警察权属性定位问题研究

李弘扬

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

一、警察权属性定位问题的提出背景与研究思路

警察权属于国家依法设立的以保障公民人身财产安全为内容，以维护国家安全与社会秩序为目标的抽象的国家行政权力(1)在讨论警察权属性及其他相关问题之前，有必要明确讨论的范畴和范围。我国通常所称的警察，即人民警察，包括公安机关的人民警察(公安)、国家安全机关的人民警察(国安)、海关缉私部门的人民警察(海关)、监狱监所及劳动教养管理机关的人民警察(狱警)、司法警察(包括各级人民法院和人民检察院的司法警察)。本文以公安机关的警察权运行作为讨论重点。。由于国家权力天生具有扩张性，而警察权作为国家权力的重要组成部分，其又具有“单方性和强制性”[1]的特征，具体呈现出“即时暴力性、极大的裁量权及权力扩张的趋势，使警察权成为对公民权利最具威胁性的国家权力”[2]，如若不能对其进行有效规制，极易造成警察权的失范运行，进而侵犯公民权利。以近年来发生的案件为例，一名民警因“侵犯公民个人信息罪”被浙江宁波市镇海区法院判处有期徒刑，原因是该民警违规擅自使用公安信息网络系统帮人查住址，致使被害人被行为人找上门并杀死在暂住地内[3]。同时，在当前“扫黑除恶”专项行动的背景下，个别地方公安机关之所以能够成为当地黑恶势力的保护伞，与警察权属性定位不明晰进而为该公安机关负责人提供了“行政执法与刑事司法衔接域”的权力设租空间，造成权力滥用有直接的关系(2)具体见本文第四部分内容。。

警察法治建设作为法治国家建设的有机组成部分，需要警察法学提供理论支持；警察权相关问题是警察法学研究的核心议题，而警察权属性定位又是警察权研究不可回避的论题。国外对警察权仅具有行政权属性的定位已达成共识，且该定位也反映在了具体的法律制度中。而对我国警察权的属性定位问题，无论是从法律制度层面还是理论研究方面都存在分歧与争论，无法形成共识。本文尝试通过对中外警察权及其属性定位的历史源起、发展、演变，现代域外警察权属性定位现状及我国警察权在实践运行过程中所出现的问题的系统分析，为警察权属性定位研究提供一种参考。

二、警察权及其属性定位的历史演变

(一) 警察权基本含义

警察伴随着人类历史，“是与国家一样古老的”[4]，警察权本质上是作为一种政治设计为国家而生，因维护社会秩序而存在，其随着人类社会的发展而不断变化，因此属于历史性的概念。

在西方，警察权最早可以追溯到古希腊雅典城邦时期，代表了城邦统治的方法与城邦力量。公元14世纪以来，警察权被用来代表一切国家行政，其权力涉及军事、政治、司法、宗教等一切控制力量，这一历史阶段被称为“警察国家(police state)”时期，即西方国家直接利用警察权力来实现国家目的而不受法律约束的时代。17世纪前后，警察权含义逐步变窄，警察权与军事权、司法权相分离，而仅指与秩序维持、社会福利有直接联系的“内务行政(internal affairs)”。18世纪以降，随着工商业的发展与法治国家思想的普及，自然法思想深入人心，公民自由与基本权利得到推崇。在此背景下，西方国家开展了一系列“脱警察化”[5]运动，警察权最终被限定为维护公共安全与秩序、防止公民遭受不合理危险的抽象的国家行政权力。

在我国，“警察”二字古已有之，但一般分开来用。东汉学者许慎所著《说文解字》有注：“警，戒也。察，覆也。”二字合用指：机警预防不测发生于事先；详明复察不测发生原委于事后(3)古语云：圣者畏因，凡者畏果。皆同此理。。我国近代意义的“警察”一词传自日本，正式出现在清朝末年。清末刘锦藻所著《清朝续文献通考》载道：“警察乃内治安要政，且是专门之学，自奉旨饬办，挑年轻敏者，认真教练。”而在“中体西用”背景下起步的我国近现代警察制度，延续了衙役、保甲等传统体制，通过组织体系的重构，直接移植欧美晚近的警察权概念，虽同样限缩警察权，却不彻底。

综上，在建设“法治中国”的背景下，警察权的基本含义应为：由国家宪法、法律赋予警察机关依照法定程序执行警察法规范并承担相应责任，以维护公共安全与秩序、防止公民遭受不合理危险为内容的抽象的国家行政权力。这一基本含义涵盖了“权力来源、权力主体、权力边界、权力内容、行使程序、应付责任”这六项用以评价公权力的基本要素，能够全面综合地描述警察权之基本样貌。

(二) 域外警察权及其属性定位的历史谱系

1.英美法系国家(4)由于同为英美法系国家的美国与英国的警察权历史发展道路类似，其可以说是英国警察权发展史的缩影和翻版，故此节仅以英国警察权为讨论典型。警察权及其属性定位的历史演变

英国警察历史的发展大致可分为古罗马；盎格鲁—撒克逊(500～1066年)；中世纪(1066～1485年)；都铎王朝(1485～1714年)(5)按照英国王朝历史的划分，都铎王朝为1485～1603年，斯图亚特王朝为1603～1714年，但由于两王朝君主拥有前后相继的血亲关系且治国理政制度一脉相承，因此从警察权历史考察的角度可将两王朝合并叙述。；18世纪(1714～1829年)；现代警察(1856年至今)六个阶段[6]。

古罗马时期的英国作为帝国的一个管辖区域，其警察主要来自于罗马军团士兵，此时的警察权寓于军事权而不得单独存在。

公元6世纪后，盎格鲁—撒克逊人在罗马军团撤离后占领了英格兰地区并建立起了统一王国。至1066年诺曼征服之前的这段时间，由于不发达的经济尚未足够引起激烈的利益之争，故个人行为成为诉讼活动的主要驱使因素，在此背景下的英国建立了一种教区治安制度——太兴制(Tything)，此时的警察主要由市民志愿者组成。

1066年诺曼征服英国后，在太兴制的基础上建立了旨在要求十户区内每名成员在犯罪发生时都有义务参加“呼喊追捕队”以抓捕行为人并将其送至公众法院或巡回治安法院的“十户联保制”。至1285年，英王爱德华一世颁布《温彻斯特法令》，重申了前一时期的更夫(Watchman)与呼喊(Hue and Cry)制度，并创设了警务官(Constable)，即后来“治安法官(Magistrate)”的前身。1361年，爱德华三世颁布《治安法令》(Act Concerning Justice Peace)，规定英格兰每个郡都要设置治安法官，负责对该郡内刑事案件进行调查与审判。此时的治安法官由一位爵士及三到四名郡内道德高尚的知名人士组成，他们不仅具备警察的行政执法权，还具有刑事司法权。随后的都铎王朝也延续了这种治安法官的警察权运行模式。

伴随着18世纪工业革命的开展，英国出现了农民大量失地、新兴资产阶级利益诉求高涨、社会各阶层动荡不安等影响社会稳定之因素相互交织的局面，此时，集“行政执法权”与“刑事司法权”于一身的治安法官在资本利益的驱使下变为“贸易法官”，即通过“权力设租寻租”的方式来实现个人私利，已不再是前一阶段“具备高尚道德的奉献者”。此时的公共秩序与法律尊严遭到前所未有的挑战，现代警察制度呼之欲出。由于自由理念渗透于英国人的血液之中，其认为“宁肯要小偷和暗杀者也不要警察”[7]，所以，英国现代警察的建立历经波折。直至1829年，英国时任内政大臣罗伯特·皮尔(Robert Peel)起草并游说议会通过了《大都市警察法》(An Act For Improving The Police In And Near The Metropolis)，并依照此法建立了世界上第一支职业化警察队伍，这标志着现代警察制度的确立。建警之初，罗伯特·皮尔为明确警务活动原则并规范警察行为而颁布了《警察训令》，其中最为重要的原则明确指出“警察绝不能以武断地审判与惩罚犯罪的方式或者以为个人与国家报仇的名义篡夺司法审判权，而应该一直为实现其法定功能而行动”[8]，这一警察权运行的核心要义作为英美法系国家建警用警原则而沿用至今。

2.大陆法系国家(6)由于篇幅限制，此处仅以法国、德国作为论述的典型代表，且法、德二国亦能代表大陆法系国家警察权的基本特征。警察权及其属性定位的历史演进

大陆法系国家警察权的源起与发展大致可以分为：古罗马、中世纪、现代三个时期(7)由于大陆法系主要代表国家较多，如法国、德国、意大利等，且各国历史、文化传统、政治制度不尽相同，因此与论述英美法系国家警察权历史演变时较为精确的年代划分不同，此处仅以警察权属性的明显相异性作为阶段划分标准。。

古罗马时期的欧洲大陆已初现中央集权的特征。公元1世纪前后，罗马帝国的统治者盖维斯·屋大维·奥古斯都将全国分成若干行省，行省长官由其直接任命。同时为了巩固自己的统治，还于公元6年建立了专门负责治安与消防的“警察部队”，呈现出以军事权代替警察权的特征。

公元476年西罗马帝国灭亡，欧洲大陆进入中世纪。此时欧陆大多数国家的警察权发展都异曲同工，“警察力量掌握在最高统治者手中，警察权力直接作为中央政权有力的暴力武器支撑，统一为中央政权调控”[9]。如，中世纪末期，法王路易十四于1699年颁布诏令宣布在各大城市均设置一名由巴黎警察总监领导监督的警察总监，而巴黎警察总监则直接听命于法王。时至1778年，路易十六颁布诏令成立了作为现代法国国家宪兵前身的具有军队与警察双重性质的全国骑警队。直至1789年路易十六被推翻后，法国议会通过立法的方式颁布施行警察行政制度并设立保安官，警察才脱离军队而蜕变为现代化的职业警察。

中世纪的德国虽然四分五裂，但是在各个诸侯国之内却长期施行中央集权的警察制。当时的法规关于警察的职责规定有两项：“一是促进福利、服务社会；二是保障生存、维持社会秩序……以后的警察职责不断扩大……甚至包括司法、军事、财政等职权。德国成为典型的‘警察国家’”[10]。此时的警察成为国家行政的最主要代表，警察权膨胀为不可动摇的绝对权力，而权力制约机制付之阙如。

同英国警察权历史发展的进程类似，随着工业革命的兴起，欧洲大陆各国社会发生遽然变化，传统的以家庭为生产主体或由职业继承(学徒制)所支撑的同业公会团体分崩离析，取而代之的商业自由造成了许多贫困现象，引发社会秩序的动荡不安。在德国，其域内最为强大的普鲁士于1871年完成统一后，在前述社会背景下，统治者为稳定统治秩序并满足社会公众对安全的需求而效仿英国罗伯特·皮尔的伦敦警察模式设置了现代化的制服警察[11]。

归纳来说，大陆法系警察的专业化与现代警察制度的确立随着罗马法在欧洲大陆战胜习惯法及大陆法系法典化的完成而同步进行。因此，受罗马法深刻影响的法、德等欧洲大陆国家便形成了以集权制为主要特征的大陆法系警察权。

(三) 中国警察权及其属性定位的历史发展轨迹

1.中国古代——司法隶于行政的“前警察”时期

带有浓厚“乡土社会”气息的古代中国主要尊崇以儒家思想为核心的礼治秩序[12]，鼓吹“为政在人”的人治主义。孔子云：“其人存则政举，其人亡则其政息。”荀子云：“法者治之端也，君子者法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。”[13]又云：“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今未尝闻也。《传》曰：‘治生乎君子，乱生乎小人，’此之谓也。”[13]338瞿同祖研究中国古代法律制度的特点后认为,儒家的思想支配了一切古代法典，因为“历代法典除秦、汉律外，皆出于奉儒家为正统的儒者之手笔”[13]368。并在此基础上对中国古代司法制度的特点进行了进一步阐释：“除了法典的内容已为礼所搀入，已为儒家的伦理思想所支配外，审判决狱受儒家思想的影响，也是可注意的事实”[13]371。

在上述统治背景下具体审视古代中国警察权的内容和表现形式，发现也颇具特点，可分为中央与地方两种运行模式。在中央，警察权的行使机构既非专门亦非独立，而是隶属于国家的行政、军事系统。如在唐朝的中央行政系统中，统设“吏、户、礼、兵、刑、工”六部分别负责相应警政事务，其中刑部掌管包括勾复、关禁、徒隶等全国刑令。

在地方上，自秦汉以来历代地方长官集司法、行政各项权力于一身，自然享有“警察权”。罗伯托·昂格尔(Roberto Unger)在分析研究中国古代法律制度的特点后认为,“中国古代的命令与行政、法律、司法并无明确界线，由‘士’这一阶层形成的法律职业集团并不具有独立的地位，而且也未形成置身于政策与道德论据之外的特殊的法律推理模式，主要是因为其未摆脱作为统治者顾问的身份限制”[14]。瞿同祖也进一步指出：“儒者为官既有司法之责任，于是决于儒家思想而常于法律条文之外。中国法律原无律无正文不得罪之规定，取自由裁定主义，伸缩性极大。”[13]371比如明朝万历时的名臣海瑞作为中国古代地方官之典型代表，他“充当地方行政官兼司法官，所有诉讼，十之六七，其是非可以立即判定。只有少数案件，是非尚有待斟酌”[15]157，而斟酌标准为“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽……”[15]157。黄仁宇认为，作为治理民众的文人虽饱读诗书，但是对于法律的解释和执行离不开传统的道德伦理，因此“他们不可能改进这个司法制度，更谈不上保障人权。组织上更没有对付多元关系与复杂因素的能力，而这恰恰是我们这个帝国在制度上长期存在的困难”[15]158。

一言以蔽之，在司法隶于行政的古代中国，既没有独立规范运行的警察权，更没有以保障自由、维护人权为核心要义的现代警察权运行原则，因此未来警察权的发展应避免向旧制度的回归。

2.中国近代——“西学东渐”下警察权形成与发展时期

近代中国适逢“数千年未有之大变局”，中国警察权伴随着外发型的法律演进而逐步形成并发展，具体可划分为清末、北洋政府、南京国民政府三个时期。

清末是中国历史上一个重要的转折点，面对空前激化的内外矛盾，大厦将倾的清政府不得不施行变法以求“自强”，经过数年的多方考察，决定效仿日本建立现代警察制度。1905年10月，清政府在军机大臣徐世昌的主持下成立了巡警部。1906年11月在原巡警部的基础上扩大权限成立了民政部。1907年，在清政府成立法部审判厅时，将部分审判权从民政部剥离出来而交由专门的审判机构法部负责[16]91，标志着中国历史上由警察相关部门兼理的司法、行政两种职能的分离，具有重大的法治意义。

北洋军阀时期是中国近代政局最为动荡的一个时期。为了维护统治，北洋政府设立内务部作为总揽全国警政、民政事务的最高机关，强化了警政建设。从袁世凯当政起始，历届北洋政府都将特务、军队、警察三者紧密结合，以共同镇压人民。此时的警察权是对中国古代君主专制时期“集合型”警察权的回归。

1927年4月，蒋介石在南京开启了国民政府统治。其高度重视警政建设，改原北洋政府内务部为内政部统领全国警政，以维护统治、镇压人民反抗、应对外部侵略。至此，“警察机构的性质及隶属关系被固定下来而属于国家行政机关的重要组成部分”[16]146，但以蒋介石为首的统治集团的军阀属性与反动本质决定了其采取“国防中心主义”的建警用警方针，呈现出“特务、军队、宪兵、警察”四位一体的特点，镇压职能更为突出，这也与现代警察权的法治精神完全背离。

3.中国现代——“依法治国”下警察权完善与规制时期

我国警察权的产生与发展与保卫党的安全密切相关，且一直是在党的领导下进行的。从1927年成立的中央特别委员会及其下设的中央特科，到1931年苏维埃时期的国家政治保卫局与民警局，至抗日战争时期的根据地公安保卫组织与解放战争时期的军管会，都是符合特定历史条件的警察权运行模式。至1949年11月，公安部队从中央军委独立出来成立公安部，隶属于政务院，警察机关的工作内容和组织形式与人民军队开始不同。

进入新时期后，“依法治国”背景下的警察权完善与规制呈现出以下特点：首先，将其他机关、企业享有的警察权统归公安机关。如从2009年起铁路公安机构从铁路运输企业全部脱离出来纳入国家机构管理体系，其人员全部以人民警察身份转为公务员，这为警察权的规范化设置与行使奠定了基础。

其次，明确界定了警察权行使者的主体资格。早在1985年，为了弥补警力的不足，公安部批准各地招收合同制警察，但是合同制警察行使警察权暴露了很多问题。至1996年底，合同制警察基本被清理完毕，逐步实现了警察权行使主体的规范化。

再次，警察权的设置和运行逐步进入法治轨道。在总结中华人民共和国成立以来的历史经验和教训的基础上，经过三十年警察法治建设，新时期的警察权能够在“一个以公安组织人事、警务保障、警务监督、治安保卫、公安行政管理、公安刑事、国际警务合作等为主要内容的，由法律、法规、部门规章、地方性法规、规章组成的公安法规体系”[17]下保持健康稳定的运行。

“历史长河中的每一件事都是相互交织影响而非由杂乱无章的事件拼凑而成，这在现代尤其如此。只有时间能把所有事情整理分类。这时候，轮廓开始出现。”[18]对警察权及其属性定位的研究亦如是。作为人类社会最为重要的控制手段的警察权，经历了从“无限总揽一切”到“有限专业运行”的发展历程，呈现出深刻受到特定历史阶段社会物质生活条件制约的特点。只有追根溯源，摸清来龙去脉，才能从本质上认识警察权的发展规律，进而为新时期警察权的属性作出明确且科学的定位。

列宁曾指出：“在进行科学研究时，基本的历史联系是最重要、最可靠、最必要的。考察每个问题都要看某种现象在历史上是怎样产生，在发展中经历了哪些阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[19]下文便以比较法的视野审视现代共时性背景下各国警察权的属性定位。

三、现代域外国家警察权属性定位分析与启示

(一)英国警察权的属性定位

由于政治体制及历史等原因，现代英国实行地方自治与中央相对集权的警察体制。全英按照地域划分为三大警备区，在52个郡分别设置警察局，其中苏格兰警备区8个、北爱尔兰警备区1个、英格兰及威尔士警备区43个。在管理模式上由地方政府领导苏格兰、北爱尔兰警备区，而英格兰及威尔士警备区则采取由内政部、地方警察当局、警察局(队)长共管的体制。英国警察分为正规、社区、文职三种(8)三种警察职责分别为：正规警察负责行动处置及犯罪调查，享有执行逮捕、搜查、没收财产权、监视权、阻留权、警械、武器使用权等；社区警察负责治安维护、信息收集、防范安抚、紧急救助、现场保护等日常治安职责，罪案发生时要及时通知正规警察；文职警察负责警察内部信息、文秘、人事、媒体公关、技术鉴定等事务。，人数各占警察总数的三分之一。

英国警察在刑事司法程序中只享有侦查权，而在侦查过程中最为重要的刑事强制措施就是逮捕权。可以说，逮捕决定权的归属与控制是考察警察权属性定位的关键因素。在普通法传统下的英国，警察“执行逮捕后，原则上要尽快将被捕人交付羁押场所，然后将其带至治安法官处”[20]，表明警察原则上是根据法官签署的逮捕令而予以执行。

边沁(Jeremy Bentham)曾对警察与司法的关系作出以下评述：“损害必定来自外敌，或内敌，或灾祸……之于来自内敌的损害，避害办法可以分为发现任何具体的作恶图谋以前所用的，和只能在发现此等图谋以后才用的。前者通常被归入一个可称作警察预防的部门，后者则被归入司法部门。”[21]由此可见，边沁认为作为事前预防犯罪的警察与作为事后惩罚犯罪的司法的功能定位是不同的。警察与司法虽同为国家进行内政管理、应对来自内敌损害的重要手段，但两者并行不悖而不可混同，这也成为英国现代警察制度建立的理论依据。

总体来说，英国现代警察制度以地方管理为主，中央控制为辅；内政部、地方警察当局、警察局(队)长共管以形成权力制约机制；议会与法院共同监督限制警察权滥用。警察权在通过司法判例与制定法被赋予权限的同时又被加以限制。因此从权力有限性这个角度来看，英国警察权不具有司法权属性。

(二)美国警察权的属性定位

“在盎格鲁—撒克逊民族，尤其是位于北美地区的该民族群体中，……‘民主’意味着个人意愿的集中发展，而国家要尽可能地完全服从于个人意愿，除了警察、军队、外交关系外，国家对于任何事物都没有指挥权。”[22]在这样的精神理念影响下，美国警察权为满足地方自治与分权制衡的要求而产生与发展。时至今日，美国构建了世界上最为复杂的警察权运行模式，大致可分为联邦警察、州警察、地方警察这三种互不隶属但业务上互相配合的警察体制。

美国警察侦查权运行模式同英国一脉相承，均采取司法控制侦查模式，或称司法令状模式。根据美国1964年颁布的《联邦刑事诉讼规则》(Federal Rules of Criminal Procedure)之规定，搜查证、逮捕令、扣押证均应由法官签发。

美国的刑事案件采取检警分立的模式，警察主导侦查，检察官负责公诉。每遇刑事案件，警察在法官领导下执行侦查职能，侦查终结后按照刑事案件管辖的不同，在联邦层面由隶属于美国司法部并由总统任命且受总检察长领导的检察官负责提起公诉；在各州、县相应由经选举产生的检察官负责提起公诉，各级检察官之间并无隶属关系。

综上，无论是警察权运行体制还是刑事侦查诉讼模式，都充分体现了由汉密尔顿(Alexander Hamilton)等美国宪法起草者确立的权力分立原则(Separation of Powers)与制衡原则(Checks and Balances)，着力避免警察权带有司法权属性，这源于孟德斯鸠的分权思想：“如果司法权和行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[23]

(三)德国警察权的属性定位

在德国长期分裂自治的历史传统及现实政治制度的影响下，其警察权的设置和运行也相应呈现出高度自治性。德国警察系统采取联邦与州二元分立的体制，分别隶属于联邦、州内政部。联邦与各州警察组织拥有各自的管辖权限，只在业务上互相配合而并无隶属关系，并由全国内政部长联席会议解决二者在工作中出现的矛盾冲突。

德国警察学通说认为，“警察的任务可以分为两大类：一类是危险防御(Gefahrenabwehr)，又称防御性任务(Praevention)；另一类是犯罪追究(Strafverfolgung)，或称压制性任务(Repression)。前者主要法律依据为《警察法》，后者主要法律依据是《刑事诉讼法》”[24]。其警种也相应分为负责维护各邦治安秩序、防止破坏治安事件发生的治安警察与负责在联邦各自范围内预防和打击犯罪活动、侦破刑事案件、缉拿犯罪嫌疑人的刑事警察。

在刑事诉讼中，德国是大陆法系检察引导侦查模式的典型代表。根据德国《刑事诉讼法》的规定，德国警察系统中的侦查机构只是作为检察机关的辅助机构开展刑事追究工作，因此尽管德国警察系统中的刑事侦查机构独立存在(9)联邦有刑事警察局，各邦有刑事局。，但是在刑事诉讼的各个阶段，侦查机构都没有独立的地位，其一切活动的开展都要严格依据检察机关指示行事。而对于公民基本权利限制较大的刑事强制措施如逮捕、搜查的决定权一律由法官签发令状予以授权。

德国警察权的属性定位源于德国公法哲学逻辑，即通过缜密的成文立法对公权力进行制约。康德(Immanuel Kant)认为“无论是立法权还是执行权都不应该行使司法职权，只有任命法官作为行使司法职权的官员”[25]。黑格尔(Georg Wilhelm Friedrich Hegel)认为，在市民社会中，应该被考虑并获得增进的是每个人的特殊性与福利，“而这是通过警察与同业公会做到的”[26]，警察的任务实际上是对公益设施与社会普遍事务的一种监督管理。从这一点来说，黑格尔认为警察权与应当具有完全司法权属性的审判权是截然不同的。

(四)对我国警察权属性定位的启示

话语体系属于观念形态的上层建筑，必然要受到经济基础的决定和影响。随着我国经济社会的发展，我们也要努力推动当代中国话语体系的构建。作为人类历史四大文明中唯一没有经过断代而自始传承下来的中华文明(10)美索不达米亚、埃及、印度三大文明都经历断代而无从延续。理应成为构建当代中国话语体系的修辞基础与价值底色。置于“法治中国”建设的语境下，“全面推进依法治国，必须从我国实际出发，同推进国家治理体系和治理能力现代化相适应，既不能罔顾国情、超越阶段，也不能因循守旧、墨守成规”[27]。

纵观域外国家警察权的发展规律及运行现状，可以看出，尽管警察权属性定位是各国历史、文化、经济、政治的反映，但是警察权的设置与运行都是基于同一理念，即警察权存在的目的性、合理性在于人权保障与秩序维护。警察权的属性定位也应以追求两者之间的效益最大化为目标。而无论是从“权力制约”“有限政府”还是“人权保障”等何种角度考量，作为行政权下的警察权仅具有行政权属性业已成为西方法治国家警察权理论的共识。

警察权具有司法权属性的理论在西方法治理论背景下没有生存空间。伯尔曼(Harold J. Berman)在概括西方法律传统的特征时认为：“法律的实行被委派给一群或多或少在专业的职业基础上从事法律活动的特别人群……法律职业者，无论是像在欧洲那样称作法学家，还是在英美那样称作法律家，他们都在具有自己职业文献作品、具有自己职业学校或其他培训场所的独立机构中接受一种被称为法律学问的高级学问的专门培训”[28]。同时，在西方现行法律制度体系下，主张警察权拥有司法权属性的观点也是不可想象的。在美国，只有经过系统且严格的法学院学习之后，才有机会获得司法权行使的主体资格，而只有已取得本科学位的学生才有机会进入美国律师协会(American Bar Association)所认可的法学院攻读法律博士(Juris Doctor)、法学硕士(Master of Laws)、法学博士(Doctor of Juridical Science)，而且毕业后须先进行律师开业(Practice Law)，才有机会最终成为法官(Judge or Justice)。

在德国，获得司法权行使的主体资格亦相当严格。在德国大学接受正规法学本科教育的毕业生方可参加第一次国家司法考试(11)考试内容侧重于法学理论和专业知识方面，且分为8次笔试(每次5个小时)和8次口试。，通过后的考生须进行为期两年的实习，实习结束后才有资格参加第二次国家司法考试(12)侧重于司法实践的考察，形式与第一次考试基本相同。。两次考试的首考不合格者均只有一次补考机会，若补考也未能通过则终生丧失从事法律职业的资格。两考皆通过者成为候补文官，才有机会取得法官资格。

上述国家法律职业资格的取得方式，在反映司法权行使主体资格严苛性的同时，也印证了域外国家的警察权绝不拥有司法权属性。

在建设“法治中国”的背景下，突破“侦查中心主义”的怪圈而推进完成以审判为中心的刑事诉讼制度改革的有效途径之一就是实现司法权行使主体技能的专业化，因为“司法独立从来都与司法专业技能的发展相关，尽管并非唯一相关”[29]。英国大法官柯克在抵制英王詹姆斯干预司法时，其核心论点就是法官拥有司法的专业技能。如果说我国警察权具有司法权属性的话，从权力行使主体资格的角度来讲，警察从业人员也须通过法律职业资格考试并取得相应执业资格。

四、我国警察权属性定位存在的问题

(一)警察权属性定位的模糊与反复——基于法律文本的梳理

1.宪法层面的梳理

虽然现行宪法并未对警察权的属性做出明确定位，只是在第三章国家机构中规定“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，但应从现代宪法核心内旨即“权力制约”“人权保障”的角度对警察权属性定位进行正确的宪法解读，而这又源于对中华人民共和国成立后一些经验教训的深刻总结。

四届全国人大一次会议于1975年1月17日通过了修正宪法，其中第二十五条规定：“各级公安机关行使检察机关职权。”至此,检察机关由公安机关取代的事实被宪法所确认。直至1978宪法才重新恢复了检察院的设置并强调三机关“互相配合，互相制约”的工作原则。

在现行宪法的修改过程中，彭真同志从权力分工、相互制约的角度对审判权、检察权、包含警察权的行政权的划分作出了指示：“我们国家可以而且必须由人民代表大会统一行使国家权力；同时在这个前提下明确划分审判权、检察权、行政权、武装力量领导权，使国家权力机关与审判、检察、行政等其他国家机关能够协调一致地工作。”[30]将“分工负责,互相配合,互相制约”原则写入宪法，体现了对审判权、检察权、侦查权权力属性的定位。宪法之所以将侦查权与审判权、检察权并列，是为了将监督制约侦查权的要求提升到宪法层面。因为“侦查权作为从属于行政权的一项具体权力,在刑事诉讼中,该行政权突出表现为侦查权的行使，因此对侦查权的监督制约既是监督制约行政权最为重要之手段，又体现了根本法对行政权影响公民权利保障的高度关注”[31]。

2.法律法规层面的梳理

按照1957年《人民警察条例》第一条之规定，警察被定位为“武装性质的国家治安行政力量。”明确了警察权的行政属性，排除了其司法属性(13)《中华人民共和国人民警察条例》第一条：“中华人民共和国人民警察属于人民，是人民民主专政的重要工具之一，是武装性质的国家治安行政力量。”。

在现行《人民警察法》的起草过程中，草案稿第二条也曾明确警察的属性定位：“人民警察是具有人民民主专政政权武装性质的治安行政力量与司法力量。”在明确人民警察行政性的同时也赋予了其司法属性。由于部分全国人大常委会委员认为“人民警察是司法力量的提法不妥”，因此这一定位未能通过全国人大常委会的审议[32]，最终呈现在我们眼前的是《人民警察法》第二条的规定(14)《中华人民共和国人民警察法》第二条第二款：“人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。”，即将原来草案中关于警察权的定位由定性规定改为定量规定，从而回避了直接的属性定位。

需要注意的是，在2007年国务院颁布实施的《公安机关组织管理条例》中，人民警察再次被定义为“是武装性质的国家治安行政力量与刑事司法力量”(15)《公安机关组织管理条例》第二条：“公安机关是人民民主专政的重要工具，人民警察是武装性质的国家治安行政力量和刑事司法力量，承担依法预防、制止和惩治违法犯罪活动，保护人民，服务经济社会发展，维护国家安全，维护社会治安秩序的职责。”，这种表述有悖于其上位法《人民警察法》的属性定位，且与法治国家中的权力分工制约原则相左，被认为属于“公安机关通过行政法规实现行政权扩张的行为”[33]。而在2016年12月公布的《人民警察法》修订草案稿中再次把警察权属性归结为“行政执法和刑事司法职能”(16)《中华人民共和国人民警察法(修订草案稿)》第二条第二款:“本法所称人民警察，是指公安机关中依法履行治安行政执法和刑事司法职能且被授予人民警察警衔的工作人员。”。

(二)警察权属性定位分析——基于警察权运行失范的现实反思

基层公安派出所(以下简称派出所)处于国家基础权力的末梢，是与社会公众接触最多的国家权力机关，它代表着国家权力运行的效率与形象，是国家掌控基层社会信息进而实施社会管控的重要依托，“只要有人民群众的地方，就有它(派出所，笔者注)的工作延伸。”(17)截至2006年，全国共有派出所52000个。可以说，只要有人居住的地方，那里可以没有医院、没有学校，但是一定有派出所。详见中华人民共和国国务院新闻办公室网.公安部通报2006年工作重点暨春节期间社会治安形势(2006-02-07)，最后访问日期：2020年4月27日.http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/gab/Document/313615/313615.htm.因此，警察权在公安基础工作层面的异化(18)异化，是主体活动的后果产生了主体的异己力量，并反过来危害或支配主体自身。即主体发展到了一定阶段，分裂出自己的对立面，变为了外在的异己的力量。异化体现出的是非正常状态，偏离原本运行的轨迹。运行现象值得重点关注。

根据1998年11月发布的《公安部刑事案件管辖分工规定》(公通字[1998]80号)的指示，以前由刑事侦查部门单独享有的侦查权实现了权力分享，国内安全保卫、禁毒、治安、交管、边防等部门开始管辖各自行政管理领域的刑事案件。其中，以前只享有行政权的治安管理部门管辖的刑事案件已达107种[34]，治安部门警察权呈现急剧扩张的态势。同时，按照《中共中央关于进一步加强和改进公安工作的决定》(中发[2003]13号)的指示精神，派出所被定义为“集中了防范、管理、打击、服务等多种职能于一体的综合性战斗实体”。2007年5月，公安部印发的《公安派出所正规化建设规范》也赋予派出所对一般刑事案件的管辖权。派出所这一公安机关最基本的组成单元也实现了权力扩张。

在大力推进城镇化建设的背景下，我们依然有六成以上的农村人口，农村仍然是国家治理的重点领域。从这个意义上说，警察权在乡镇农村派出所(19)从层级上说，公安派出所只设置到乡镇、街道，但是随着“网格化治理”“基层基础建设年”等公安专项工作的开展，在每个行政村、社区均设置有具有派出所派出机构性质的“警务室”。同时，在城镇化建设的背景下，大量地区变为城乡接合部，这一区域的治安、治理状况及警察权运行现状也须得到重点关注，而城乡接合部从根本上来说依然保有“农村底色”。故此节论述涵盖了农村及城乡接合部。的运行现状成为衡量我国警察权是否健康运行的重要标识。

要实现对农村的治理体系和治理能力现代化就必须明晰农村社会的特点。可以说，农村依旧是一个以“差序格局”[12]29-39为基本结构和生活样态、以家庭家族作为基本构成单元的熟人社会。梁漱溟在比较中西方文化时曾提出：“在个人、家庭、国家、天下四个层次上，西方人更重个人、国家，中国人更重家庭、天下。”[35]斯塔夫里阿诺斯(L.S. Stavrianos)同样认为：“中国人的姓不像西方那样，位于个人的名字之后，而总是位于个人的名字之前，这一习俗反映了在中国社会中起传统作用的不是个人、国家或教会，而是家庭。”[36]映射到法律制度层面，则是家族成为中国历代法律的基础特征，正如瞿同祖总结的：“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓的纲常名教。”[13]376这一传统(20)传统是一种因不受人特意关注才变得格外强大的保守力量。详见苏力：《大国宪制——历史中国的制度构成》.北京大学出版社，2018年版，第236页。影响至今，成为农村社会的基本文化形态，不可不注意。

随着我国经济的发展，农村社会基于地理位置、自然资源、政策机遇等各项因素的影响而呈现出与经济水平相对应的不同类型。贺雪峰教授便按照经济社会分化程度的不同将我国农村社会划分为六种不同的结构类型(详见表1)。

表1 中国农村类型的划分

但无论是哪种类型的农村都同样受到家族主义的影响。这里以笔者工作所在地华北农村为例，“华北几乎所有村庄中都存在竞争激烈的多个小亲族。小亲族内部是自己人，外部是外人。村庄内部既有自己人又有外人的高度竞争性结构就使得村庄具有高度的政治性，这种高度竞争的政治性弥散在村庄生活的各个方面，就使个人行为具有高度的策略性和灵活性”[37]，加上“人类天赋的‘党派性’”[38]，使得他们在家族竞争中会想方设法增强己方力量。作为握有国家暴力的派出所便成为竞争各方所欲争取的优先力量，而警察权行政权与司法权的双重属性定位在基层公安机关的掌控下恰恰迎合了上述需求。

与英美等西方国家分为“轻罪(Misdemeanor)”“重罪(Felony)”等[39]的一体化追诉体制不同，我国实行的是“违法”与“犯罪”的二元追诉体制。在实践中，区分违法与犯罪的标准多数情况下只是情节轻重程度的差异[40]，而同一警察权实施主体的双重属性定位，就在客观上为其提供了或犯罪追诉，或违法追诉的“双向选择权”，而这一巨大的“策略空间”便成为家族竞争的“角力场”。

打架斗殴(人身伤害案件)目前仍是农村地区发案率最高、影响治安状况最大的案源。笔者工作的派出所辖区内某一自然村(21)与为了便于治理而设置的行政村不同，自然村一般是历史上形成的，按照家族、姓氏划分，因此自然村与行政村在区划上既有重合又有散离。以笔者所工作的派出所为例，辖区内分为七个行政村，但是这七个行政村又分属三个大的自然村。每年农历正月都会因为祭祖而发生或大或小的武力冲突，造成较大负面影响，当地人称之为“武氏家庙”。在伤害案件发生后，伤害行为相对人的伤情鉴定结果是区分该行为违法与犯罪的标准，轻伤二级以上构成“故意伤害罪”，以下为治安违法行为。而该伤情鉴定意见是由县级及以上公安机关的内设机构即自设的技术部门作出的。这种“自侦自鉴”的设置为公安机关行使上述“双向选择权”，或为完成“破案指标”将治安案件上升为刑事案件，或为办“人情案”进行权力设租寻租大开方便之门。这种状况发展到一定程度，也就不难解释在本文第一部分所提到的个别地方公安机关会成为当地黑恶势力保护伞的原因了。

在我国司法现实的语境下，检察机关只能在公安机关侦查终结并移送起诉后，在批准逮捕程序中审查案件，这既缺乏对公安机关立案进行全面监督的能力(22)依据现行刑事诉讼制度，检察机关认为公安机关立案或不立案决定不当的，至多只能责令其说明立案或不立案的理由，对于理由不成立的案件，可以行使通知立案或不立案的权力，但此种通知不具有法律上的约束力。由于法律并未赋予检察机关采取进一步有效的立案监督措施的权力，对于公安机关拒不接受通知的行为，检察机关也是无能为力的。，也无法主导公安机关的侦查活动。在缺乏有效规制的情况下，公安机关在行使上述“双向选择权”的过程中难免会出现其他违规违法甚至犯罪现象。如2005年，涉嫌盗挖古墓葬的张某、王某、李某、彭某四人被河南灵宝市阳店派出所民警抓获，四人对盗挖古墓葬的行为供认不讳。但阳店派出所所长肖某及副所长姜某二人却出于对派出所利益的考量及碍于情面，以罚款代替对案件的刑事立案侦查。后灵宝市法院以“徇私枉法罪”分别判处涉案民警肖某与姜某拘役四个月，缓刑六个月[41]。再如2014年，深圳交警聂某在处理市民徐某追尾酒驾的文某时，由于文某担心血液中酒精超标，在不得已情况下同意交警聂某以行政调解形式处理此案并赔偿徐某7万元。事后文某以这起交通事故处理存在疑点为由投诉，深圳市人民检察院以“滥用职权罪”及“受贿罪”进行立案侦查，发现聂某曾多次以“调解”名义滥用职权，违规处理交通事故[42]。

虽然宪法规定了公、检、法机关在办理刑事案件的过程中“分工负责，互相配合，互相制约”，在政府理论层面上体现了司法权与行政权之间的权力分工制衡思想，但正是由于公安机关在实践中有自我司法权属性的定位，使分权制衡付之阙如。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款之规定，公安机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为不属于行政诉讼的受案范围。质言之，正是认为警察行使的是司法权，那么便认为这一行为是司法行为。同时，根据《政府信息公开条例》的规定，政府信息是指“行政机关在履行职责的过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”，而最高人民法院又将公安机关履行上述职责限定为履行行政职责而不包括履行刑事司法职能，因此“将公安机关刑事执法信息排除在《政府信息公开条例》之外，人为地缩小了公开范围，与条例的立法目的与建设透明政府的理念相悖”[43]。这些问题皆源于根深蒂固地认为刑事执法赋予了警察权司法权属性。可以说，对警察权兼具司法权与行政权双重属性的定位，“使这支肩负社会秩序维护、预防和打击犯罪职责的行政力量被赋予了额外的司法功能，当涉及对公民自由、财产等基本权利的克减时，这些司法属性的权力又未受到有效的规制，从而导致警察权运行失范现象的发生”[44]。

五、结论

将警察权属性明确定位为行政权，实现警察权司法权属性的祛离，保障警察权在正常轨道上健康高效的运行是法治国家发展的一般趋势。这是一个与当代社会改革不可分离的历史发展趋势；是不可避免地受到社会物质生活条件制约而相应发展的趋势，而并不是一个主观选择的趋势。公民社会与市场经济是转型国家重构国家治理模式的基础，从这个角度看，警察权运行的法治化、理性化需要建立在与成熟发达的公民社会相适应的现代国家治理结构与制度体系的基础之上，因此警察权司法权属性的祛离必定需要大规模制度变迁的支撑，是一个长期而艰巨的过程。

“内因”是事物发展变化的根本原因。警察权的“去司法权化”需要公安机关重新进行自我定位。“政法系统”作为一个具有政治属性的概念，包括公检法三机关，其基本视角是“政府的社会控制”[29]220-221，这个概念也在一定程度上强化了公安机关认定自己具有司法权属性的政治信心。但是随着社会转型的深入，国家治理体系和治理能力现代化要求我们重新理解“政法系统”这个概念。“政法系统”概念的提出应当是为了加强党的政法委员会对三机关政治、思想、组织等宏观层面的领导，目的是支持、监督政法各部门依法行使职权，研究、指导政法队伍及政法各部门领导班子的建设。因此，列于“政法系统”中的公安机关不应当存在司法权属性的自我定位。

“批评往往比较容易，而提出一种真正具有建设性的替代方案才是困难的开始。”[45]立足于警察权行政权属性定位的基本点，如何实现对警察权科学合理的强化与规制，波斯纳从经济学角度提供了一个值得参考的标准：“人们欲把在反对国家政府安全保护措施的案件中的平衡点确定在，这种个人权利范围略加压缩就会导致个人自由的减少大于公共安全的增加，且这个权利范围略加扩张就会导致公共安全的损失大于个人自由的增加。”[46]从这个角度来说，针对警察权的规制恰能实现秩序维护与有效打击违法犯罪的目的，这也是警察权力范围的边界。如果警察权的大小没有达到这个边界，则其必须被扩张以实现其产生与存在之目的；若警察权僭越了这个边界，则其“存在的功能超过了价值容量，多余的权力就因没有存在的必要而造成对没有让渡出来的公民权的侵害”[47]，此时的警察权则异化为“不必要的恶”。

警察权属性定位与警察权合理规制问题是整个警察法学研究的核心与归宿，是实现警察法治的理论规划，需要理性的思考者回顾历史以梳理警察权的发展规律，立足当下警察权运行实践，在综合比较分析的基础上科学规划未来警察权合理强化与规制的基本方向。