签约主播与直播平台的法律关系认定研究

□ 张锦秀 刘元见

随着近年我国互联网信息技术和高新科技的发展，人与人之间日益依赖互联网进行信息交流和互动，凭借视频自拍技术发展起来的网络直播就是其表现形式之一。据中国互联网络信息中心发布的第44 次《中国互联网络发展状况统计报告》中的统计数据，截至2019年6月，我国网络直播用户规模达4.33 亿人次，占网民整体的50.7%，较2018年年底增长了3 646 万人次。[1]在如此之大的市场份额的刺激下，越来越多的人投身于网络直播，由此也催生了一个新的职业——网络主播。在所有的网络主播中，有少部分主播因其粉丝量多而被直播平台看中，与直播平台签订了具有《×××独家合作协议》等类似名称的合同，我们称这类主播为签约主播。在此背景之下，整个直播行业的竞争也日益激烈，直播平台之间相互“挖人”以及直播平台倒闭的现象层出不穷，由此引发的主播跳槽、主播追索报酬等合同纠纷在近些年也逐渐增多。在中国裁判文书网中以“合同”为关键字，输入“主播”“直播平台”进行全文检索发现，签约主播与直播平台的合同纠纷案件在近3年呈快速增加之势（见表1），其中主播跳槽后涉及违约责任承担的案件和主播主张追索报酬的案件占绝大多数。如何认定签约主播和直播平台之间的法律关系将关系到此类案件审判时的实体法和程序法的适用，从而对双方的法律权益保护产生重大影响。本文将试图结合理论和实际，探索实务中对签约主播与直播平台之间法律关系的认定现状，找出其中存在的问题，并就如何更好地认定签约主播与直播平台之间的法律关系提出相关建议。

表1 近3年签约主播与直播平台的合同纠纷案件数量

一、法院对签约主播与直播平台之间法律关系的认定现状

签约主播与直播平台签订的合同其内容除包括由民事法律调整的一般权利义务、合作期限、知识产权归属、违约责任等条款外，还通常包括由劳动法律调整的服务期、竞业禁止等条款，如规定未经允许主播不得到其他直播平台进行直播，否则需要承担巨额违约金，有的甚至约定合同解除或终止后主播在一定期限内不得从事直播行业。因此，双方签订的合同往往表现出“双重性质”。我国现行法律对网络主播与直播平台之间的法律关系缺乏明确的规定，导致各地方法院对于签约主播与直播平台之间合同纠纷的裁判结果很不一致，法官在审理此类案件时享有较大的自由裁量权。

我国法院对于签约主播与直播平台之间的法律关系认定主要有以下三种意见。第一种是认定为劳务关系，适用劳务合同的相关法律规定来确认双方的权利义务。如在宋某与黄某等劳务合同纠纷一案[2]中，原告宋某要求成都某文化传播有限公司等被告支付其拖欠的劳务费及利息，法院认为宋某受成都某文化传播有限公司的安排在他趣直播平台从事直播服务，双方成立劳务关系，支持了原告宋某的部分诉讼请求。第二种是认定为劳动关系，适用《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定进行审理，签约主播作为劳动者享有单方解除合同、无过失不解雇、双倍工资、经济补偿金等倾向性保护的权利，直播平台作为用人单位需要履行为主播提供劳动条件以及购买社会保险等义务。如在应城某文化工作室、王某劳动合同纠纷一案[3]中，原告应城某文化工作室要求被告王某停止在其他平台的直播行为并支付违约金10 万元，法院认为原被告签订的合同包含有双方身份信息、合同期限、双方的权利义务、待遇及支付方式和违约责任，并且原告制定有《工作室奖励以及惩罚制度》，被告要遵守该规定，因此双方既存在经济关系也存在隶属关系，符合劳动合同的特征，劳动关系成立，要求双方先申请劳动仲裁。第三种是认定为合作关系，适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的意思自治原则以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的合同自由原则进行审理，认为双方都是合同签订的适格主体，合同内容是双方的真实意思表示，属于一种商事合作约定。如在马某与吉林市某文化传媒有限公司合同纠纷一案[4]中，被告马某因直播时长不够违反合同约定，原告吉林市某文化传媒有限公司要求其支付违约金20 万元，法院认为双方签订的《艺人合同》不符合劳动合同成立的要素，此外吉林市某文化传媒有限公司制定的《艺人守则》只是针对网络主播这一特定人群，非公司全体员工必须遵守的规章制度，双方的管理与被管理关系松散，不属于劳动法意义上的管理，因而认定双方是一种民事合作关系。

签约主播与直播平台一旦产生合同纠纷，签约主播为获得劳动法律的倾向性保护一般会主张双方存在劳动关系，而直播平台为降低用工成本则主张双方存在合作关系。由此可见，如何认定签约主播与直播平台之间的法律关系，将决定着双方的合同纠纷适用何种法律裁判，从而直接影响双方的权利义务分配。由于直播行业的用工方式表现出与当前劳动关系认定标准所不同的灵活性特征，大部分法院通常将签约主播与直播平台之间的法律关系认定为合作关系。

二、将签约主播与直播平台认定为劳动关系的现实障碍

三段论的演绎推理方法是大陆法系国家适用法律的最基本方法，我国是大陆法系国家之一，法官在审理案件时总是要经过反反复复地运用三段论推理，才能得出最终的裁判结果。司法三段论包括大前提、小前提和结论，大前提是法律规范，小前提是案件事实，将案件事实与法律规范进行比照，从而得出案件能否适用该法律规范的结论。在劳动争议纠纷中，认定双方是否存在劳动关系是案件审理的第一步也是最重要的一步，它将直接决定受雇一方能否得到劳动法律的倾向性保护，因此法官在审理劳动争议纠纷时首先要运用三段论推理判断双方是否存在劳动关系。

在我国，劳动关系的认定兼采形式主义和实质主义，形式主义意味着雇佣双方如果明确签订了劳动合同，则可认定双方建立了劳动关系；实质主义则意味着雇佣双方虽没有签订劳动合同，但具有建立劳动关系所具备的某些特征，则可认定双方存在事实上的劳动关系。在签约主播与直播平台的合同纠纷中，主播与平台所签订的合同往往不是劳动合同甚至在合同中约定该合同不属于劳动合同，那么法官在判断双方是否存在劳动关系时，所选取的大前提则是关于事实劳动关系认定的法律规范。司法实践中，雇佣双方未签订劳动合同的情况下，认定双方是否存在劳动关系的法律依据是劳动和社会保障部2005年颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)第一条的规定。《通知》第一条指出，未签订劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：双方符合法律、法规规定的主体资格；单位制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的管理，从事单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分。学理上通常将以上必须同时具备的情形概括为人格从属性和经济从属性，其中人格从属性是劳动关系认定的主要判断标准。依学者观点，人格从属性是指劳动者是用人单位的一员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指挥权；经济从属性则是指劳动者必须为他人提供劳动，以及劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。[5]这种劳动关系的从属性判断标准建立在传统工厂式工作模式之上，对劳动关系的认定持严格谨慎的态度，按照学者的观点，只有符合“负有劳动给付义务之一方基于明示、默示或依劳动之性质，在相当时期内，对自己之习作时间不能自行支配”[6]的标准时，才能认定为建立了劳动关系。网络直播作为建立在互联网信息技术之上的新兴产业，其工作模式往往具有灵活、多样的特点，表现为主播通常可以较为自由地选择工作的时间、工作的地点和工作的形式，在审理签约主播与直播平台的合同纠纷时，法官以此作为小前提与作为大前提的劳动关系从属性判断标准进行比照，通常会得出签约主播与直播平台不存在劳动关系的结论。首先，从人格从属性角度来看，签约主播通常可以自主地决定直播的时间、场所、内容等，与传统的固定在特定场所、在固定时间内劳动的工厂式工作模式所不同，法官通常会据此认为签约主播与直播平台不具备人格从属性。例如，在衡阳某文化传媒有限公司与彭某演出合同纠纷一案[7]中，法院认为彭某利用直播平台在指定的直播房间进行直播，不需要接受直播平台的考勤管理，也没有直播时间的限制，因而没有人格从属性，双方不存在劳动关系。其次，从经济从属性角度来看，直播平台通常未与签约主播约定底薪，主播的收入主要来源于粉丝的“打赏”，与传统工作模式中雇佣双方有约定最低薪酬并且薪酬相对固定有所不同，法官通常会据此认为签约主播与直播平台不具备经济从属性。例如，在洛宁某文化传媒有限公司与李某合同纠纷一案[8]中，法院认为虽然洛宁某文化传媒公司制定了相应的员工规章制度，但双方是在主播所获粉丝“打赏”收益的基础上按比例进行收益分成，实质上是一种合作关系，不具有经济从属性，因此双方不存在劳动关系。

综上可知，当前将签约主播与直播平台的法律关系认定为劳动关系的障碍在于，网络直播是近几年随着互联网信息技术的发展而诞生的新兴行业，其以互联网为媒介提供劳动成果，在工作模式等方面与传统的工厂式劳动对比，表现出有许多的不同，加之签约主播和直播平台在订立合同时通常不会将合同明确约定为劳动合同，因此当法官运用《通知》第一条的构成要件式条款判断双方是否存在事实劳动关系时，往往会因为签约主播灵活、多样的工作特征不符合某些构成要件而认为两者之间缺乏人格从属性或者经济从属性，因而不具有劳动关系，同时基于合同是签约主播与直播平台之间意思一致的表达而将两者认定为合作关系。

三、将签约主播与直播平台认定为合作关系存在的主要问题

首先，若将签约主播与直播平台认定为合作关系，那么签约主播与直播平台所签合同有显失公平之嫌，合同的效力处于不确定状态。在直播行业中，签约主播与直播平台所签合同的条款往往过分地强调主播所应承担的义务，而较少地赋予主播所应享有的权利，主播与直播平台的权利义务明显不对等，并且大部分主播为能够继续依靠网络直播获取可观的收益往往在缺乏经验的情况下就与直播平台签订了合同，此类合同通常有显失公平之嫌。因此，当主播与直播平台所签合同被认定为属于显失公平时，那么主播则可以自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内撤销该合同，从而导致双方所签订的合同归于无效。例如，在江某与广州某信息科技有限公司合同纠纷一案[9]中，主播江某与直播平台广州某信息科技有限公司所签合同（甲方为广州某信息科技有限公司，乙方为江某）的下列条款过分地强调了主播的义务。第1.2 条：乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播等平台）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。第7.3 条：……若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2 款排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2 400 万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5 倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。（3）第7.1 条：……违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。主播江某法律知识相对薄弱，且是首次签订此类合同，显然缺乏经验，直播平台利用了此条件，从第7.3 条以及第7.1 条也能看出，江某在擅自终止合同或者有重大违约行为时，既要承担巨额违约金，也要赔偿由此给直播平台造成的全部损失。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，这种条款并不能得到法律支持，广州某信息科技有限公司有利用主播江某缺乏经验牟取不正当利益的故意之嫌，虽然江某及其律师没有主张撤销该合同，法院对此也没有作出说明，但江某和直播平台签订的合同有显失公平之嫌，主播江某可主张撤销该合同。

其次，直播平台为加强对签约主播的管理，避免签约主播跳槽给自己带来经济利益损失，往往在合同中约定某些应当由劳动法律调整的服务期条款或者竞业禁止条款，若将签约主播与直播平台认定为合作关系，那么直播平台则可以合作契约之名行劳动契约之实。例如，在黄某与广州某文化传播有限公司合同纠纷一案[10]中，主播黄某与直播平台广州某文化传播有限公司所签合同（甲方为广州某文化传播有限公司，乙方为黄某）的某一条款规定：乙方承诺，作为甲方在线直播业务的独家签约主播，仅在甲方合作的网站从事在线演艺直播活动，未经甲方书面许可，乙方不得在其他网站从事相同或类似活动。可以看出，该条款要求黄某未经直播平台的许可不得在其他平台从事直播活动，其实就间接地给主播黄某规定了一定期限的服务期。在大连某文化传媒有限公司与徐某劳务合同纠纷一案[11]中，主播徐某与直播平台大连某文化传媒有限公司所签合同（甲方为大连某文化传媒有限公司，乙方为徐某）的某一条款规定：乙方不得随意解除或者终止履行本合同，无论是什么原因导致本合同终止或者解除后的3年内，乙方均不得从事主播或者主播活动类似等相关联的活动，如乙方违反该条约定，需向甲方承担20%的违约责任或者赔偿甲方5 万元经济损失。显然，直播平台要求徐某在合同终止或解除后的一定年限内禁止从事直播活动，就表明双方已经在合同中约定了主播徐某的竞业禁止义务。但以上条款都得到了法官的支持，法官根据《民法总则》《合同法》的相关规定认为这些条款是双方的真实意思表示，内容合法，对双方均具有约束力。本文认为，法官的裁判并不妥当，因为无论是服务期条款还是竞业禁止条款都只在劳动法律中才有规定，由劳动法律调整，究其原因是因为这类条款是从属性的体现，只能适用于存在不平等法律关系的双方，而《民法总则》《合同法》是调整平等主体之间法律关系的法律，法官运用调整平等法律关系之法律来调整体现从属关系之条款显然不妥。

最后，2016年11月4日，国家互联网信息办公室发布了《互联网直播服务管理规定》（以下简称《规定》），《规定》要求直播平台与网络主播签订服务协议，并建立对网络主播的管理体系。若将直播平台与网络主播签订的服务协议认定为合作合同，即将签约主播与直播平台认定为合作关系，那么直播平台对签约主播的管理就无法律依据。因为管理与被管理关系是一种从属性的体现，它直接表明双方是不平等的法律主体，而合作关系是平等法律主体之间的法律关系，也就是说平等的法律主体之间不存在管理与被管理的关系，所以当把签约主播与直播平台认定为合作关系时，将会导致直播平台对主播的管理无法律依据。

四、签约主播与直播平台之间应当认定为存在劳动关系

（一）认定两者存在劳动关系需要适当放宽劳动关系的认定标准

建立在传统工厂式工作模式之上的劳动关系认定标准要求劳动者被用人单位长期雇佣，需要劳动者在固定的时间和固定的场所为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理。而在网络直播行业中，主播依托互联网信息技术的支持，在直播平台的许可下自由地选择工作时间和工作场所提供劳动，这不仅可以节约直播平台的各方面成本，甚至通常还会给直播平台带来更大的收益，对直播平台而言是有利的。劳动关系的核心是劳动者接受用人单位的指示给付劳动并换取报酬[12]，据此，签约主播其实跟工厂工人一样都是在单位的指示下提供劳动然后获得报酬，只是两者的工作环境和工作方式有所不同，如果仅因为签约主播的工作模式具有灵活、自由的特征就否定签约主播与直播平台存在劳动关系，那未免与《劳动法》的立法精神不符。因此，签约主播自由、灵活的工作时间和工作场所并不能成为否定签约主播与直播平台存在劳动关系的理由，如果签约主播与直播平台之间不能被认定为存在劳动关系，那么签约主播的劳动权益将得不到切实的保障，也不利于网络直播这一新兴行业的发展。薛军认为，直播平台与主播之间的协议越是强调合作是独家的、排他的，并且规定了主播严格的竞业禁止义务，那么将相关的法律关系解释为实质上建立了劳动关系，就越具有合同解释上的妥当性和可接受性。[13]但是依据我国当前事实劳动关系认定的严格标准，仍然难以将签约主播与直播平台认定为存在劳动关系，那么如何才能更好地将签约主播纳入劳动法律的保护范畴呢？对此，有学者主张重构《劳动法》的调整模式，改单一制调整模式为分类调整模式，即采用德、意两国的做法，划分为劳动者、类似劳动者与自主劳动者，像签约主播这种经济从属性较强但人格从属性较弱的就将其归属为类似劳动者，可以享有部分劳动法律的保护。[14]但笔者并不认同这种主张，首先，重构《劳动法》的调整模式意味着要对劳动法律作出重大的修改，这不利于法律的稳定性；其次，这可能会导致那些经济从属性和人格从属性都弱的法律关系（如劳务关系）被列入劳动法律的调整范围，从而扩大了劳动法律的适用范围；最后，随着互联网信息技术和人工智能技术的发展，使得劳动者不在固定的时间、场所提供劳动成为可能（如在家办公），并且也会是未来的发展趋势，而那种工厂式的工作模式将会逐渐被淘汰，劳动者与用人单位之间的人格从属性将会变弱，依据分类调整模式，未来大部分劳动者都会因其与用人单位之间的经济从属性强而人格从属性较弱而被归属为类似劳动者，只能享有部分劳动法律的保护，这显然不利于促进未来远程办公模式的发展。对此，较为现实可行的做法是通过最高人民法院出台司法解释及指导性案例的方式来适当放宽劳动关系的认定标准。因为在网络直播行业中，签约主播虽然可以自由、灵活地选择工作时间和工作场所进行直播活动，但签约主播和直播平台之间并非完全没有从属性。首先，签约主播的直播是直播平台的主要收益来源，而直播平台给付的报酬也是签约主播的主要经济收入，两者之间具有经济从属性。[15]其次，直播平台对签约主播有最低直播时长的要求，签约主播也必须在直播平台提供的虚拟房间内进行直播，直播平台还会依据《互联网直播服务管理规定》对签约主播的直播内容进行管理，所以签约主播的工作时间、工作场所和工作内容并非完全不受约束，两者之间具有一定程度的人格从属性。因此，法官在对劳动关系的人格从属性进行认定时，不应以劳动者在固定的时间、场所提供劳动作为必要条件，只要用人单位对劳动者进行了一定程度的管理就可认为双方具有人格从属性，适当地降低劳动关系的认定标准，从而将签约主播纳入劳动法律的保护范畴。

（二）认定两者存在劳动关系有利于直播平台加强对签约主播的管理

虽然2016年国家网信办发布了《互联网直播服务管理规定》，要求直播平台对网络主播的直播内容进行管理，但近几年涉黄、涉骗等直播乱象仍然层出不穷，究其原因在于直播平台对于这些直播乱象的发生所需承担的法律责任很少甚至不用承担法律责任，导致直播平台缺乏动力管理网络主播的直播内容。如果将签约主播与直播平台之间的法律关系认定为劳动关系，那么直播平台对签约主播的管理就有了合法性依据，直播平台也需要积极履行对签约主播进行管理的义务，因为当作为用人单位的直播平台对于本平台发生的涉黄、涉骗等直播乱象放任不管时，其可能需要承担用人单位的替代侵权责任甚至需要承担相应的刑事责任。此外，将签约主播与直播平台之间认定为存在劳动关系，直播平台就可以依据劳动法律的相关规定避免主播突然离职给自己带来经济损失，从而达到对签约主播加强管理的目的。例如，对于接受过专项培训的签约主播，直播平台可以依据《劳动合同法》第二十二条之规定与签约主播约定一定期限的服务期，签约主播违反约定时，则需要向直播平台支付违约金。

（三）认定两者存在劳动关系有利于直播行业发展的资源良性调节

人力资源社会保障部办公厅等于2020年6月28日发布的《人力资源社会保障部办公厅、市场监管总局办公厅、统计局办公室关于发布区块链工程技术人员等职业信息的通知》中新增了互联网营销师这一职业，该职业的官方定义为在数字化信息平台上，运用网络的交互性与传播公信力，对企业产品进行营销推广的人员；该职业包括但不限于直播销售员这一工种。[16]这说明人力资源社会保障部已经将那些从事直播带货的网络主播纳入劳动法律的保护范畴，使他们可以获得劳动法律的倾向性保护，并享有社会保险的保障，从而促进更多的人就业。将签约主播与直播平台认定为存在劳动关系，可以吸引到更多的人长期投身于直播行业，网络主播不用被直播平台提出的许多显失公平的要求所束缚，可以依据收入、发展空间、平台资源等条件选择自己喜欢的直播平台从事直播活动，有利于网络主播更好地在劳动力市场流动，避免少数拥有优质主播资源的直播平台形成垄断，从而促进直播行业的资源良性调节。

五、结语

网络直播是依托于互联网信息技术的发展而产生的新兴行业之一，随着该行业的迅速发展，应当如何认定签约主播与直播平台之间的法律关系以便更好地解决双方的合同纠纷和平衡双方的法律利益的问题逐渐得到大家的关注。虽然依我国当前劳动关系认定的严格标准，实务中通常会将签约主播与直播平台之间的法律关系认定为合作关系，但本文仍然主张应当将两者的法律关系认定为劳动关系，并结合学者们的研究成果和实务中的真实案例论证将签约主播与直播平台认定为存在劳动关系的可能性和必要性，为平衡双方的法律利益和促进网络直播行业的健康发展建言献策。