平台最惠待遇条款的反垄断规制

文 纪佳莉

1.问题的提出

随着互联网产业的发展，平台经济这一依托互联网、大数据、云计算等现代信息技术形成的新型经济形态，日益成为新的生产力组织方式，对推动产业升级、优化资源配置、拓展消费市场具有重要作用。但平台经济也是一把双刃剑，在推动经济发展的同时，也带来了许多问题，如目前国内争议很大的平台“二选一”、大数据“杀熟”等问题。除此之外，越来越多的平台在酒店预订、保险、电子书等领域将设置最惠待遇条款作为新的竞争策略，可能带来限制竞争的效果，引发各国反垄断执法机构的关注。针对这一问题，各国也在不断探索解决思路。目前我国缺乏此类案件的执法和司法经验，但此条款排除、限制竞争的风险是客观存在的，我国实践中已出现预订平台与酒店之间签订“不倒挂”协议等现象，反垄断机构需要重视这一条款的规制问题，以减少其对竞争的消极限制，维护自由良好的竞争秩序，保护消费者利益，助力平台经济的发展。

最惠待遇条款通常表现为价格协议，主要针对商品和服务的价格。

2.何为平台最惠待遇条款

最惠待遇条款又称最惠国待遇条款（Most Favored Nation, 简称“MFN”），是国际经济贸易领域中的常见条款，国际投资法中的MFN条款是指东道国对外国投资者实行的待遇不低于其已给予或将给予第三国投资者的待遇。随着经济社会的发展，该条款适用范围越来越广，扩展到一般商事交易中，尤其是随着互联网技术的进步，电子商务、数字经济、平台经济的发展，网络分销模式的创新，MFN条款被应用于互联网商事合同，成为平台经营者常见的竞争策略之一。通常是指缔约一方给予交易相对人的交易条件不低于其现在或将来给予任何第三方相对人的交易条件；从效果上讲，即缔约一方现在和将来给予任何第三方的更优惠的价格或其他交易条件，也要同样给予缔约对方。

最惠待遇条款通常表现为价格协议，主要针对商品和服务的价格，在不同的经营模式中，平台最惠待遇条款对价格的限制效果存在差异，一种模式是传统的批发（转售）模式，平台商从供应商处取得商品所有权，供应商承诺给该平台商的价格不会高于其他平台商，由此可能导致商品在多个平台价格趋同，产生类似横向垄断协议的效果。但由于平台商拥有商品和服务的所有权，可以自由定价，最终转售价格可能并不会趋同，但也并非没有反竞争效果，若平台零售低于供应商的定价，会增加成本，其他竞争者会以此排挤竞争对手，甚至会造成其他竞争者难以进入市场。另一种模式是代理模式，平台商只是提供交易平台和相关服务，没有商品和服务的所有权，价格是由供应商决定，平台仅收取一定佣金，这也是平台经济中更为普遍的模式，下文将以代理模式为例进行分析。

3.最惠待遇条款对竞争的抑制

从反垄断法的角度对最惠待遇条款进行一定的规制存在必要性，因其具有排除、限制竞争的效果，具体体现在以下方面：

3.1 抑制价格竞争，促进横向共谋

从供应商角度看，一旦供应商承诺给予平台商不低于现在或将来第三人享有的待遇，将无法实施降低价格挤占市场的策略，不利于引入新的竞争对手，反而易形成供应商之间的共谋；同时一旦降价将导致所有平台上的价格都降低，供应商也没有降价的动力。从平台商的角度看，由于供应商在所有平台的价格相同，平台商无法通过降低佣金抢占市场份额，抑制了平台商之间的竞争。无论平台商是否足够强势，只要供应商和一家平台商签订该条款，都会导致价格固定，产生横向共谋的效果。最终商品或服务的价格将不会降低，进而损害消费者的利益。

3.2 提高市场壁垒，封锁市场

由于最惠待遇条款的设置，新的平台商无法以降低佣金获得较低的销售价格，进而增加流量的方式进入市场，增加了潜在竞争者进入市场的难度，产生市场封锁效应。市场上原来具有优势的主体将继续维持市场地位，不利于竞争机制发挥作用，既有的优势经营主体也缺乏继续进行创新的动力，对供应商市场而言，亦是如此。数字经济背景下依托于互联网产业的平台企业受双边市场性、网络效应等因素的影响，相较于传统行业，平台经济市场的集中度更高，较早进入市场的平台甚至成为行业内的寡头，导致市场封锁效应更强。

4.平台最惠待遇条款反垄断认定的困境

借助互联网技术，信息传播速度更快、范围更广、透明度更高，加剧了最惠待遇条款促成共谋的效果，有必要进行规制。但因最惠待遇条款兼具促进经济效率的作用，为相关反垄断认定和规制增加了难度；此外，最惠待遇条款在我国法律框架下属于何种垄断形式存在争议，我国《反垄断法》对垄断协议的简单区分过于僵化，无法涵盖最惠待遇条款这种形式，这都给反垄断执法带来困难。

4.1 兼具促进经济效率的作用

最惠待遇条款可以降低谈判、搜索等交易成本，一旦平台商和供应商设置了此条款，消费者在所有平台购买商品或服务时享受的待遇相同，无须花费精力搜索、比较，从而降低了交易成本，减少价格歧视。同时，也可以保护经营者的投资，减少“搭便车”的行为，促进交易。平台商不必担心前期投入的宣传、培训等投资难以收回，或者被新竞争者“搭便车”遭受损失，便于维持长期稳定的合作关系。此外，由于最惠待遇条款的设置，无论供应商还是平台商都无法采用低价抢占市场份额的策略，为吸引流量必须转向非价格竞争策略，如通过多种途径提高服务水平、满足消费者多样化的个性需求等，最终将会为消费者带来更多福利。

4.2 垄断形式的认定存在模糊性

4.1.1 纵向垄断协议说

从形式上看是在行业上下游经营者之间签订的协议，具有纵向垄断协议的表现方式，减弱了卖方降低商品价格的动机，产生类似维持转售价格的抑制竞争的效果，有观点认为可以参照纵向垄断协议的规制方式。从域外看，在英国在线酒店预定案中，反垄断执法机关认为案涉折扣限制条款事实上构成整个在线酒店预订行业的“最优价格担保”，最终认为最惠待遇条款限制了纵向竞争。我国《反垄断法》规制的纵向垄断协议是在具有买卖关系的经营者之间，但是代理模式下，平台并不具有商品所有权；此外，就我国实践而言，证明存在纵向垄断协议不难，但《反垄断法》第14条明确列举的纵向垄断协议只包括固定转售价格和限定最低转售价格两种类型，而最惠国待遇条款常见的代理模式并不涉及向第三人转售的情况；若依兜底条款，让反垄断执法机构个案认定，是否会因裁量权导致执法不统一？更进一步，法院并不是《反垄断法》纵向垄断协议兜底条款明确授权的对象，是否有权认定为其他纵向垄断协议行为？

4.1.2 横向垄断协议说

如果最惠待遇条款被普遍采用，可能会导致市场上该行业产品的交易价格趋同，形成类似横向垄断协议对竞争的限制后果。我国《反垄断法》第13条禁止的横向垄断协议是在具有竞争关系的经营者之间达成的，而签订最惠待遇条款的主体之间不一定具有竞争关系。此外，我国对固定价格数量等的横向垄断协议行为采用的是本身违法原则，考虑到最惠待遇条款对经济效率兼具促进作用，一律采取本身违法原则有失偏颇。

4.1.3 滥用市场支配地位说

以滥用市场支配地位规制最惠待遇条款，首先遇到的挑战是界定相关市场，进而认定市场支配地位。在平台经济中，界定互联网行业相关市场的范围，争议很大，传统的界定方法在互联网行业中遭受挑战。此外，最惠待遇条款也不是《反垄断法》第17条具体列举的滥用市场支配地位的类型，只能考虑用第一款第七项的兜底条款，但是这样也会产生和利用纵向垄断协议的兜底条款规制最惠待遇条款同样的问题。

最惠待遇条款从形式上看易将其归入纵向垄断协议进行规制；但从本质上看，又体现出横向垄断协议限制竞争的效果。

4.3 对垄断协议的区分过于僵化

我国《反垄断法》根据协议主体之间是竞争关系还是交易关系，将垄断协议分为横向和纵向两个层次，但这将兼具横向和纵向限制的垄断类型排除在《反垄断法》适用范围外。最惠待遇条款从形式上看易将其归入纵向垄断协议进行规制；但从本质上看，又体现出横向垄断协议限制竞争的效果，涉MFN条款的垄断行为往往是一种游离在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型垄断协议，它有自身独特的结构、性质与认定方法。简单划分横向垄断协议和纵向垄断协议过于僵化，不能包含所有的垄断协议行为。

5.平台最惠待遇条款的反垄断规制建议

尽管最惠待遇条款会产生抑制价格竞争、封锁市场等妨碍竞争的消极作用，但其对经济效率也有一定的促进作用，在倡导自由竞争、公平竞争、维护有序的竞争秩序的当下，作为商业惯例的最惠待遇条款是否需要规制，本质上取决于其对公共利益的损害是否逾越了当前法律容忍的限度。平台最惠待遇条款的竞争效应受多种因素影响，故建议相关反垄断审查从效果出发，适用合理原则，权衡其对竞争的双重影响，兼顾市场力量、相关市场结构、市场竞争状况等因素，对个案具体分析。同时设置安全港规则，提高执法效率。

5.1 从竞争效果入手

竞争机制有序运行是推动经济发展的巨大动力，最惠待遇条款作为商业条款本身是中性的，但若被经营者专门用于排除、限制竞争或其对竞争的消极作用大于积极作用，则必须对其进行规制。规制的不是作为商业惯例的最惠待遇条款本身，而是利用这一条款进行垄断的行为。对于电子商务平台这一领域来说，电商平台为载体的交易存在虚拟性和不确定性，正面推导可能面临共谋意愿认定、市场地位考察、相关市场界定等各种难题，反之，从MFN条款的结果出发，在现有反垄断法框架下将其纳入某一类型垄断行为进行违法性认定，能够较好地避免这些问题。

《反垄断法》对如何判断何为“排除、限制竞争”并无明确规定，对于平台最惠待遇条款，在评估其竞争效果时可以考虑这些因素:相关市场结构，市场集中度越高，甚至是寡头市场，设置最惠待遇条款的限制竞争的消极效果越强；相关市场的竞争是否充分，此条款是否会阻碍其他经营者进入，造成市场封锁；达成最惠待遇条款经营者的市场力量，市场力量越强大对市场竞争的影响越大；平台经营者动机是为促进创新、为消费者带来福利还是削弱竞争等。评估最惠待遇条款的竞争效果要考虑的因素还需在执法司法实践中不断探索和细化，针对个案，具体分析。

5.2 明确采用合理原则

在全球反垄断执法司法实践中，规制原则逐渐发展为本身违法原则和合理原则，本身违法原则适用于固定价格、划分市场等严重损害市场机制运行的行为，基于其对竞争的严重损害，一旦原告证明被告有固定价格、划分市场等行为，则直接认定违法，不接受任何抗辩；合理原则一般适用于纵向限制，不仅注重有无限制竞争的垄断事实，还会对市场行为的诸多要素综合判断，权衡消极效果是否能被市场机制吸收，允许被告证明利大于弊，得到豁免。

对于表面像纵向限制，实质上起到横向限制的最惠待遇条款，考虑到互联网行业的特性、平台经济竞争的激烈、最惠待遇条款兼具促进经济效率的正向影响，平台经营者的行为未必一定弊大于利，适用本身违法原则难谓妥当。从域外看，《欧盟运行条约》第101(3)条中设置的豁免条款，规定了在改善技术和促进经济发展等情况下不适用101(1)条关于垄断协议的规定，具有借鉴意义。宜采用合理原则，全面考察个案的各种因素，综合衡量，允许平台经营者抗辩。对最惠待遇条款的正负效果的权衡，必须要紧紧把握促进竞争的基本原则，当反竞争性表现得不太突出或趋近于无时，巨大的经济效率促进功能才能成为豁免违法性认定的理由。

5.3 设置安全港规则

反垄断法要规制的从来不是最惠待遇条款本身，而是具有反竞争效果的最惠待遇条款。但评估竞争效果存在难度，尤其是对数字经济背景下的平台经营者，难度更大。反垄断执法资源有限，执法需要成本，打击扰乱竞争秩序、损害消费者利益的行为固然是竞争执法机构的职责，但若对所有案件都同样对待，严厉打击，对整个市场未必好，需要明确执法机构介入的范围。故可以建立安全港规则，使执法更具确定性，避免执法宽严不一。反垄断法中的“安全港”规则是为执法便利，设置一个相对可视的标准，符合该标准的行为一般被默认为合法，安全港规则仅仅是一种合法性假设，它是可以被反驳的。

从域外来看，欧盟反垄断执法机构对只占市场份额1%或者其他对市场竞争具有微弱影响力的协议不按照《欧盟运行条约》第101条规定的垄断行为予以规制。平台经营者占有的市场份额越多，市场力量越强，对市场竞争的影响越大，欧盟按照市场份额设置门槛，划定安全港的做法可以借鉴，如某平台经营者所占的市场份额极低，其是否达成最惠待遇条款对整个市场竞争的影响都微乎其微，再用反垄断法进行规制，无法实现收益和成本的平衡。安全港规则的设置还需要根据我国的国情，结合反垄断执法和司法实践细化，在对某些问题达成共识，对案件根据规则分析后仍不会被认定违法，即可事先将该种情况排除规制范围，并将此结论固定下来，以提高执法效率。

反垄断法要规制的从来不是最惠待遇条款本身，而是具有反竞争效果的最惠待遇条款。