美国新反混合规则评析

魏 俊，柳雪梅

(山东工商学院 a.法学院；b. 财务处，山东 烟台 264005)

2018年12月20日，美国财政部(财政部)根据美国《国内税收法》(IRC)第267A发布了打击跨境混合融资安排的新规则——试行条例(最终条例于2020年4月7日宣布，以下简称新规则)，旨在防止使用混合交易或混合实体的安排等利用不同司法管辖区的税法差异获得税收套利。新规则与2015年经合组织(OECD)“税基侵蚀与利润转移”(BEPS)行动2的最终报告(BEPS混合报告)紧密相关，反映了OECD在打击“混合错配安排”的核心原则，也标志着美国税制致力于消除侵蚀美国税基的混合安排的适用。从技术层面看，这些规则较为复杂并且分为多个层次，被认为是对美国税制应对混合错配规则的“重设”。

一、规则出台的背景

作为美国税收改革立法的一部分，第267A条在2017年底制以前又被称为“减税和就业法”。从一般意义上讲，第267A条禁止扣除“混合交易”或“混合实体”向关联方支付或应计的某些金额。新规则重申了第267A条的立法历史，并且指出第267A条的目的是“与BEPS混合报告中提到的许多解决相同或相似问题的方法保持一致”。除了特定的法定语言外，第267A条还授予美国财政部为实施该条的目的可以颁布相应法规的广泛权力，包括将该条应用于涉及混合性的“某些管道安排”，或者将该条应用于分支机构以及“某些结构化交易”。

尽管行使这一监管权力的重点是涉及一个管辖区允许扣除而另一管辖区不计收入的情况(Deduction/No Inclusion，D/NI)。但正如新规则序言中关于该规则的立法历史部分所明确指出的，“第267A条不是要解决所有导致违规的情况，而只是解决由于混合安排而引起的违规问题”，在由于国际税收制度的其他特征而导致的不计收入的情况下，则应选择更适合解决相关问题的其他规则，如预提税，税收协定等。

二、新规则的基本框架

新规则基本框架很简单。根据Treas.Reg.1.267A-1(b)规定，在第267A条规定的范围内，“指定方”(指定方是指美国的纳税居民，具有至少一个直接或间接美国股东的受控外国公司(CFC)和美国应税分支机构[1]。“指定方”的定义很重要，因为它将267A法规的范围限制为特定的纳税人群体)对已付或应计的任何利息或特许权使用费(“指定付款”)均不得扣除，这里的指定付款包括：(1)“不合格的混合付款”(Disqualified Hybrid Amount，DHA)；(2)“不合格的输入错配付款”(Disqualified Imported Mismatch Amount，DIMMA)；(3)第267A条反避税规则规定范围内的付款(Treas.Reg.1.267A-1(c)随后又建立一个最低限度规则，即如果纳税人在一个纳税年度中的指定总付款额少于50 000美元，则上述禁止规则将不再适用)。[1]新规则的基本框架如图1所示。

可见，在考虑将新规则适用于任何给定的安排时，关键问题是要确定该安排是否属于指定范围内的付款。

2020年4月宣布的最终条例在总体上遵循了2018年12月试行条例建立的基本框架，但增加了针对免息贷款(IFL)的规定内容。[2]

图1 267A基本框架图

三、新规则的主要内容

(一)不合格的混合付款(DHA)

DHA包括五种类型[1]：

1.根据混合交易进行的指定付款。混合交易是指：任何交易，一系列交易，协议或一种或多种付款方式，就美国税法而言，将其视为利息或特许权使用费，但对于付款的特定收款方税法而言则并非如此。例如一种付款工具，在美国税法上该付款被视为利息，但就特定收款方的税法而言，该付款被视为权益或本金返还的分配。

新规则规定，在以下情况下属于根据混合交易进行的付款：(1)指定收款人的收入没有包括与指定付款相关的收入，即NI；(2)指定收款人的NI是基于混合交易付款产生的结果。这里的“结果”是对第267A条规定范围的重要限制，因为只有在混合与NI结果之间存在因果关系时，第267A条才不允许扣除。为此，新规则规定，如果收款方的NI依赖于指定收款方的税法，将该笔付款视为利息或特许权使用费以外的其他付款，则该指定付款就可以认定是根据混合交易进行的付款。

此外，新规则还规定，对于可导致付款人在要求扣除的时间与外国收款人将收入计入应税收入的时间大大延迟的特定付款也应视作混合交易。但如果指定方将指定收款人在其确认的应纳税年度(根据其所在国税法)结束后的36个月内将其视作根据混合交易进行的付款，则允许扣除该笔付款。此外，提案还明确规定，与回购和证券借贷交易有关的某些付款应视为已向指定的收款人付款，并应接受混合交易处理。这项针对回购交易的特定规则相对明确地表明，大多数跨境关联方回购融资安排将纳入新规则的适用范围内。

可见，确定交易是否为混合交易的重点在于对付款本身的处理，而不是对产生付款的基础工具的处理。这意味着，在有些情况下的“混合性”可能是必需的，但这并非是纳税人所直接期待。如前所述，根据债务工具的指定付款，如果指定付款人将其视为可抵扣利息的付款，但收款人将其视为本金的付款，则可以视为混合交易(即便依据付款人和收款人的税法，基本工具都被视为债务，而不是“混合工具”)。如果在扣除和应计之间存在36个月的延迟，则会增加违反混合交易付款的规则的风险。因此，纳税人必须注意，新规则并不一定限于涉及混合实体或混合工具的情况，但是如果存在特别规定的混合“功能”时，新规则也是可以适用的。

2.被忽略(Disregarded Payment)的付款。新规则规定，在同一纳税年度中，如果指定方被忽略的付款超过该指定方的“双重包容性收入(Dual Inclusion Income)”的总和，则该笔付款应被作为DHA对待。这些付款之所以会产生D/NI的结果，是因为它们在付款人的司法管辖区内被视为可扣除的利息或特许权使用费，但仅仅因为被忽略而在收款人的司法管辖区内不会产生收入。

“被忽略的付款”被定义为同时符合下列2个条件的一种指定付款(可扣除利息或特许权使用费的应计或支付)：(1)根据收款人的外国税法被忽略；(2)如果依照该税法该付款被忽略，则将要求收款人将该付款计入收入。新规则还规定，如果一笔付款因国外合并、财政统一或金融改革，如果付款引起了扣除额或允许收款人(包括收款人的一组实体)的类似抵消收入的情况，则该指定付款也将被视为被忽略的付款。被忽略的付款不包括“视为分支机构付款”。

这里的“双重包容性收入”是指，根据第267A条的规定，被指定人的与忽略付款有关的扣除是不允许的，以免美国的指定方基于美国税法目的和外国收款人基于外国所得税目的同时抵消其应税收入。例如，假设X国(XCo)持有美国公司(USCo)的股份。根据X国的法律，USCo是被忽略的实体。根据美国法律，USCo获得了75美元的净收入(在扣除以下所述的100美元的利息扣除之前)；根据X国法律，XCo也将USCo赚取的这75美元计入其收入，并应依法纳税。现在假设USCo向XCo支付了$100的利息，该利息付款可在美国纳税时予以扣除，但在X国法律下这笔收入则被忽略。在这种情况下，USCo的100美元被忽略的付款超过了USCo的双重包容性收入(75美元)，超过的部分将被视为DHA。因此，根据第267A条的规定，被忽略的付款中有25美元是DHA，是不允许扣除的。“双重包容性收入”是对纳税人有利的规则，该规则有效地减少了被忽略的付款额，否则将被视为DHA。新规则序言强调，尽管被忽略的付款本可以包括在DHA的“混合交易”类别中，但由于未获支付的付款更可能抵消双重包容性收入，为此财政部决定为被忽略的付款创建了一个完全独立的类别。可见，被忽略的付款不属于混合交易，建立双重包容性收入限制是适当的。

3.视同分支机构的付款。“视同分支机构付款”是指，在所得税协定中计算美国常设机构的营业利润时可以扣除的利息或特许权使用费数额，只要该数额被视为已支付给总部办公室(或该分支机构的其他分支机构)，并且根据总部办公室(或其他分支机构)管辖区的税法没有被考虑或以其他方式考虑。新规则规定，如果总部办公室管辖区的税法对美国分支机构的收入有排除或豁免，则视为分支机构付款是DHA。在这种情况下，如果没有第267A条规定限制，将导致在美国税基中可以扣除该金额，但在总部办公室管辖范围内却不计任何收入。

“视为分支机构付款”类别表明，即使没有与付款法定义务相关的付款或应计费用，也可能存在DHA。新规则序言承认分支机构交易在技术上不是混合安排，但是根据BEPS混合报告要求扩大了第267A条的适用范围，以捕获某些分支机构，因为这种分支机构在经济上被视为类似于规则所涵盖的混合安排。

4.向反向混合的付款。新规则规定，依据实体所在管辖区的税法实体财务是透明的，但依据实体投资者所在管辖区的税法实体财务是不透明的(在反向混合型)，向实体付款在下列情况下是DHA：

(1)反向混合的投资者不将付款计入收入(即NI)；(2)投资者的NI是向反向混合动力付款的结果。

可见，反向混合付款导致投资者的NI，如果投资者的税法适用将反向混合视为财务透明且将支付视为利息或特许权使用费，则不会出现NI。

5.分支机构错配付款。如果同时满足以下2个条件，则指定的付款构成“分支机构错配付款”：

(1)根据总部办公室所在管辖区税法，这笔款项被视为是分支机构的收入；(2)分支机构不是应税分支机构，或者根据分支机构所在管辖区税法，该笔付款不被视为该分支机构的收入。

分支机构错配付款被视为DHA的前提是总部办公室不包括此类收入(即NI)，并且此类NI是分支机构错配付款的结果。如果总部办公室所在管辖区税法将付款视为不是总部办公室分支机构的收入，则表明总部办公室不会出现NI(并视情况将付款视为利息或特许权使用费)。

(二)不合格的输入错配付款(DIMMA)

新规则规定，即使指定的付款不是DHA，但如果付款为DIMMA，则仍不允许作相应的扣除。DIMMA概念的基本功能是扩大反向混合规则的适用范围。它基于以下前提：D/NI可以在外国管辖区的纳税人之间“创造”出来，然后通过本身并不包含混合性的关联交易“输入”到美国。这将导致美国纳税人所参与安排的交易不在第267A条规制的范围之内(因为它缺少直接混合要素)，但是通过有效地将该交易与离岸发生的混合交易相匹配，这项安排的总体效果却会导致美国的D/NI。因此，新规则规定，在以下2种情况下指定的付款(不视为DHA)将被视为DIMMA：

2.与指定方有关联的纳税人之间发生的混合扣除。

这里的“混合扣除”是指根据相关收款人所在管辖区的税法对已付或应计的利息或者特许权使用费均可扣除，根据Proposed Regulation1.267A-4(b)，如果该税法包含与新规则基本相似的规定，则不允许扣除该金额[1]。此外，新规则还补充规定：混合扣除包括对税收居民在权益方面的扣除，如名义利息的扣除。

为说明DIMMA规则的原理，假设A国的母公司(ACo)拥有一家美国公司(USCo)和X国居民公司(XCo)的全部股份。USCo向XCo支付了$100的非混合利息，根据X国法律这笔费用包含在XCo的应税收入中。进一步假定ACo持有XCo发行的工具，根据A国法律被视为权益，但根据X国法律被视为债务(即，它是X和A之间的混合工具)。在USCo支付利息的同一纳税年度，XCo对ACo持有的混合工具支付了$100。这笔100美元的付款被视为XCo的可抵扣利息，但不会形成ACo的任何收入(因为，A国根据参与的豁免协议豁免了股权分配)。

在此示例中，USCo向XCo支付的可抵扣利息付款将不被视为DHA，因为它不具有混合元素，并且本身不会产生D/NI，但是，借助XCo和ACo之间的混合安排，可以有效地合成XCo的D/NI。即从整体上看即使所有混合“活动”都发生在离岸，但最后都有效地输入到美国，该安排会经过复制而产生D/NI的结果。

可见，混合扣除的存在本身不足以导致DIMMA，尤其是存在混合扣除直接或间接抵消了与指定付款相关的收入时。尽管在多数情况下必要的直接“抵消”可能相当明确，但对于某些纳税人而言，这些规则对进一步消除“间接”抵消的效果可能是令人惊讶的。特别是，新规则包括一系列影响深远的订购和融资规则用来检测更多弱化的混合扣除“抵消”方案。这些规则的实施要求纳税人应当仔细监控相互连接的支付链，以确保这些必要的抵消机制不会对美国的税收扣除(规则)产生危害。

如上所述，DIMMA规则的操作需要名义上向外国收款人提出一个DHA规则的假想版本，该假想版本与267A“基本上相似”，以便测试是否存在混合扣除。在非美国情况下对美国税收规则的这种假设性适用可能会引发一系列有关应如何进行这种转换的解释性问题。首先是如何确定其假设性规则是否与实际的267A“实质上相似”；此外，将规则转换为任何给定的非美国环境可能需要进行一些修改才能发挥作用，包括对基本定义(如“利息”和“特许权使用费”)进行调整，这些调整可能会对规则是否适用具有决定性意义。新规则的序言部分解释说，使用“与267A基本相似”的假设规则是“旨在将输入型错配规则的适用范围限制在以下情况，即如果外国——外国的混合安排涉及到另外特定的一方，则应适用第267A条禁止扣除。”

(三)第267A条规则规定范围内的付款

作为强大的后盾保护，新规则包含了一项范围广泛、功能强大的反避税规则。即只要外国收款人有导致NI结果的计划或安排，并且该计划或安排的主要目的是为了避免267A的目的，那么指定方的指定付款将被禁止扣除。

式中：V代表研究区生态系统服务总价值；Pi代表单位面积上土地利用类型的生态功能总服务价值系数，元/hm2；Ai代表研究区土地利用类型的分布面积，hm2。

(四)其他规定

除上述规定以外，新规则还包含其他许多重要的规则和定义，这些规则和定义在任何给定情况下均会影响267A条的适用，这些规则和定义包括：

1.关键术语的定义。例如“利息”，“特许权使用费”和“关联”。

2.267A与其他条款规定之间相互作用的协调规则解释。

3.有关将267A条适用于“结构安排”的规则。即如果存在下列两种情况之一：

(1)混合错配被计入非关联方安排的项目中；(2)根据所有事实和情况，错配是该安排的主要目的，新规则规定可以将267A条的适用范围扩展至向关联方支付的特定付款。

4.新规则将“指定付款”(通常只包括利息和特许权使用费)的概念扩展到某些“结构化付款(Structured Payments)”。“结构化付款”包括的项目很广，如某些费用、债务发行成本、合伙企业的保证付款，以及为确保资金使用而发生的可扣除费用，或为交换资金而发生的任何损失(只要这些费用或损失主要是考虑到货币的时间价值而产生的)。

5.信息报告规则。新规则创建了与某些特定付款相关的新信息报告规则。

6.提供了在特定情况下适用第267A条的重要说明的示例。

7.生效日期。新规则在2017年12月31日之后开始的纳税年度生效，但某些条款的生效日期被延迟，适用于2018年12月20日或之后开始的纳税年度，例如有关忽略付款，视为分支机构付款，分支机构错配付款和DIMMA规则。

四、双重合并损失规则的变化

如上所述，新规则的序言阐明了第267A条是旨在解决产生D/NI的混合安排。序言指出，混合安排在美国和其他税收管辖区均产生扣除(所谓的“双重扣除”或“D/D”)将由其他美国税收规则单独处理。最值得注意的是，根据IRC第1503(d)条发布的“双重合并损失”(DCL)规定，作为打击混合错配安排的一部分，美国财政部还在新规则中加入了对DCL规则的变更提案。

变更提案对利用所谓的“国内反向混合”(DRHs)的跨境D/D融资安排将产生重大影响。在这种情况下，“国内反向混合”是根据美国法律成立的实体，基于美国税收考虑被归类为公司，但根据该实体所有者的国外税法则被归类为财务透明实体。例如，已经在横跨加拿大—美国边界普遍使用的所谓的“塔式”结构。财政部在变更提案的序言中指出，了解到纳税人在涉及DRH实体中一直担任D/D结构角色，根据DCL规则D/D结构不受扣减禁止，因为DRH不是“双重居民实体”，不在DCL规则规制的范围。尽管根据2007年最终确定的DCL法规，这个结论似乎相当明确，但美国财政部现在认为，这些结构“与第1503(d)条规定的原则不符”。所以新规则修改了美国的"复选框"规则，施加了一个前提条件，即任何选择被归类为公司的美国实体必须同意被视为DCL规则下的“双重居民公司”，如果公司在纳税年度内同时满足以下2个条件：

1.外国居民公司通过DRH获得收入，收益，扣除或损失；

2.此外国居民公司与DRH相关。

则DRH将受DCL规则的约束，并且通过使用DRH创建的任何D/D都将被禁止。

这项新的规定适用于选择在2018年12月20日或之后被视为公司的美国实体。重要的是，对于在2018年12月20日之前选择的DRHs，自2019年12月20日或之后的第一个纳税年度开始，将被视为同意被视为双重居民公司。因此，自2020年1月1日起，被"复选框"预先选中的DRH实体公历年内将受DCL规则的约束，除非它们采取确实措施进行重组或选择被归类为美国税法上的合伙企业。

五、结论

新规则被认为是美国应对混合性税收制度的“重设”，无疑将对传统的美国跨境税收筹划和计划产生重大影响。美国财政部按照国会的指示，以与BEPS混合报告中提供的方案紧密相关的方式来构造这些规则。尽管有这样的基础，但新规则的许多核心概念仍存在定义不明确和规范性不足的问题。这部分反映了规则实施过程中还要面临一些艰巨的任务，如既要分清混合交易、工具和/或实体可能产生D/NI的不同情况，同时又将这些情况与那些由于国际税收体系的其他特征而产生D/NI的情况区别开来。此外，新规则还反映了建立国内税收规则所面临的挑战，这些规则需要外国税法的推论作为基础。在这些反混合规则的实用机制和范围方面，新规则已经引起了美国社会的广泛的关注。