基于消极事实确认债务不存在之诉的证明责任分配——信达公司诉中钢集团案例评述

于柏亿

(中央财经大学，北京 100081)

一、案情概述

中钢集团于2007年11月26日收到信达公司沈阳办的催收函，其声称中国银行抚顺分行(以下简称“抚顺分行”)与原抚顺钢厂曾签署金额为16600万奥地利先令的贷款合同，约定由中钢集团承担不可撤销还款担保。后信达公司从中国银行抚顺分行受让了这笔债权和担保权，并要求中钢集团基于担保协议对抚顺钢厂未偿还的债务承担担保责任。中钢集团以公司相关档案中未见该担保书为由直接提起诉讼，要求判决中钢集团不承担担保责任。一审法院经审理认为，由于信达公司出具的担保书复印件无法与原件进行核对，真实性无法予以认可，遂确认催收函中主张的担保债权不存在。信达公司不服上诉至最高法，其认为一审法院错误地分配了举证责任，己方已经提供担保书复印件且被上诉人无法证伪时，应推定担保关系存在，由原审原告承担担保事实真伪不明的不利后果。二审中信达公司补充提交了抚顺分行与抚顺钢厂签订的《转贷协议》原件，证明中钢集团的前身中冶公司于1994年7月7日为一项16600万奥地利先令的借款协议提供保证。最高法最终撤销一审判决，案件详细证据见图1。

二、判决要旨及争议焦点

一审法院认为，信达公司向中钢集团发送的催告函使得其财产权利处于不确定状态，对中钢集团造成了不安与危险，其享有正当的诉之利益，应认可中钢集团可以诉诸法律提起本案的诉讼。依据《民事证据若干规定》第五条，认为信达公司作为主张担保合同成立并生效的一方应承担举证责任，进而将证明责任分配给信达公司，信达公司应将担保关系成立证明至高度盖然性的程度。①

双方请求(抗辩)要件事实证据证明事实举证结果中钢:不存在担保事实,不承担担保责任其相关档案未见《催收函》中所称的“不可撤销的还款担保书”催收函《辽宁日报》公告抚顺钢厂和中钢集团更名的工商档案等信达公司的催收行为为中钢集团的财产权带来不安与危险未能达到确认担保事实不存在的效果,亦不足以反驳信达公司的证据信达公司:中钢集团应当承担担保责任担保事实《不可撤销的还款担保书》(复印件)中钢集团为中国银行与抚顺钢厂的转贷协议提供保证转贷协议(原件)借款事实中国银行抚顺分行的数次催收借款事实存在,同时担保事实存在,至少中钢集团与此债权债务关系之间有关联性关键证据为复印件,对方不认可其真实性,但根据证据链可以认定担保事实至少为真伪不明的状态另:信达公司在二审中提交《关于抚顺钢厂模具扁钢生产线利用外资技术改造项目可行性研究报告的批复》(复印件)、《关于抚顺厂改造“500”轧机建高精度模具扁钢生产线项目利用奥地利贴息贷款协议及有关事项的通知》(复印件)等证明,以证明中钢集团是担保方,至少与抚顺钢厂的借款具有关联性,但法院未组织质证。

二审最高人民法院则将举证责任分配给原告，认为中钢集团的举证责任既包含了证明担保关系的行为义务，也有担保关系不清时败诉后果之承受。中钢集团虽然可由举证困难而免除行为上的举证责任，但不能免除结果意义上的举证责任。信达公司列举相关证据，《转贷协议》(原件)、《不可撤销的还款担保书》(复印件)之间内容相互印证，担保存在的可能性相较于不存在明显更高。虽然能否证明到担保关系成立仍有一定的不确定性，但确已达到了真伪不明的程度，中钢集团应当承担败诉后果。

本案是基于消极事实确认债务不存在之诉。在开始探讨前，笔者有必要对这一“冗长”的概念进行解读。“确认债务不存在”是一种消极确认之诉，是确认双方不存在某种权利义务关系的诉讼，其价值意义在于消除原告方财产上不安定的状态。因此，基于消极事实提起的债务清偿之诉，比如因债务人不履行到期债务请求法院做出给付判决等情形，不在本文所讨论的范围之列。而消极事实是一种静态而未然的事实，并未涉及特定的主体、时间、地点、环境等必要因素而成为一种未曾发生的事实”。②因此，基于债务已经清偿等积极事实提起的诉讼，亦不在本文论述范围之列。

中钢集团主张未有担保合同即属于消极事实。令一方当事人对未曾发生过的事实予以证明难度很大，学术界和司法实务界对此多有争论。本案两次裁判对此案证明责任的分配展现出截然不同的态度，一审法院严格依规范说将证明责任分配给被告信达公司，而二审最高法则将证明责任分配给了原审原告中钢集团。基于消极事实提起的债务不存在的诉讼证明责任应当如何分配、当事人双方具体的举证活动应如何进行才能解决原告举证困难等问题仍有待进一步探讨。

三、基于消极事实确认债务不存在之诉证明责任的分配

(一)规范说观点：被告承担证明责任

关于证明责任的分担，学界通说和立法规定都体现了规范说的观点。[1]P306这一观点主张民事证明责任分配是立法者意志的体现，实际上已经规定在实体法律规范中，双方当事人需证明有利于己方的规范要件。为辨别有利和不利规范，将实体法律规范进一步分为两类：一为设立或生成权利的规范，也即权利发生规范；二是否定权利的规范，分别是权利消灭规范、权利阻碍规范以及权利排除规范。主张权利产生的当事人，应对权利形成规范的要件事实承担证明责任；而主张否认权利的当事人，应当就消灭、妨碍、排除规范的要件事实承担证明责任。可见依通说观点，哪方当事人对案件承担举证责任首先需要寻找作为案件大前提的实体法依据。[2]P104

以信达公司诉中钢集团一案为例，当事人的争论焦点在于双方是否以约定担保债权债务关系为内容而订立了合同。依照《中华人民共和国民法典》第483、488、490条等关于担保合同成立的规范，合同成立需要满足“承诺应当与要约内容一致”“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，且该合同“自当事人均签字、盖章或者按指印时成立”等法律要件事实。依照前述关于实体法律规范的分类，以上法律规范要件事实具备时，担保的法律关系在信达公司和中钢集团之间产生。上述法律规范均属于权利发生规范，且担保关系的成立当然对被告信达公司更有利，应由信达公司对以上要件事实承担证明责任。当上述要件事实处于真伪不明的情形时，有关合同成立的法律规范将不会被适用，这种不确定的不利后果将由要赢得诉讼必须要使用上述有疑问规定的被告信达公司承担。

而在一审过程中，信达公司所提供的关键性证据为《不可撤销的还款担保书》的复印件，且缺乏其他证据证明其真实性。依照《民事诉讼法》与《民事诉讼证据的若干规定》相关条文，由于该担保书的内容无法与原件核对，其真实性存疑。合同是否成立属真伪不明的状态，被告信达公司承担败诉的法律后果。而在最高人民法院二审时，信达公司提供的中国银行抚顺分行与抚顺钢厂签订的《转贷协议》(原件)，在内容和时间上与《不可撤销的还款担保书》的复印件基本可以相互印证，根据《民事诉讼证据的若干规定》第六十一条，可以认定在担保书原件不存在的情况下，复印件内容与原件一致，认定担保书复印件的证据效力，信达公司完成相应举证责任，双方之间担保合同关系的成立具有高度盖然性。

值得关注的是，依照规范说原告中钢集团是否因否定权利的产生而承担举证责任，笔者列举典型案例予以对比说明：

案例一：在2018川民申1517号案中，姜超在与赵颖的婚姻存续期间向万礼光借款150万元。赵颖认为上述借款系姜超个人债务且并未用于夫妻生活，并且由于“未用于夫妻共同生活”系难以证明的消极事实，不应将举证责任完全赋予其本人。法院认为，上述事实属于夫妻共同债务的免责事由，申请人赵颖应举证其成立。

案例二：在2018皖01民终2445号案中，沈建凤与张晓荣之间发生过借贷关系。后因张晓荣向沈建凤索要借款产生纠纷。张晓荣累计向沈建凤支付借款145.8万元，沈建凤累计还款173.25万元。经询问，沈建凤明确其诉讼请求，要求确认沈建凤与张晓荣之间债权债务法律关系已经不存在。本案沈建凤所提起的诉讼系请求确认债务消灭的消极确认之诉，其应就己方主张承担相应的举证责任，当事实真伪不明、无法判断时，应当承担不利的法律后果。

上述案例与本文基础案例同属于有关债权债务关系的消极确认之诉，但两者背后的实体法律规范对证明责任的分配仍存在较大的差异。在案例一中，争议背后的实体法律规范为《婚姻法司法解释》(二)中夫妻财产制的规定，婚姻存续中一方以个人名义所负债务属于夫妻共同债务，但能够证明明确约定为个人债务的除外。其中“债权人与债务人明确约定为个人债务”这一免责事由是夫妻双方共负债务的例外规定，属于权利妨碍规范，举证责任应归于主张无债务清偿责任的赵颖承受。而在第二个案例里，债务人主张不存在债权债务关系，实际上是债权债务关系因清偿而消灭，属于权利消灭要件，应由债务人沈建凤承担证明责任。

由上可知，权利消灭规范与权利排除规范均属于权利发生之后，将权利的效果予以遏制排除或者使其消灭的规范，这与中钢集团所主张的担保法律关系自始不存在显然在时间上不能对应。而本案中钢集团从根本上否认合同的存在，并非因妨碍性规范使得合同不成立。从逻辑上看，合同关系不存在是合同权利发生要件事实的对立面，而妨碍要件事实属于合同权利发生要件的例外或除外情形，二者并不等同。[3]P2-9综上，原告中钢集团不承担证明责任。

(二)实践中规范说对此类案件证明责任分配的合理性探讨

在实践中，此类案件的判决观点也并不统一，主要分为如下三种：其一，依实体法给由主张消极事实的相对方承担证明责任。如浙江省高院某例民间借贷纠纷二审案，浙江金信公司向法院起诉要求戎安春归还借款本息近200万元。上诉方戎安春称款项从未记载于公司账户中，借款关系并未实际发生。法院认为“没有借款”系消极事实，对借款合同有无发生产生争议的应先由主张借款成立的一方负举证责任，即被上诉方浙江金信公司需出具证据证实借款发生。③其二，如本文案例最高法二审所述，由认为债务不存在一方负证明责任。某案中原告林某认为与被告谭某之间自始至终不存在借款债务关系。法院认为林某负举证责任，其行为上的举证责任因客观因素确实无法提供证据而推定完成。如若谭某的抗辩证明使得借款是否发生真伪不明，则由林某承担结果上的证明责任。④其三，并未明确证明责任如何分配，而是对原被告证据的优劣进行判断。例如在江西省高院审理的案件中，罗睿轶主张其与亦民公司之间不存在民间借贷关系，亦民公司汇入其账户的3000万元是其代嘉盛公司接收的借款。法院认为消极事实的举证较为困难，亦民公司也有义务提供证据反驳罗睿轶的诉讼请求。最后法院通过对比双方证据的可信度，认为罗睿轶提供的证据就其诉讼主张已达到“高度盖然性”的标准，较亦民公司提供的证据具有优势。故而认定双方不存在民间借贷关系。结合上述三种意见，笔者更赞同第二种观点。⑤

首先，观点一由被告承担举证责任会产生“强制起诉”效果。一般而言，债权人作为原告享有诉讼决定权，可以根据诉讼成本和证据收集情况自行决定是否提起诉讼以及提起诉讼的内容和时间。[4]债务人提起消极确认之诉，使得债权人丧失了提起诉讼的主动权。可以设想，债务人可能并未充分完成证据收集工作，此时将证明责任分配给被告，也即被告须将债权债务关系存在的案件事实证明至高度盖然性的程度，将很大程度增加被告方败诉的风险。一旦败诉，根据《民诉法司法解释》第二百四十七条，被告再提起确认债权存在的诉讼请求否定了前诉结果，构成重复起诉。由此消极确认之诉很可能沦为原告逃避法律责任的工具，会影响交易关系的稳定性和安全性。

其次，观点二更符合证明责任之本意。观点三通过比较当事人证据的优劣进而做出判决看似具有一定的合理性，最高院在本案二审中，也对比了双方提交证据的可信度。本文认为此观点与证明责任内涵相冲突。证明责任是引起法律关系发生、变更和消灭的法律事实要件处于真伪不明的状态时，当事人对不利于自己法律后果的负担。一般法院对某件事实的认定会出现：存在(A)、不存在(B)或者真伪不明(或A或B)三种情形。在真伪不明时，法院应根据证明责任将事实拟制或者假定为(A)或(B)，而不是比较落入情形A和情形B的概率大小。既然如此，其比较的标准应该是证据的证明程度是否可达高度盖然性而不是与对方证据做比较。如果本应负有证明责任的一方当事人对要件事实的证明程度未达到高度盖然性但达到高于对方当事人的水平，便因此不负证明责任，显然有失公允。

再次，观点二更为合理地阐释了证明责任的概念。不少观点认为消极事实是没有痕迹的，主张的一方当事人难以举证证明一种现象的不存在，因此反对由原告承担举证责任。实际上这种观点混淆了结果意义与行为意义上的举证责任。所谓结果意义上的举证责任，正是前文所述的证明责任概念，目的是为了避免法院在事实不清时拒绝裁判。而行为意义上的举证责任，则是一种证据提出责任，是当事人为了避免败诉而向法院提出证据的责任。通常情况下这种责任随着诉讼的进程而发生转移，而不是固定在证明责任承担者的一方。[5]P33笔者认为，主张消极事实一方行为上的举证不能并不意味着不负结果意义上的举证责任。

综上所述，无论是从实体公正、还是对举证责任正确解读的角度，在以消极事实提起债务不存在确认之诉中，借款关系真伪不明时的不利后果应由原告承担证明责任更为合理。

四、基于消极事实确认债务不存在之诉举证责任的展开

(一)原告举证责任减轻的必要性分析

当事人双方举证的一般流程可以概括为：请求原因—抗辩—再抗辩。[6]既然由原告承担举证责任，那么举证开始，负有举证责任的原告便应当首先对其请求原因举证，被告视情况做出“对抗”。在民事诉讼审判活动中，原告必须积极地向受诉法院主张符合该法律要件的事实，否则便将遭受该法律要件所产生之法律效果不能得到法院认定之不利益。[7]至于主张的事实要到何种程度，按常理来讲，其证明标准适用现行法律规定，即证明其达到“高度可能性”的状态。⑥

但同本案一样，当事人对某一消极事实主张自始不存在是十分困难的。一方面，消极事实具有无痕性。如果一项债权债务关系确定发生过，会存在相关书证、物证和证人证言等相关痕迹。尤其在技术发达的现在，证明这种痕迹的发生并不困难。但未曾发生过的事实没有痕迹，也无法为人所感知，当事人自然拿不出有力证据予以证实。另一方面，消极事实具有开放性。如证明某一债权债务关系存在，其证据准备的朝向是明确的，出具磋商订立合同的证明、双方签订的借条、出具相关保证人的证明，或者按照实体法上的构成要件准备即可。但证明债权债务关系的不存在，其目标并不清晰，相关事实过于庞杂。在主张债务存在一方还未对债务成立举证时，原告需要对一切可证实债权关系存在的证据进行否认，不仅涉及欠条、见证人、转账记录等直接证据，还包括双方的通讯记录、自身的财务状况等难以完全列举的间接证据。若按此进行，将会使得审判十分低效、荒谬。

诉讼中当事人双方应当处于平等地位，诉讼风险应该根据法律在当事人之间公平分配，不能出现一方当事人败诉风险畸重的情形。综上所述，原告的举证难度以及对事实具体化的难度都很高，此时径行依照“高度可能性”标准进行裁判既会造成对原告不公、有失个案公平正义，也不利于诉讼活动的开展，与诉讼效率原则相违背。为缓解证据偏在和结构性举证困难可能带来的诉讼程序不公困境，在实践和学术探讨中都认同可以运用举证责任减轻的法律技术，尽可能使用证明规则与事实认定规则的功能，减轻当事人的证明难度，压缩真伪不明的空间。[8]

(二)原告举证责任减轻的可行性分析

在原告承担证明责任之情形下，消极事实确认之诉中双方当事人的举证活动应如何具体展开，在突破原告举证困境的同时，是否可以兼具对被告方的保护，实现诉讼的公正和高效？

1.基于法律推定的举证责任减轻——行为与结果举证责任相分离

区分行为和结果责任是责任减轻具备可行性的学理基础。因为减轻举证责任并非是对法律上不利后果的减轻，而是由于完成举证行为存在客观困难，使原告以推定的形式完成证据提出责任，但仍需承担事实真伪时的不利后果。[4]由此达到对举证行为要求的降低。近年来最高法对此类消极确认之诉多持该观点，也是本案二审的基本立场。[9]这种思路也符合举证责任的完整定义。

相较于将证明责任直接分配给被告，此理论也不会加重被告的证明义务。因为原告被“推定”完成的证明仍属于本证，只有在其主张的事实达到高度可能性的程度，使法官形成认定的心证时才能胜诉。而对具体举证的被告来说，其为“对抗”所做的证明仍然是反证，只要原告未能达到证明标准的要求，或者被告把事实举证到真伪不明的程度，就不会承担任何不利后果。这样，可以实现双方当事人举证的相对公平。

2.基于具体化义务的举证责任减轻——具体化义务的缓和

为保证基于辩论主义所要求的一贯性和重要性，对于当事人主张的案件事实、诉讼请求以及提出的证据等都应该遵从具体化的要求。具体化义务是对当事人陈述，如原告的起诉、被告的抗辩、双方的证据声明以及针对对方的反驳等，做出的具体化与合理性上的要求。详言之，一方面既然诉讼请求是特定的，那么围绕诉请所述的案件事实也应该达到足够具体的程度来和其他要件事实加以区分。另一方面，合理性要求当事人对所做的陈述应有理有据，以具有相关性、真实性、合法性的证据为依托，不得随意加工和虚构案件事实。[10]被告抗辩所负的具体化义务取决于原告的具体化程度。如果原告没有做具体的陈述，则被告一般情况下并无详述事实加以反驳的义务。[11]

但如前文所述“债务不存在”这一消极事实本就有开放性和无痕性，负举证责任一方当事人难以履行具体化义务，此时，可在一定程度上降低对原告陈述具体化的要求，允许其对诉讼请求和相关事实做抽象地概括。[12]在这种情况下，一方本来负举证责任的原告的具体化义务可以降低甚至免除，而另一方不负证明责任的被告仍应负具体化的义务，将所主张的事实和证据都予以特定化，比如主张借款关系存在方需提出欠条、聊天记录等证据以完成具体化义务。对具体化义务进行缓和的意义在于，首先解决了原告举证困境，推进审判活动的开展，原告可以进而就特定事实的真实性与合法性等予以反驳，至少使其主张债务不存在不至于没有可针对的内容，通过这样的缓和与强化来平衡证据偏在问题。其次，对事实的认定仍需结合法官心证，达到高度可能性，证明标准并未降低。并且被告主张借款关系存在，至少应掌握了初步的证据，让其提供相应的证明材料也并非强人所难。

3.基于事案解明义务的举证责任减轻——不负证明责任方解明义务的强化

事案解明义务在我国大陆地区还未得到确立，根据域外立法及我国相关学说观点的总结，事案解明义务系负证明责任一方难以具体地进行案情陈述与证据提出,且这种困境并非自身过错所致时，则对方当事人需要履行陈述案件事实并提出相关证据的义务。此种义务无须达到高度盖然性的标准，只需对可期待范围内的事实予以解释说明即可。[13]如果被告无正当理由拒绝履行该义务或者履行未达可期待性标准，法院在一般情况下可以认可原告的主张。不难看出，这一义务并非对实体法上证明责任分配结果的实质改变，而是一种以促进庭审顺利进行为目的的程序上的安排。在基于消极事实确认债务不存在的诉讼中，原告方并非因己方之过错(如因保管不善导致凭证丢失)，而是由于消极事实开放性和无痕性的特征使得举证相当困难，此时可以对被告施加事案解明义务。[14]审判人员可以要求被告方就债务成立的相关事实进行陈述并提出相关证据。在司法实例中，事案解明义务诸如可以期待主张没有拖欠工资的一方出具近一段时间内的工资条等凭证，主张没有怠于召开股东会的应当提供会议记录；对于主张债务关系存在的一方而言，诸如保有借条、担保书等证据也自然属于可期待的范围内。原告因此才可以就具体事实进行证明与反驳，案件审理才能进一步推进。

综上所述，规范说作为我国证明责任分配的通说观点亦有不足之处。其过分依赖实体法规范，可能会因过于形式化而导致实际裁判过程中有失公允。[15]在基于消极事实提起的消极确认之诉中，若依规范说由消极确认之诉的被告方承担证明责任，那么此类诉讼很可能成为原告逃避债务的工具。应当将证明责任分配给原告，区分行为上与结果上的举证责任，结合具体化义务和事案解明义务平衡两造的负担，最终使双方的诉讼武器达到相对的势均力敌。 具体化义务和事案解明义务在适用于基于消极事实确认债务不存在之诉时，重点在于法官不得提高两种义务的履行标准，进而实质上产生了被告承担证明责任的不利后果。囿于篇幅与主题限制，本文未对具体化义务和事案解明义务做出更为细致的探讨。笔者认为，举证责任问题深受法官自由心证的影响，应当紧密地与司法实践经验进行结合。例如，如何理解“具体化”程度、如何判断证据是否属于可期待性范畴，都有赖于法官的个人判断。也只有在司法实践经验不断丰富的基础上，更为成熟、翔实的观点才可能被提出并进一步应用到审判活动中。

[注释]

①本条在现行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已被删除。

②见毕玉谦《民事证明责任研究》，法律出版社 2007 年版第 40 页。学界有许多类似观点，比如罗森贝克认为：“消极事实是指未发生的事情，并且这种未发生的事实从经验角度来说是不可能被察觉到的。”

③参见(2010)浙商外终字第19号判决书。

④相似观点参见(2016)湘0302民初2800号判决书。

⑤参见(2017)赣民终32号判决书。

⑥见最高人民法院《民事诉讼法司法解释》第108条。