形成城市管理、社会服务、社会治安融合的发展态势。《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》对电子商务平台的经营行为做出了法规限定。《杭州市城市轨道交通管理条例》要求“推广应用人脸识别、智能安检等设施设备”，为城市公共交通快速绿色发展提供了法律依据。《杭州市西湖龙井茶保护管理条例》对电子商务平台内龙井茶的规范销售给予了法律支撑。

四、数字时代立法的相关问题探索

建立与数字时代创新发展相适应的立法规范、法律体系，形成数字时代安全评估、风险防控法律机制，可提升技术规则、应用规则的管控能力。制定技术设计阶段的法律规范，促进数据算法的公正、透明、安全，避免算法歧视，可杜绝有悖伦理价值及公序良俗的技术应用。

（一）数据权属问题

2020年4月，中央公布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，首次将“数据”要素与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列，并明确要求加快培育数据要素市场。康德对人是目的的认识，在两方面确立人的主体地位：其一，在人与自然关系中，人是认知主体，具有为自然立法的能力；其二，在人与社会的关系中，人是伦理主体，具有为自己立法的能力[5]。无论是在《民法典》总则第五章第111条“个人信息受法律保护”，还是在人格权编第六章“隐私权与个人信息保护”的规定中，都使用了“个人信息”的概念，明确了自然人的个人信息受法律保护。而在欧盟《通用数据保护条例》中使用了“个人数据”的概念，并明确了“保护自然人的基本权利与自由，特别是自然人享有的个人数据”。因为上位法没有对数据权进行清晰的界定，数据的归属就成为了立法中的难点之一。首先，不能明晰数据权是知识产权还是商业秘密抑或是新型财产权。其次，对于数据的转化利用权，没有界定清晰是属于数据提供方的政府机关还是加工方的企业。最后，数据资源是否如土地资源一样具有国有性质，个体享有使用权和转让权。对于“数据到底属于谁”一直在法律界存有争议，有人认为数据确权是数据秩序建立的前提，但也有人认为为时过早。

（二）数据担责问题

由于数据权属问题的不明确，与之相伴的还有相关责任问题。首先，机器实现的所谓的“理性”与人的差别还是客观存在的，因为机器没有情感，缺乏认知，是一种无目的的行为，换句话说，机器只是在执行代码运行程序。其次，人工智能的主体资格没有实际作用。目前学界主流观点认为，人工智能创造物获得著作权保护具有合理性，但是知识产权不应当归属于人工智能体。尽管各地城市大脑在交通治堵方面取得了比较理想的改善，但是常有人指出为何还是经常会遇到可变车道指示灯变化不及时、红绿灯调控未根据车流量进行调整的情况，据笔者了解，这是因为目前的红绿灯调控仍是由交警根据车流量进行现场调控，并没有将这一项任务完全交给智能机器人。那么，智能机器人在调控中判断失误所引发的车祸等问题的赔偿依据又该如何建立？笔者在杭州的实地调研中，有受访者遇到自己因医保数据录入错误，以至于医疗费用报销无法执行，然后多头投诉无果，遭遇了数据担责模糊的尴尬处境。

（三）数据共享问题

在整体智治背景下，数字政府建设的核心症结不在于技术，而在于传统行政体制的要求与网络系统扁平化需求之间的张力[6]。例如浙江省政府本级和所属11个设区市政府前期已经建成18种版本、21朵政务云，涉及阿里、华三、华为、九州等4家供应商，但是由于政务云标准不同，系统之间难以兼容[7]。因而，数字化立法应该关注到数据系统的重复建设以及不共享问题，这既是数字化实践中的难点，也是关键点，应当有法定框架来规制。在《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》中，虽然也提出“城市大脑赋能城市治理工作应当遵循统筹规划、集约建设、便民惠企、创新推动、整体智治、安全可控的原则”，但是针对避免数据平台的重复建设以及数据共享的条例规定还是比较宽泛和笼统的。

（四）数据安全问题

大数据时代的一个重要特征是对数据的广泛收集与利用，个人隐私保护将面临互联网、大数据与人工智能三者叠加的风险。随着数据被更加广泛地收集与运用，数据共享与个人隐私保护之间的关系日益复杂。一方面，个人数据信息与个人隐私密切相关；另一方面，个人生活、企业运作和政府管理离不开数据。《杭州城市大脑赋能城市治理促进条例》对于数据的采集是这样规定的：“行政机关与其他具有公共管理和服务智能的单位在法定职责范围内采集数据的，被采集人应当配合；因履职需要，采集法律、法规未作规定的数据的，应当取得被采集人同意。其他单位在采集个人信息的时候，应当明示采集信息的目的、方式和范围，并经被采集者同意，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”在这里，将知情同意作为采集的唯一法律基础是否合理？比起机械地在收集前段进行规范，同样要注重对后期的使用、共享和开放阶段的规范。数据交易是数据管理中的重要步骤。

五、完善数字时代立法的对策建议

（一）明确数据权属

深圳市司法局在2020年7月发布的《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》就运用特区立法展开地方数据立法，在全国首提数据权。该征求意见稿首次提出自然人、法人和非法人组织依据法律、法规和本条例的规定享有数据权，任何组织或者个人不得侵犯。而数据权是权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利。除此之外，公共数据被定义为新型国有资产，其数据权归国家所有，由深圳市政府代为行使数据权。虽然深圳的这一举动迈出了数据权属地方立法探索的第一步，但是说服力还是有限的。笔者认为，地方立法可以从公共数据的自然资源属性来破题。不论从我国《宪法》确立的经济制度基础“生产资料的社会主义公有制”，还是从《宪法》和《民法典》的规范结构看，除了特定例外情形，自然资源一般属国家所有。公共数据作为一种新型的自然资源，又不属于法定例外情形，故当然属于国家所有，就此而言，公共数据国家所有制度的地方立法探索具备合宪性基础和上位法依据[8]。优化数据管理权和使用权的制度保障是可行之道。

（二）界定数据担责

人工智能损害赔偿问题也无法通过人工智能主体地位得到解决。一方面，将责任追加给人工智能，让设计者和制造者成为旁观者的角色不合理；另一方面，人工智能不具备独立承担赔偿的物力和财力。基于法释义学的角度，笔者认为，结合人工智能发展的现实技术，应以实定法为基础，在坚持人工智能为客体的原则下，特定情况下认定人工智能的主体地位。在这种观点下，人工智能致损应当由产品生产者、设计者和销售者作为责任主体，特别强调产品设计者的责任，实质上依然把人工智能作为物来处理。综上，在弱人工智能现状下，对于承认人以外的物的法律主体地位，存在伦理风险，需要审慎对待。当下人工智能的学习和仿生能力，并不是真正意义的自主意识的体现。无论是否要求人工智能承担主体责任，原则上现有法律主体仍需要承担责任。可以建立以法律和伦理制度为核心的风险防范体系，如对有较大可能造成损害的人工智能产品要求强制保险或设置赔偿金[9]，或通过防火墙系统在人工智能出现异常行为时自动断电、休眠甚至摧毁，还可以通过黑匣子的设置，监测人工智能行为，以便裁定时提供事实证据。

（三）加强数据共享

一方面，解决条块分割造成的碎片化问题。其一，规定部门间的共享。各职能部门之间标准不一，数字建设进度不一，并且在实践中一些数据管理机构并没有真正成为数据治理的主体，长期的专业分工形成部门之间数据各自为政的碎片化。其二，上下级之间的共享。中国传统治理沿袭的“科层制”模式强化了上级对数据信息的层级控制，应当在立法中进一步明确数据管理主体，并对上级信息回流到下级不畅的情况有所考虑。另一方面，破除地方本位主义。在属地管理的治理模式下，地方政府对数字化建设有一定的自由裁量权。为积极响应自上而下的数字化改革号召，各地各部门纷纷上马各类信息平台和智能化系统。在数据时代，权力的掌控一定程度上与数据资源息息相关，即拥有核心数据就能在治理中占据主动地位，地方政府会基于利益考量而牺牲一部分数据的共享。另外，本位主义导致数据化建设时统筹考虑不足，可能在具体建设时出现了接口标准、数据标准、应用标准、采集标准和存储标准的不统一，影响整体智治的平台建设。建议在数字立法中明确建立协同的数据建设财政制度，比如，以专项资金的方式统筹考虑数字化建设，平衡区域间的成本支出，减少因重复建设造成的资金浪费。从立法上给予破题，以法定的形式建立激励机制，如对区域合作成就突出的地区进行财政奖励，作为地方官员晋升的重要考核指标，激发合作的内生动力。

（四）保障数据安全

纵观世界各国或地区立法，欧盟《一般数据保护条例》在个人信息保护方面，特别注意信息安全、个人隐私的保护。同时，兼顾了人格权和财产权。一方面，确定默认原则，个人是数据默认拥有者，类似于对物的所有权，还对数据控制者或使用者苛以责任并以财产规则而非责任规则（一般在人格权中使用）架构救济手段；另一方面，不允许数据的自由交易，转让数据的所有权，换而言之，数据控制者和处理者使用数据需要遵守赋予数据主体的某些权利。建议国家层面应该在诸如此类问题上进一步立法，如根据分类标准将数据分为原始数据和衍生数据，个人数据和公共数据，或者公开数据、内部数据、机密数据和绝密数据等，并施行分类管理和保护。