违法转包、分包的工伤认定程序

■文／向春华

作者单位：中国劳动关系学院法学院

核心提示：发包人违法转包、分包的，转包、分包的自然人雇佣的劳动者与发包人之间不存在劳动关系。该劳动者因为工作原因受伤的，由发包人承担工伤保险责任。

基本案情

2019 年7月份，鸿强公司将F 市某小区（西区）32 号住宅楼及附属车库工程分包给了广盛源公司，并于2019 年12月补签了《建筑工程劳务分包合同》，牛某作为广盛源公司的代表在合同上签字。2019 年7月份，宋某从牛某处分包了32 号楼的钢筋工程。王某经人介绍去宋某的工地从事钢筋工的工作，鸿强公司与王某未签订劳动合同，亦未为王某缴纳工伤保险费。王某的工作由宋某进行安排、管理、考勤等，日工资标准由宋某核算发放。2019 年10 月27日上午，王某在工地进行钢筋拉直时受伤，其以鸿强公司为用人单位向山东省F 市人社局申请认定工伤，因鸿强公司否认与王某存在劳动关系，F 市人社局出具了工伤认定中止通知书。王某向F 市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认与鸿强公司之间存在劳动关系。2020 年8 月28日，仲裁委裁决驳回了王某的仲裁请求，裁决书中载明鸿强公司与王某虽不构成劳动关系，但如果王某发生工伤，鸿强公司作为发包方、转包方应承担工伤保险主体责任。鸿强公司不服该裁决书，提起诉讼。

审判

一审法院认为，本案的争议焦点是鸿强公司与王某之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”情形的，劳动关系成立。本案中，鸿强公司、王某虽符合法律、法规规定的劳动关系成立的主体资格，但从双方提交的证据及庭审中的陈述可知，宋某在接受分包后，雇佣王某从事钢筋工，对王某进行管理安排并为其发放工资，鸿强公司提交的证据能够证实其并没有直接向王某发放工资，不对王某进行管理，故王某与鸿强公司之间不存在人身隶属性，不能认定双方存在劳动关系。山东省高级人民法院、省人力资源社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》（2019 年）第一条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”鸿强公司将其承包的工程分包给了广盛源公司，后者又分包给宋某，本案中鸿强公司与王某不构成劳动关系，但如存在违法发包、转包、分包，王某发生工伤，鸿强公司作为发包方应承担工伤保险主体责任。对鸿强公司主张双方不存在劳动关系的诉讼请求予以支持。判决鸿强公司与王某之间不存在劳动关系。

王某不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，王某与鸿强公司并未签订书面劳动合同，双方并无建立劳动关系的合意，亦不存在劳动管理与支配关系。王某主张与鸿强公司存在劳动关系，并无事实根据。判决驳回上诉，维持原判。[（2020）鲁0983民初5150号，（2020）鲁09 民终4948 号]

评析

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡而发生的劳动关系确认、工伤认定、工伤保险待遇争议，是常见的劳动和社会保险争议，在建筑施工领域具有多发性，对劳动者权益影响较大，对相关问题应予明确。

一、发包人与工伤劳动者之间不存在劳动关系

上述案例认定发包人与工伤劳动者之间不存在劳动关系，这也代表了目前司法机关对此类案件的一般意见。其主要依据是基于劳动关系的从属性理论，认为工伤劳动者系由违法转包、分包的不具备用工主体资格的组织或自然人所雇佣，由该组织或自然人所管理、计发劳动报酬，但该组织或自然人不具备法人主体资格，不能建立劳动关系。而发包人没有雇佣工伤劳动者，未对工伤劳动者进行管理、计发劳动报酬，不符合劳动关系从属性理论，故两者之间也不能建立劳动关系。其法律依据主要是劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）规定。

在此类案件中，劳动者一方申请确认劳动关系实为“无用功”，没有实际法律意义，徒增成本，故不建议劳动者单纯提起劳动关系确认之诉。

二、发包人对工伤劳动者承担工伤保险责任

虽然发包人与工伤劳动者之间不存在劳动关系，但工伤劳动者的工伤保险权益通常可以获得保护。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12 号）、人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34 号）、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9 号）等规范性法律文件与司法解释，在此种情形下，发包人对工伤劳动者承担工伤保险责任，即实际承担工伤保险中用人单位应承担的给付义务。如果已经参加工伤保险的，由工伤保险经办机构与发包人分别承担各自的给付义务。如果没有参加工伤保险的，发包人承担全部工伤保险给付义务；补缴工伤保险费的，由工伤保险基金承担新发生的应由基金承担的费用。

须注意的是，承担工伤保险责任的发包人，是指违法将工程等业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人的具备用工主体资格的组织，通常为法人。在案例中，司法机关并没有直接认定鸿强公司应当承担工伤保险责任，而只是说“本案中鸿强公司与王某不构成劳动关系，但如存在违法发包、转包、分包，王某发生工伤，鸿强公司作为发包方应承担工伤保险主体责任”，这只是对事实的假设。因为在该案中，司法机关确认了鸿强公司将其承包的工程分包给了广盛源公司，广盛源公司再分包给宋某，工伤劳动者王某系由宋某安排工作。如果广盛源公司具备用工主体资格，则鸿强公司并不属于应当承担工伤保险责任的发包人。

三、工伤认定部门的调查与确认职责

在上述案例中，工伤认定部门没有直接对工伤劳动者的工伤进行认定，而是以被申请人否认劳动关系为由中止工伤认定，使得工伤劳动者不得不先行确认劳动关系；又由于对工程转包、分包信息无法准确掌握，导致确认劳动关系诉讼败诉，维权陷入困境。后续工伤劳动者可以有两种选择，一是以广盛源公司作为被申请人（被告）再行确认劳动关系，由司法机关认定广盛源公司应当承担工伤保险责任，劳动者再申请工伤认定；二是以鸿强公司、广盛源公司作为发包人，要求其直接承担工伤保险责任为由，再申请工伤认定或要求工伤认定部门回复工伤认定。此类案件中劳动关系对工伤的构成没有实际意义，不建议进行劳动关系确认之诉。工伤认定部门应当对案涉转包、分包情况依职权进行调查核实，认定应当承担工伤保险责任的发包人对工伤劳动者的工伤承担责任，而不宜让劳动者提起劳动关系确认之诉。

四、工伤劳动者的救济途径

在涉及违法转包、分包业务中的工伤认定事宜时，工伤劳动者一是不宜提起劳动关系确认之诉；二是应当要求工伤认定部门进行调查、核实和处理，当工伤认定部门作出类似案例中的中止决定并要求劳动者确认劳动关系时，劳动者宜要求工伤认定部门提供调查、核实材料，并要求其进行解释并作出建议，以避免诉讼弯路。工伤认定部门拒绝进行调查，或者拒绝提供调查、核实的材料时，可以要求工伤认定部门继续履行法定调查职责，并可提起相应的行政复议或行政诉讼。

在此类案件中，建议工伤认定部门在工伤认定程序中依法要求被申请人限期提供证据，并可依职权进行调查取证，这对于工伤认定部门来说相对容易，可以大幅度减少劳动者“走弯路”的风险，以提高工伤认定的效率。■