产业政策立法的逻辑进路

摘      要：推进产业政策立法需要探寻立法依据和法源，产业政策有较成熟的理论和政策体系，基于产业政策视角研究产业政策立法符合理论逻辑和现实逻辑。推进产业政策立法，政府应树立产业政策的法治思维，实现功能性产业政策法与选择性产业政策法的有效结合，构建产业政策法律框架，提升产业政策法律化程度和层次。

关  键  词：产业政策法;产业政策;产业结构;法治思维;法律制度

中图分类号：D922.291        文獻标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）04-0113-09

收稿日期：2021-02-05

作者简介：马秀贞，中共青岛市委党校科研部教授，研究方向为产业经济、经济政策。

基金项目：本文系国家社科基金项目“供给侧结构性改革视角下的产业政策转型框架体系构建研究”的阶段性成果，项目编号：17BJL080。

一、研究背景与发展脉络

（一）产业政策立法的研究背景

2016年11月，林毅夫、张维迎在北京大学围绕产业政策展开面对面的辩论，引发了学界的关注和讨论。辩论达成了两个基本共识：一是要超越产业政策是否有效的形而上的讨论，设计适宜的或者“设计得当”的产业政策;[1]二是加快实施以功能性产业政策为主的政策体系。[2]这是完善我国产业政策治理体系的课题，也是推进我国治理体系和治理能力现代化的题中之意。完善产业政策治理体系思考的重点是政府产业政策靶向如何从“分配主义”走向“秩序主义”，[3]而推进产业政策立法符合“秩序主义”的价值理念和基本目标。

截至2021年1月18日，笔者在中国知网以产业政策法（中英文对照、精确匹配、文献跨库检索）为关键词，以1980年至2021年1月18日为时间段检索，共检索到有关产业政策法的论文50篇。从论文研究主题的分布结构看，产业政策法计35篇，占比70%（见图1、图2）。可见，对于产业政策法的研究目前已有了一定的理论成果，但也预留了一定的研究空间，产业政策立法的逻辑进路还需进一步明晰。

产业政策本质上是政府为弥补市场失灵的干预行为，是把调结构、促竞争、提素质、增活力的国家意志从顶层设计层面注入到市场机制中，提高资源配置的效率。而产业政策立法能够有效规范、约束政府行为，促进政府决策的科学性、民主性，减少政府制定和实施产业政策的随意性，有助于实现政策的合理性。市场经济是法制经济，政府为弥补市场失灵而进行的经济干预行为要依法进行。市场失灵是产业政策介入市场机制的理由，在产业政策法的制定和实施过程中，指导思想必须以发挥市场机制的决定性作用为根本，这是产业政策法制定与实施的切入点和立足点，公权力的介入一定要适度。[4]政府作为有限理性主体会出现失灵的情形，需要用法律加以评价与制约，产业政策法不仅规制市场主体的行为，更要规制政策主体的行为，并且对政策主体的规制占有更重要的地位。[5]总之，产业政策立法可以达到控制政府行政权力的主观性、任意性和灵活性，使产业政策的制定受到严格程序的约束，更加透明和公开;产业政策立法有助于归责，政府在制定产业政策时需谨慎而为，不可率性而为;产业政策立法有助于解决我国目前产业政策的各种规范性文件互相重复、冲突、层次不一的情况，使之形成一个完整的产业政策法体系，更具稳定性和强制力，指导、引导、规范市场主体的生产经营行为，有利于国家政策目标的实现。[6]

（二）产业政策立法的发展脉络

改革开放40多年来，我国的产业政策经历了政策确立、政策体系形成、政策体系强化和政策转型四个阶段，实现了选择性政策为主向功能性政策为主的转变，并开始走向法制化。在没有产业政策法的情况下，产业政策具有“准”产业政策法的性质，产业政策演进的逻辑反映了产业政策立法的发展脉络。

⒈体制转轨时期（1978-1992年），产业政策正式启动。1978年党的十一届三中全会作出把党和国家工作重心转移到经济建设上来、实行改革开放的重大决策。改革伊始，我国经济失衡问题严重，农业、轻工业与重工业比例严重失调。但当时并没有提出产业政策的概念，在解决比例失调问题、调整重工业的服务方向方面实际上存在产业政策行为。1986年国家在“七五计划”中明确提出调整产业结构，首次将产业政策写入政策文件。1987年党的十三大报告提出要实施产业政策。这一时期的产业政策是典型的选择性产业结构政策，政策目标偏重于解决短期结构问题，政策手段具有较浓厚的计划和行政色彩。

⒉体制构建时期（1992—2002年），产业政策体系形成。这一时期是中国市场经济构建时期，也是产业政策体系形成的重要阶段。1994年国务院发布了《90年代国家产业政策纲要》（简称《纲要》），把产业政策作为国家加强和改善宏观调控、调整和优化产业结构、提高产业素质的重要手段，确定了制定产业政策必须遵循的原则，强化农业的基础地位、大力加强基础产业、加快发展支柱产业。《纲要》选择特定产业进行扶持或限制，在政策工具选择方面，主要采用审批、干预要素价格与资源配置等政策工具，是典型的选择性产业政策。同时，功能性产业政策也开始出现，政策目标由短期向长期转变。

⒊体制完善时期（2002-2012年），产业政策体系强化。2001年我国正式加入了世界贸易组织（WTO），搭上了经济全球化的快车，进出口贸易额逐年增长，中国经济快速发展。党的十六大（2002年）、党的十六届三中全会（2003年）将改革推进到完善社会主义市场经济体制阶段。2008年由美国次贷危机引发的国际金融危机爆发，对我国经济发展造成严重冲击。在大危机和大变局中，中国加大了选择性产业政策的运用以应对危机，同时功能性产业政策的作用不断提升。

⒋市场经济建设新时代（2012年至今），产业政策变革转型，产业政策法制化进入重要窗口期。2012年以来，我国经济发展的内外环境发生深刻变化。我国经济发展进入新常态，社会主要矛盾发生变化，以新发展理念引领高质量发展是这一时期的重大命题。站立新时代全面深化改革的历史起点，要充分发挥市场对资源配置的决定性作用。产业政策变革进入重要的窗口期，实施功能性政策，推进产业政策转型不仅在学界形成共识，在政府的政策中也更加重视，如《中国制造2025》较好地体现了这两种政策的组合。

产业政策转型是推进包括政策目标、政策主體、政策手段、政策支持对象、实施方式（组织与程序）和绩效评价方式等的体系转型，这本身就是产业政策法制化的课题。可见，产业政策法制化既是产业政策演进的结果，也是产业政策转型的内在要求和根本路径。

二、产业政策立法的框架体系

产业政策是政府围绕经济和社会发展目标，采取经济、法律、行政手段，规划、干预、诱导产业发展，特别是推进产业结构优化升级、促进产业素质和竞争力提升的政策总和。产业政策有广义和狭义之分，广义的产业政策是指涉及产业发展的政策或制度安排的总和;狭义的产业政策是指具有专门指向性、倾斜性的政策，即选择性产业政策（部门政策或垂直政策），也称为日本式产业政策。我国在20世纪80年代开始学习和借鉴的日本产业政策便属于这一类。广义的产业政策包括选择性产业政策和功能性产业政策。选择性产业政策是由产业结构、产业组织、产业技术和产业布局等政策构成的体系。我国的产业政策是以产业结构政策、产业组织政策为主体，其他产业政策为配套的产业政策体系。产业结构政策由产业成长、衰退产业退出和转移援助政策组成，产业成长政策包括幼稚产业保护政策、战略产业扶持政策和主导产业选择政策等。新形势下幼稚产业保护政策、主导产业选择政策存在的理由正在丧失，[7]战略产业扶持政策成为主要的产业成长政策。功能性产业政策是“市场友好型”的产业政策，是政府通过制度设计和安排使市场更好发挥资源配置功能的政策。广义的功能性产业政策是指有利于产业发展的各种软硬件基础设施建设的政策，包括物质性基础设施（传统基础设施和新型基础设施）、社会性基础设施和产业发展的制度性环境（见表1）。

（一）产业政策与产业政策法的关联性分析

⒈联系和相同点。一是产业政策与产业政策法都属于上层建筑的范畴，均涉及产业扶持、产业组织、竞争秩序、产业布局等的政策规范和制度安排，为产业发展、结构优化和竞争力提升提供保障。二是产业政策与产业政策法的目标和任务相同，都是为实现产业结构合理化、产业高端化现代化、产业素质和竞争力提升服务。三是产业政策和产业政策法都是由国家权利机关制定，体现了国家意志。对外保障国家的核心利益，建立产业发展和竞争的态势;对内促进产业结构优化升级，建设现代产业体系。四是产业政策与产业政策法的构成体系具有一致性，即产业结构政策、产业技术政策、产业组织政策和产业布局政策四个方面的内容。五是产业政策与产业政策法都具有约束力和强制力。在产业政策法缺位的情况下，产业政策具有“软法”的性质，代替了产业政策法。[8][9]

⒉差异性表现。一是制定主体不同，代表的国家意志力存在差异。产业政策是由政府部门按照国家有关权限和程序制定的，产业政策法则是国家立法机关按照法定权限和程序制定或认可的法律规范，法代表的国家意志力、对行为主体和约束力和强制力高于产业政策。二是表现形式和构成要素存在差异。选择性产业政策与产业政策法在表现形式上具有差异性，功能性产业政策与产业政策法在表现形式上具有一致性。选择性产业政策多为决定和建议、规划和行动方案、指导目录、通知、意见、公告、办法等，功能性产业政策表现形式多为条例和法律规范;产业政策法的表现形式主要是法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等规范性文件。三是稳定性和变动性存在差异。产业政策法的规范性、规制性和稳定性较强，而产业政策多是原则性思想、方向性指导、保障性措施等，具有预测性、阶段性、诱导性和开放性等特点。[10]四是实施方式存在差异。产业政策是以党纪、政纪保证实施的，而产业政策法是以国家强制力保证实施的。[11]总之，产业政策与产业政策法之间具有显著的关联性（见表2）。随着社会主义市场经济的不断发展，产业政策与产业政策法之间的合作程度将日益加深。中短期、不成熟的产业政策将退出，中长期、成熟的产业政策将上升为产业政策法。[12]

（二）产业政策法的框架体系

⒈产业政策法的内涵界定。产业政策法是规范和保障产业政策制定和有效实施的法律规范，是调整国家在产业政策制定和实施过程中发生的各种经济关系的法律规范的总称。[13]与两种产业政策类型相对应，产业政策法包括两种模式，即选择性产业政策法律制度（狭义的产业政策法）和功能性产业政策法律制度。

⒉产业政策法的框架体系（见表3）。一是选择性产业政策法。选择性产业政策法包括基本法和单项法，单项法分为内容单项法和部门单项法。产业政策基本法是关于政府产业政策活动的指导思想、基本原则以及政策制定、实施、评估、退出、损害救济、法律责任等基本制度的法律规范的总称，是产业政策法体系构成的一个基本组成部分。[14]内容单项法具体包括产业结构法、产业组织法、产业技术法、产业布局法四个方面，也有学者认为还应包括产业环境保护法和产业国际竞争力法等。[15]产业技术政策可纳入到产业结构政策中，而产业布局政策本身属于国民经济和社会发展政策范畴，产业政策法体系主要包括产业结构政策法和产业组织政策法。部门单项法主要是特定部门的产业促进法。选择性产业政策立法模式是注重调整产业结构的经济法律关系，其通常在法律中规定调动国家可以利用的各种资源，对一些战略产业实行倾斜性投入和扶持，选择主导产业加快发展，实现对先进国家的经济追赶，如日本、韩国是典型代表和成功范例。二是功能性产业政策法。功能性产业政策法包括完善基础设施的产业法、完善社会功能的政策法和完善产业发展制度的环境法。功能性产业政策法主要是为市场主导的竞争型产业政策立法，这种立法模式倾向于调整产业组织的经济法律关系，处理规模经济与竞争活力的关系，防止阻碍创新和公平竞争的垄断行为，以美国、欧盟为代表。[16]

三、完善产业政策法的逻辑进路

产业政策立法主要有两个层次：第一个层次是将产业政策上升为法律形式，这涉及产业政策立法的逻辑框架;第二个层次是使制定与实施产业政策的行为得到有效的规范和切实的保障，这涉及产业政策立法的制度保障和实施机制。[17][18]产业政策与产业政策法虽仅一字之差，但产业政策上升为产业政策法并非一步之遥，这涉及政府产业政策治理理念、体制机制的转型，是新时代提高政府治理体系和治理能力现代化的重要课题。

（一）树立政府实施产业政策的法治思维

法治化是现代社会政治文明的表现，既要求公民守法也要求政府依法施政。产业政策法治化需要政府从意志到行为的全面变革，这不仅要求政府制定产业政策的制度性转变，更要在理念层面确立法治意识，如“有限政府”“权利平等”“透明决策”“责任政府”等。成熟的市场经济本质上是法治经济，市场经济发展中的政府干预行为需要贯彻法治思维，经济领域不是法外之地，漠视法治理念的产业政策，可能会取得一定的短期效应，但从长远来看，影响的是社会的良性秩序和经济的法治化运行。在产业政策制定和实施全过程中，强调法治意识，有利于政府依法管理经济，有利于建立规则和秩序、实现公平和效率的良性互动，也有利于短期目标和长期目标的统一。[19]

（二）以功能性产业政策立法为主、选择性产业政策立法为辅的组合模式

长期以来，我国实行的是以政府为主导的选择性产业政策模式，这种模式对于我国的工业化推进和经济追赶、结构优化升级、产业素质和竞争力提升起到了重要的作用。但这种政策之治的问题是政策主体的主观性、随意性、缺乏约束和归责带来许多政策负效应，如有些产业的“一哄而上”和伴随的“一哄而下”、政府官员的寻租行为、部分领域的产能过剩等。选择性产业政策模式也要走向立法模式。为此，我国产业政策立法模式选择应重视功能型产业政策立法，实现选择性产业政策立法与功能型产业政策立法的有效组合。选择性产业政策立法要优先制定产业政策基本法，及时推出产业政策单项法。要注重功能性产业政策立法，形成以功能性产业政策法为主、选择性产业政策法为辅的组合模式，减少政府对产业的直接干预。对于一般竞争性领域，利用功能性产业政策法规制市场行为，对于战略性产业的重点扶持、传统产业的调整援助、特殊时期的产业援助等，有选择性产业政策法作为依据。[20]

（三）构建产业政策法律框架

⒈优先完善产业政策基本法。在产业政策法体系中，产业政策基本法具有基础性、核心性地位和统筹性特点。通过产业政策基本法立法，明确产业政策的原则、制度、程序、主体、行为、手段、责任等。目前，我国还没有相应的产业政策基本法法律文件，也缺少相应的法律规范。[21]1989年3月，《国务院关于当前产业政策要点的决定》颁布，这是我国第一个正式的关于产业政策的规范性文件。1994年的《纲要》起到了类似基本法的作用，成为各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构制定各项产业政策的主要依据。显然，《纲要》的原则和产业发展重点早已不适应新时代产业发展的要求，需要从法律上规范政府产业政策活动的指导思想、基本原则以及基本制度。虽然目前我国已制定了部分有关产政策的法律、法规，但仍存在基本法缺位、制定产业政策的主体多、数量多、管的过宽过细、政策变化随意性大、政策工具创新不足、选择性政策为主、对功能性政策重视不够、政策程序和管理机制不完善等问题，导致政策效应不足、后遗症较多。产业政策基本法的主要目标是规范政府产业政策制定和实施行为，产业政策基本法的基本原则包括辅助性原则、整体利益原则、公平无歧视原则、民主参与原则。产业政策基本法的主要制度应包括产业政策制定权限制度、产业政策制定程序制度、产业政策实施保障制度、产业政策评估制度、产业政策退出制度以及产业政策法律责任制度。有了产业政策基本法，政府在产业政策中的角色、行为、制定产业政策应遵循的基本原则以及基本制度就有了法律依据。

⒉逐步完善产业政策单项法。产业政策单项法由产业政策内容单项法和产业部门单项法构成。在产业政策单项法中，要规范产业干预的时期、产业领域、产业链环节、技术环节、特殊区域等，使产业政策干预行为有法可依。关于完善产业政策单项法，理论界有一种观点，即产业政策内容法律化路径。[22]关于部门单项法或产业促进法包括战略性产业的扶持与促进、基础性产业进退和加强巩固、衰退或夕陽产业的调整与援助、新兴或幼稚产业的扶持与推动四个方面的法律规定。[23]需要说明的是，部门单项法与产业结构法的内容有交叉，产业结构法中有关基础产业、支柱产业、先导产业发展促进法就是部门单项法（见表4）。对于产业政策内容法律化路径应一分为二地分析，一些产业政策之所以会失效，原因不是政策本身没有足够的约束力和强制力，而是行政干预过于强烈和随意。笔者认为，我国主要依靠行政力量推行的产业政策并不缺乏约束力和强制力，但缺乏规范性，因此，应将政府的产业政策上升为法律，借助于法律责任制度作保障，增强规范性、约束力和强制力，使市场竞争机制发挥决定性作用，切实解决政策失效的问题。

（四）提升产业政策法律化程度和层次

在完善产业政策法框架、补齐有关产业政策法短板的同时，还需完善产业政策立法的相关制度，提升产业政策法律化程度和层次。既要补充产业政策法的缺位，更要强调提升产业政策法的质量，将一些必须执行的行政法规、部门规章和指导意见，通过人大上升为法律，使其具有较高的法律效力，加大执行力度，提升调整的效果。完善产业政策立法的相关制度，实现制定主体行为权利和义务的法律化，政策制定程序的法治化，产业政策实施手段的合法化，产业政策评估制度、产业政策退出制度以及产业政策法律责任制度等的法律化。[24]

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（责任编辑：苗政军）

The Logical Approach of Industrial Policy Legislation

Ma Xiuzhen

Abstract：To promote the legislation of industrial policy，we need to explore the legislative basis and source of law.Industrial policy has a relatively mature theory and policy system. It is in line with the theoretical and practical logic to study the legislation of industrial policy from the perspective of industrial policy.To promote the legislation of industrial policy，the government should establish the legal thinking of industrial policy，realize the effective combination of functional industrial policy law and selective industrial policy law，construct the legal framework of industrial policy，and enhance the legalization degree and level of industrial policy.

Key words：industrial policy law;industrial policy;industrial structure;legal thinking; legal system