PPP再谈判案例分析及思考

赵国华 李颖

PPP项目合作周期长，在全生命周期过程中无法预测的风险因素也较多，政府、社会资本及项目公司很难在初始合同中将未来十几年甚至二十几年的全部权利和义务予以明确，更不可能将PPP项目全生命周期中所有可能遇到的各类风险全部涵盖在最初的风险分配中。通过再谈判方式将PPP合同条款、风险分配机制进行调整和完善，解决PPP实施过程中所遇纠纷与争端，推动PPP项目规范、有序开展显得尤其必要，如何科学、有效地通过再谈判达到事后救济目的才是政府、社会资本所面临的最大挑战。

笔者根据PPP再谈判方面的实践经验，通过对近期接触的PPP再谈判案例予以分析，借此把PPP再谈判的几点思考分享给读者。

PPP再谈判现状

世界银行的统计数据显示，在全球交通运输行业PPP项目中，约有32.2%的铁路项目和57.3%的公路项目在实施过程中开展过再谈判；而在供水和卫生行业，约有高达74.4%的PPP项目会在实施过程中开展再谈判。而部分发展中国家也往往在PPP项目推进过程遇到困境的情况下，采用再谈判的方式对原合同进行调整，对风险分配和收益进行优化和重新分配，使项目参与各方达成新的利益平衡。

根据我国PPP综合信息平台的统计，截至2020年9月底，全国累计入库PPP项目9 792个，几乎等于全世界所有国家PPP项目的总和。随着《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号，下称“92号文”）、《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号）、《关于开展PPP项目库规范核查促进PPP持续健康发展的通知》（发改办投资〔2018〕708号）和《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）等一系列政策陆续出台，我国加强了对于PPP项目的入库管理力度，并对不符合规范、未有实质性进展的项目明令予以清退。自92号文发布至今，退库的PPP项目高达6 717个。退库的PPP项目在完善合规问题后重新入库，则必然会涉及PPP再谈判。

PPP再谈判的原则

纵观国内外PPP现状，可以预见，再谈判已经是相当一部分PPP项目的常态遭遇。随着我国PPP项目数量的不断增加及质量的不断提高，PPP相关规范政策的不断完善，再谈判的开展需遵循以下几点原则。

双方协商一致

PPP再谈判必须具备法律法规和PPP相关规范政策所要求的合规性要件。《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第15号）第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第二十八条规定：“按照项目合同约定的条件和程序，项目实施机构和社会资本或项目公司可根据社会经济环境、公共产品和服务的需求量及结构等条件的变化，提出修订项目合同申请，待政府审核同意后执行。”同时，《国务院办公厅转发财政部 发展改革委 人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）第十八条也规定：“确需变更合同内容、延长合同期限及变更社会资本的，由政府和社会资本协商解决，但应当保持公共服务的持续性和稳定性。”因此，在PPP再谈判时，项目合同变更内容需要双方协商一致后才能确定。

不可实质性变更

《中华人民共和国招标投标法》（中华人民共和国主席令第21号，下称“《招标投标法》”）第四十六条明确规定：“招标人和中标人应按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》（财库〔2014〕215号）第十五条及第十六条也规定，采购结果确认谈判工作组应与候选社会资本及与其合作的金融机构就项目合同中可变的细节问题进行项目合同签署前的确认谈判，确认谈判不得涉及项目合同中不可谈判的核心条款。因此，在PPP再谈判开展过程中，政府和社会资本双方仍然应当受到不可实质性变更原则的约束。

严守10%红线

《中华人民共和国政府采购法》（中华人民共和国主席令第68号，下称“《政府采购法》”）第四十九条规定：“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”因此，根据上述规定，PPP再谈判可能涉及的投资数额调整要严守不超过原合同采购金额10%的红线。

PPP再谈判案例分享

下面通过一个实操案例来分析PPP项目如何通过再谈判来解决现实争端并引导其合规推进。

案例背景

江苏省某城镇综合开发PPP项目建设内容包括道路、公园、绿道、水利设施、文教设施、卫生设施及安置房等多项工程类型，共计20多个新建和改扩建子项目，估算建设总投资34.6亿元。该项目属于准经营性项目，采用可行性缺口补助模式。项目合作期限为15年，其中建设期3年，运营期12年。项目公司于2019年注册成立，目前处于执行阶段。

随着各子项目设计方案和预算的陆续出具，相当一部分子项目出现了超概算问题，若仍按原项目建设内容建设所有子项目，项目总投资则不可避免超概算（粗算已超出政策允许的10%的范围）。政府委托第三方咨询机构对项目使用者付费进行尽职调查，结果表明，原实施方案测算的使用者付费总额，大幅高于項目实际可获取的使用者付费。鉴于此，为了消除实施方案中使用者付费虚高所隐含的潜在风险，确保PPP项目合同顺利履行，项目公司与政府就项目超概算问题和使用者付费调整发起PPP再谈判。

再谈判要点

（1）子项目超概算问题。针对部分子项目超概算问题，一种调整方案是对超概算子项目采取分期建设的方式予以推进，即在PPP项目概算范围实施一期工程，超概算部分纳入二期工程，并在PPP项目以外另行实施。但该方案严重不利于PPP项目的竣工验收、运营组织等工作，故该方案不可行。

另一种调整方案是调整项目建设内容，删减6个子项目，建设总投资仍控制在34.6亿元以内。此方案可能由于调整建设内容，给项目带来合规性风险。但实际情况是，本PPP项目在采购社会资本时的评标办法中报价评分项为工程建设费优惠率、合理利润率，项目建设内容的调整对项目采购无实质性影响。并且，经过调整后的投资总额为35.8亿元，项目投资规模没有超出批复投资的10%，符合《政府投资条例》（国务院令712号）及《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号，下称“1098号文”）的相关规定。

（2）使用者付费调整。在项目申报入库阶段，该项目使用者付费占比为26%，收费额13.7亿元。至实施阶段，重新调研和测算后的PPP项目使用者付费由原来的13.7亿元调整为5.3亿元，调减8.4亿元，使用者付费比例由26%调整为10%。

关于使用者付费，项目准备阶段的实施方案规定：“使用者付费为物业管理服务及公园停车场收入，在计算财政补贴时，需根据实际运营项目及运营收入计算使用者付费情况。”项目采购阶段的招标文件规定：“使用者付费按实际运营内容及价格据实并经绩效考核后结算。”项目执行阶段的PPP项目合同约定：“项目使用者付费按实际运营内容及市场价格计取，但使用者付费金额在计算时，需与运营维护绩效分数相关联。”因此，本PPP项目关于使用者付费与原来的据实结算按绩效付费的方案相比，有可能会减少政府支出的责任。另外，使用者付费也非项目评审评分项，对项目采购无实质性影响。

再谈判后续

综上，本PPP项目此次变更并未违反《招标投标法》“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。依据《政府采购法》第五十条的规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或终止合同。”因此，在变更合同过程中，PPP项目要合法合规地完成相应审批手续。

依据《政府投资条例》第二十一条、1098号文第二条第六款和《江苏省财政厅关于进一步推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（苏财金〔2017〕92号）第二条第三款的相关规定，本PPP项目通过再谈判调整后的建设内容按规定报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备案程序，并在履行项目变更批准手续后10个工作日内，向江苏省财政厅正式行文申请变更调整。目前，实施机构已与社会资本就相关修改和补充的内容签订补充合同，本PPP项目步入正轨，正在有序推进。

PPP再谈判的几点思考

本文案例只是众多PPP项目通过再谈判方式解决现实争端的情形之一。实践中，还有很多其他原因触发PPP再谈判，单个PPP项目的再谈判发生也可能涉及多种原因，再谈判的具体要点和内容也会因不同项目而不尽相同。但是，所有PPP再谈判必须建立在内容和程序合法合规的基础上，根据不同的项目实际情况，通过再谈判原则、再谈判发起情形、再谈判内容、争议解决方式、项目优化建议及调整方案、再谈判实施流程等一系列科学、合理的再谈判程序，来尽可能地满足PPP项目的公共利益需求和各方合理诉求，提升PPP项目履约效率和管理能力。以下是笔者对PPP再谈判的几点思考。

（1）充分开展可行性研究，从源头规范PPP项目。PPP项目成功实施的一项重要措施，就是要求政府对项目的可行性和可融资性进行真实的评估，包括工程规模、技术条件、经济投入和产出标准、财政承受能力等。社会资本特别要注意和金融机构的前期磋商，确保项目入库后能融资到位。严格和充分的可行性研究需满足技术合规性和可融资性，尽量从源头避免因可研不充分、前期论证不足等引发的PPP再谈判。

（2）合理设计PPP合同，完善PPP再谈判机制。世界银行《政府和社会资本合作（PPP）参考指南》（第3版）把再谈判定义为：“再谈判是指合同本身条款的变更，而不是指合同原先约定的调整机制。” 政府和社会资本如果能恰当地利用PPP合同中的调整条款，便可以避免再谈判的发生。发达国家的PPP项目通常是在PPP合同中设置调整机制（如调价机制）等弹性条款来规避再谈判的发生；而当再谈判发生时，也能够根据PPP合同中事先约定的再谈判机制有序开展再谈判工作。因此，在PPP合同中应设置相应的弹性条款，以及再谈判的触发条件、谈判规则及程序，尽可能做到事前规避。

（3）优化PPP再谈判管理流程，引入PPP再谈判动态监管。PPP再谈判需要有专门的监管机构对其过程进行监督管理。2020年2月上线运营的全国PPP综合信息新平台，运用区块链等高新技术对PPP项目进行智能监管、服务和信息披露。建议PPP综合信息新平台未来可以增设PPP再谈判动态监管版块，如包含PPP再谈判发起申请、PPP再谈判过程推进及审批、线上与线下操作结合等功能，既可以保证各方相互制衡，更可以保证PPP再谈判的独立性、公正性和专业性。

结语

PPP再談判不仅是缓和政府和社会资本双方矛盾、保持双方权利和义务平衡的重要手段，更应当被视为PPP项目顺利实施的必要保障。但是从实务操作角度来看，PPP再谈判触发原因各异，谈判内容相当复杂，谈判过程相当烦琐，如何高效开展PPP再谈判、系统性管理PPP再谈判将是我们下一步研究的重点课题。

赵国华，上海交通大学PPP研究中心咨询部主任，上海交通大学设计研究总院副院长。

李颖，上海交通大学PPP研究中心研究助理。