预重整融资法律制度的立法价值与规则构建

丁 燕

青岛大学 法学院， 山东 青岛 266071

预重整制度堪称将庭外债务重组与庭内重整完美结合的典范，被国内外破产法理论与实务界所青睐，其核心内容包括“禁止反言”、信息披露和预重整融资等。聚焦预重整融资法律制度，有必要从本质论视角探究预重整融资制度的立法价值，从解释论视角剖析预重整融资法律制度适用的核心规则，从立法论视角审视我国预重整融资法律制度的构建与完善。首先，本文重在厘清预重整的概念，诠释预重整的制度特色，明确预重整融资法律制度的价值理念。其次，阐释预重整融资法律制度适用的两大核心规则：一是为预重整融资债权提供新担保时，不适用破产撤销制度，从而确定为预重整融资债权提供新担保之效力；二是无资产可供担保的情况下，应赋予预重整融资债权以优先性。最后，立足我国司法实践，借鉴国外立法例，提出我国预重整融资法律制度的构建与完善之具体建议，以期推动我国预重整制度的繁荣与发展。

一、本质论视角下探究预重整融资法律制度的立法价值

预重整通常被视为是融合了庭外债务重组与庭内重整各自优势的神奇制度，破产法学界对于预重整制度的推崇，也使得预重整制度自身存在的内在缺陷与弊端易被忽略。通常而言，预重整制度的核心内容包括“禁止反言”、信息披露、预重整融资等，相比“禁止反言”、信息披露等方面的研究成果，预重整融资方面的研究显得格外滞后。然而，实践中预重整融资的法律保障是否有效关系到重整程序之成败，因此，有必要重视预重整融资法律制度研究，首要任务便是从立法价值维度展开相关论证并奠定本文的理论基础。

（一）预重整的制度特色之诠释

预重整制度肇始于美国20世纪90年代，是服务于那个年代破产法发展变化的典型副产品。20世纪80年代大量的融资并购使美国许多企业负担了沉重的公共债务，预重整制度常常是调整这些债务的最有效方式，于是破产案件最明显的变化是采用预重整制度。①[美]爱泼斯坦等：《美国破产法》，韩长印等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第833页。为了厘清预重整的概念，需要考察几个容易混淆的相关概念。按照UCLA-LoPucki破产数据研究库的描述，一些债务人在提交破产申请前，就与债权人针对重整计划展开协商，通常被称为“预先协商”（Plan Prenegotiation）。它包含了三层含义：“预重整”（Prepackaged）、“预协商”（Prenegotiated）、“自由落体”（Free Fall）。“预重整”是指提交破产申请前，债务人起草了一份重整计划，发给了债权人，并且得到了确认重整计划的有效授权。“预协商”是指提交破产申请前，债务人起草了一份重整计划的框架协议，并且获得了至少一个主要债权人的同意。“自由落体”是指既没有采用预重整的方式，也没有采用预协商的方式的其他预先协商案件。“自由落体”这一名词传达了一个信号，即这些案件往往蕴含更大的风险，如那些最棘手、最复杂的重组事宜。研究者在对“预先协商”与“破产公司存续概率”之间的关系进行研究时发现，在样本公司中，采用“预重整”的公司都成功了，采用“预协商”的公司中有50%失败，采用“自由落体”的公司中有40%失败了。因此，“破产公司存续概率”随着“预先协商”的层次不同而有较大变化。其他研究者进一步发现，“预先协商”与破产公司存续之间呈正相关关系。②[美]林·洛普基、约瑟夫·多尔蒂：《破产公司的存续》，张彧通译，见李曙光，郑志斌主编：《危困企业并购艺术》（第1辑），北京：法律出版社，2017年，第230—231页。

目前我国对预重整的概念和含义均采扩张解释，即预重整同时指“Prepackaged”“Prenegotiated”两种情形。陷入财务困境或经营困境的债务人中，有一半会选择在庭外债务重组，因为能避免困扰庭内重整程序的高额成本与时间拖延。但庭外债务重组并不总能发挥既有功效，这在很大程度上是因为异议债权人并不受其约束。那么既发挥庭外债务重组的速度与效率优势，又具备对异议债权人约束力的奇妙机制是否存在呢？实践表明，这种奇妙机制是真实存在的，即预重整制度。采取预重整制度国家的破产法规则大多承认债权人在申请提出之前所接受的破产重整计划的效力，但前提是债务人恳请债权人接受的程序必须符合信息披露与表决权征集等相关标准。③[美]爱泼斯坦等：《美国破产法》，第833页。

当债务人决定是否使用预重整制度时，通常需要考虑如下事项：第一，与庭外债务重组相比，预重整在法律上有何优势；第二，与庭内重整相比，预重整在经营上有何优势；第三，预重整制度本身有何缺陷或弊端。

首先，现实中许多陷入财务困境的公司都会试图重组其债务，而不只是清算。这种重组通常在破产程序之外通过和解协议完成。但是，法庭外的自愿和解未必都能奏效。原因之一在于，异议债权人并不受和解协议的约束。他们可以对债务人援用追偿救济措施，比如扣押债务人的财产，而这些行为显然将增加债务人继续经营的困难。“钳制观望问题”即“钉子户”问题因此也就产生了：即便和解对债权人整体是有利的，但异议债权人可以通过威胁整个重整来从债务人那里“榨取”超过其应得份额的利益。①[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3版），韩长印等译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第1135页。因此，预重整较庭外债务重组的显著法律优势在于可以约束所有债权人。除了披露要求和恳请要求不同之外，根据《美国联邦破产法》的相关规定，获得批准的破产重整方案对所有的债权人都有拘束力，即使对方案持反对意见的债权人也不例外；而庭外债务重组通常只对同意方案的债权人有约束力。

其次，常规的庭内重整案件可能要耗费数月时间，甚至需要数年，成本高昂。同时，债务人不仅要面对丧失顾客和供应商的商业风险，还要面对丧失资产甚至在破产重整程序进行期间将资产置于债权人的控制之下的法律风险。采用预重整制度的案件通常耗时比较短，关键优势在于通过使用预重整制度，企业至少可以降低庭内重整程序在商业和法律方面存在的相关风险。

最后，预重整制度的优势之一在于破产程序耗费时间少，但这恰恰也是它最大的缺陷。因为适用预重整制度的债务人在破产程序中耗时不多，他所能享受到的破产救济就会大打折扣，由此可能导致新的诉讼产生或方案的拖延批准，例如，无效诉讼、对债权提出异议、否认合同和租约等。破产程序的延长对于那些正在与债权人就预重整方案进行协商的债务人而言就是一种额外的奖赏，因为心有不满的债权人常常试图采取某种行动延迟破产重整方案的确认，并以此作为手段来谋求债务人的让步。②[美]爱泼斯坦等：《美国破产法》，第837页。此外，以美国法为例，在预重整中，债务人会面临很多不确定性。如，债务人难以事先确定表决意见的征集对象是否获得了“充分信息”。如果法院在事后认定债务人并未披露充分信息，那么申请前取得的赞成意见就无法计入表决结果。又如，如果法院认为预重整给予债权人的表决时间“不合理地过短”，那么申请前的表决意见也不会计入最终表决结果。再如，债务人必须遵守可适用的非破产法信息披露规则，例如证券法。这一要件比破产重整自身的信息披露要求更加严苛。为获得预重整方案的批准，信息披露的任务相比于通常的破产重整程序恐怕要繁重不少。

预重整制度不是完美无瑕的法律产品，自身存在难以克服的缺陷或弊端。从实务层面分析，预重整最适合于无需调整业务，只需重组资本结构的债务人。例如，如果债务人的营业依然正常，但因为杠杆收购所发行的垃圾债券而负担了沉重的债务，那么这种债务人便是预重整的最佳人选。于此情形，债务人可以在提出破产重整申请之前向债券持有人发出交换收购要约；如果必要多数的债券持有人接受了该要约，那么债务人就会提出破产重整申请，并寻求法院对其预重整计划的批准。相反，如果债务人需要重新调整其业务，例如拒绝承继待履行合同、出售重要资产等，其就不太适合预重整。此时，债务人所需要的恐怕就是破产法典所提供的全套救济措施了。③[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3版），第1238—1239页。但毋庸置疑，迄今为止，预重整制度仍然被视为衔接庭外债务重组与庭内重整的不可替代的机制，由于其具有的独特制度优势，世界上很多国家的破产法确立了预重整制度，如美国、英国、德国、日本和韩国等。

（二）预重整融资法律制度的价值理念之确立

在预重整阶段，企业通常急需融资以维持经营，为转入正式的重整程序奠定物质基础，提供可行性。一旦涉及融资问题，绝大多数人受困于思维定势，往往都会将其界定为纯粹的商业判断与选择。但预重整融资债权如果缺乏有效法律保障，将无投资人愿意投放新资金，除了项目的商业利润考量之外，投资的前提是新资金的安全回收，故从立法价值维度解析预重整融资，并提供相应的法律保障至关重要。

破产重整制度的价值目标是维持企业的营运价值，这个目标建立的理念是商事企业的生存比死亡更有价值，即企业的营运价值要高于企业被破产清算的价值。重整所关注的是当前收入与支出的对比；如果将过去的债务考虑在内，债务人的资产可能仍是负数。但过去的应当让它过去；在考虑如何最有效率地配置债务人的资产时，未来盈利能力才是关键。如果债务人能够运用其财产获得盈利，既有的债权人就可能从未来收入中获得清偿。如果清偿的现值等于或超过在立即清算中可分配的数额，债权人就能够从未来清偿计划中获益。从经济学视角分析，破产重整制度本质上是确立破产风险配置与破产损失分担的规则，还涉及重整价值的再分配；从法律角度分析，破产重整制度本质上是对各利害关系人的利益协调平衡并进行各种法益比较之后作出的立法价值选择。预重整通常是以后续转为正式破产重整程序为目的，其价值目标与重整程序相类似，预重整制度虽然不是破产重整的前置程序，但是对于重整价值的判断，以及后续正式转入重整程序后保障重整成功至关重要。在预重整阶段，为了达到上述制度目标，需要迫切筹措资金，而能否成功筹集新资金的前提是构建预重整融资法律制度，从法律层面消除投资者的顾虑。预重整融资法律制度的核心规则主要指明确规定为预重整融资债权提供的新担保有效且不能被撤销，以及赋予预重整融资债权以优先性。从法经济学维度分析，确立为预重整融资债权提供的新担保有效且不能被撤销，需要界定此债务不是先前既存债务，新融资担保也没有改变既有的风险配置与损失分担状况。而赋予预重整融资债权以优先性，从某种意义上讲，其可能改变既有的权益分配格局，但这是优先权之本义，优先权类型和范围的扩张必然损害其他非优先权权益人的利益，从而改变损失分担现状。从法教义学维度分析，确立为预重整融资债权提供的新担保有效且不能被撤销，需要对是否有债权人“抢跑”和选择退出破产程序进行法律判断，而赋予新融资债权以优先性，不仅需要考虑对预重整融资债权人提供法律保护从而给予制度激励，还要适度平衡其他优先权以及非优先权权益人的利益。

破产法律制度旨在处理信贷市场的大量违约行为，预重整融资法律制度无疑是恢复正常有序信贷市场的重要制度之一。中外破产司法实践中，通过预重整实施的破产案件成功率很高，而预重整融资市场上的投资人行为系市场机制自发对企业重整价值予以肯定判断之结果，从而产生增信的积极效果，有利于实现破产重整制度所具有的拯救债务人之价值目标。鉴此，预重整融资法律制度的立法宗旨与价值理念可以归纳如下：平衡各利害关系人的利益，同时侧重保障预重整融资债权人的合法权益，使破产信贷市场更富有活力与弹性，破解预重整融资中供给不足之现实难题。

二、解释论视角下剖析预重整融资法律制度适用的核心规则

预重整融资法律制度适用的核心规则主要集中在以下两个方面：一是为预重整融资债权提供的新担保有效且不能被撤销；二是无资产可供担保的情况下，应赋予预重整融资债权以优先性。

（一）为预重整融资债权提供新担保的效力认定

在破产司法实践中，争议比较大的是对预重整融资债权提供新担保时，是否适用破产撤销制度，这涉及为预重整融资债权提供新担保的效力认定问题。许多国家的破产法都规定一系列的规则防止债权人在债务人即将破产时试图抢夺财产。《美国联邦破产法》第547条就旨在防止债权人获得偏颇性清偿，从而扭曲破产法按比例分配规则，抢在破产前夕向债权人进行相关转移。因为债权人更愿意获得全额清偿，而不是和其他所有人一起解决问题却最终只获得部分清偿。如果我们允许债权人保留他们在知道破产即将来临的情况下获得的清偿，那么破产可能弊大于利。债务人即将进入破产程序可能加速和加剧债权人对债务人资产争夺的竞赛。为了防止这种情况发生，需要一个使时光倒流的破产规则，使人们回到即将破产之前的状态。尽管偏颇性清偿的法律规则很复杂，但是其基本目的却十分明确，第547条只是为了根除那些在破产前夕进行的并因此扰乱了破产法比例分配准则的偏颇性清偿。根据《美国联邦破产法》第547（b）条的规定，如果资不抵债的债务人在提交破产申请前的90日之内，基于先前存在的债务向某一债权人或者基于某一债权人的利益进行了转移，而且该转移使债权人相对于未进行转移时获益，则该转移被推定为是偏颇性清偿。这种转移被推定为是偏颇性的（因此可被托管人撤销），因为其很可能是“最后时刻的抢夺”。在所有涉及潜在的偏颇性清偿的案例中，我们必须问两个问题：债务是什么时候产生的？转移是什么时候进行的？只有债务的产生发生在转移进行之前，才可能是可撤销的偏颇性清偿。在提交破产申请之前发放贷款，并且同时取得并完善了债务人财产担保权益的出借人并未获得偏颇性清偿。向债权人转移担保权益是基于一笔债务，但并不是基于先前存在的债务。①[美]道格拉斯·G.贝尔德：《美国破产法精要》，徐阳光等译，北京：法律出版社，2020年，第176—178页。因此，为预重整融资债权提供的新担保有效且不能被撤销。

美国历史上规模最大的预重整案，即CIT Group Inc.预重整案件即采用了有担保的过渡融资，属于在破产申请之前发生的，但不属于可撤销的偏颇性清偿。CIT集团是美国最大的商业贷款公司，2009年11月1日，该集团及其子公司向纽约南区破产法庭提交了预重整破产申请。在破产申请之时，他们拥有710亿美元的总资产和649亿美元的债务。2008年1月到破产申请之日，CIT作出了挽救危机公司的一系列努力，如获得了有担保的过渡融资，并且通过财务紧缩的方式降低融资需求。CIT的预重整计划于2009年12月8日得到批准，对推进CIT摆脱困境发挥了巨大作用。②张婷、胡利玲：《预重整制度理论与实践》，北京：法律出版社，2020年，第68—69页。

除了美国破产立法与司法实践确认了为预重整融资债权提供的新担保有效、不属于可撤销的偏颇性清偿之外，日本、德国关于救济融资的不可撤销制度也遵循了同样的规则。在日本，关于危机时期担保权的设定原则上构成危机撤销的对象。但是，贯穿这一原则，会导致为帮助债务人的经营重建在危机时期提供新融资的同时设定担保权的行为（即救济融资）被撤销。其结果是，新融资会成为没有任何担保的单存的一般债权（提供救济融资的债权人对债务人的危机状态当然地持有恶意，即明知该危机状态）。换言之，撤销会把处于经营重建初期阶段的企业逼到破产的边缘。于是，现行日本破产法规定，构成撤销对象的担保设定行为，应该仅限于既存债务的担保设定行为。《日本破产法》第162条第1款参照美国法，规定新融资行为与担保行为同时进行的（被称为同步担保行为或同时交换），不被撤销。因为，提供新融资的债权人，从未处于一般债权人的地位，因此也不应承担债务人的信用风险，而从其他债权人角度而言，同步担保行为也不具有危害性。③[日]日本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，北京：法律出版社，2016年，第89页。在德国，对于新融资行为与担保行为同时进行的，债权人通常进行抗辩，提出该新融资是为了债务人重整之目的，从而最终确认不会通过同时担保行为造成对其他债权人不利，不应被撤销。但司法判例对认真负责的重整尝试的证明，以及成功前景的审查和启动的审查都提出了严格的要求。①[德]乌尔里希·福尔斯特：《德国破产法》（第七版），张宇晖译，北京：中国法制出版社，2020年，第188页。

鉴此，假设在预重整中，困境企业需要筹集新资金维持其存续，但是债权人要求企业必须同意赋予他在企业机器上的担保权益作为保障。这显然不属于可撤销的偏颇性清偿，因为这里并没有出现“抢跑”的情况。企业将机器上的权益转移给了债权人，但这并不是基于先前存在的债务进行的转移。企业这样做只是为了筹集新资金。债权人在获得担保权益的时候并没有选择退出，而是选择了加入。企业放弃了某些东西（机器上的权益），但是同时得到了新资金作为回报。综上，判断为新融资债权提供新担保的效力时，可以根据两个实质要件，一是该债权是否属于先前存在的债权；二获得新资金是否为了企业持续经营之目的。如果该债权不属于先前存在的债权，不存在“抢夺”或者“抢跑”，获得新资金是为了企业持续经营，有利于整个程序顺利推进，则为预重整融资债权提供的新担保应为自始有效，确定有效，不能被撤销。

（二）明确赋予预重整融资债权以优先性

联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》主要规定了启动破产程序后的融资优先权，但其第95条也说明，如果以继续运营作为破产程序的目的，为确保这一点，至为必要的是早日确定获取新的融资需要，有时甚至在提出申请后启动程序前这段时间即确定此种需求。第96条进一步明确规定，尽管使债务人能够获取新的资金对程序结果可能是有利的，但是一些法域限制在破产时提供新的资金或者不具体论及破产时的新融资问题或其偿还的优先顺序，结果造成不确定性。例如，在有些法律下，由于禁止对新贷款给予优先，只能在担保权的基础上提供新资金。在债务人没有未抵押财产或已经抵押的资产没有多余价值可作为担保或用以偿付破产管理费优先债权的情况下，债务人的选择有限。将不会有新的资金除非贷款人甘冒在无担保情况下贷款的风险，或者除非可以从债务人的亲属或集团公司等来源获得新的资金。②联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南》（中文版），2006年，第95—96条。

当企业没有资产可供担保时，由破产法明确赋予预重整融资债权以优先性变得至关重要。但是各国法律由于本国社会、文化、经济的不同，在具体的立法构造与立法技术上迥然不同。例如，美国法有关为新融资债权提供担保不被撤销制度、混合担保批准规则、特定申请后融资条款的批准时点等规定、破产重整程序中的融资规则（即《美国联邦破产法》第364条款）基本满足了预重整与重整中涉及的相关新融资债权的优先性问题；再者，美国属于判例法系，其大量的判例规则也足以确立预重整融资债权的优先性地位。又如，日本破产法强调了破产申请后裁定前新融资的优先权。如《日本民事再生法》第120条规定，根据法院许可（或有权限的监督委员的承认），民事再生程序开始前申请后至再生程序开始前，基于债务人事业不可缺少的行为产生的相对方的请求权，可以将该请求权作为再生程序中的共益债权。这样，更容易取得对再生债务人事业的继续不可缺少的信用。例如，A公司在程序开始申请后裁定前为重建事业，从金融机构借贷资金时，根据该规定，对方的债权将被共益债权化。据此，可以取得信用。③[日]谷口安平主编：《日本倒产法概述》，山本克己等译，北京：中国政法大学出版社，2017年，第266—267页。

综观各国预重整制度的运行情况，不仅预重整期间的规定并不相同，而且企业在预重整期间的资产负债情况，以及对融资需求的迫切状况也显著不同，所以立法的移植也不能采取一刀切模式。此外，各国关于破产重整融资的相关规定也大相径庭，比如美国规定了不同层级的新融资贷款优先权，尤其是超级优先权令不少国家艳羡但又无法简单复制。鉴此，是否规定预重整融资债权的优先性，以及规定到何种程度，已经不仅仅是法律路径的选择，更多的是各国历史文化、社会经济在法律层面的真实写照。如果各国立法既不受到强烈的道德和伦理情感影响，也并非根植于主流宗教和历史传统的特质、文化发展或者人们的性格①[法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪主编：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译，北京：北京大学出版社，2011年，第92页。，那么以功能主义为核心的比较法就会逐渐走向形而上。

三、立法论视角下审视我国预重整融资法律制度的构建与完善

2018年3月最高人民法院颁布的《全国破产审判工作会议纪要》第22条关于探索推行庭外债务重组与庭内重整制度的衔接之规定、2019年7月国家发展改革委员会牵头十三部委联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确要求研究建立预重整和庭外重组制度之规定以及2019年11月最高人员法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条关于庭外重组协议效力在重整程序中的延伸之规定，标志着我国预重整制度正在自上而下积极推进。我国破产审判实践中也进行了相关案件预重整的积极探索，各地法院还先后出台了关于预重整规则方面的工作指引，从而使预重整制度在理论和实践层面都变成了炙手可热的话题。《中华人民共和国企业破产法》（下文简称《企业破产法》）第42条第四项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（下文简称《企业破产法司法解释三》）的第2条第一款规定了破产重整融资债权的共益债务法律性质，赋予其优先权。《企业破产法》第75条第二款和《企业破产法司法解释三》第2条第二款对破产重整融资债权提供的担保效力明确予以认可。但鉴于目前预重整制度并未在我国立法层面予以规定，因此关于预重整融资债权优先性规则，只零星散见于地方法院出台的预重整规则指引中，有待我国《企业破产法》修订时予以增设完善。

（一）认可为预重整融资债权提供的新担保之效力

我国《企业破产法》第31条和第32条是关于破产撤销权的规定，第31条第三项规定法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求法院予以撤销。第32条是关于偏颇性清偿及其例外的相关规定。由于有财产担保债权在破产程序中的优先顺位，在债务人破产时，如果对原本没有财产担保的债务提供财产担保就相当于预先给该债权以优先保障，提前改变了该债权在破产程序中的受偿顺位，对其他无财产担保的债权人是极为不公平的，故为确保各债权按既定的清偿顺位获得清偿，破产法允许对该期限内发生的该项行为予以撤销。但是在预重整阶段，为引入新资金而为由此形成的债权提供的担保不应被撤销。因为该债权不是既存债权，不存在债权人“抢跑”情况，获取新资金之目的在于维持企业经营，有利于企业挽救成功。

对于为预重整融资债权提供新的担保效力问题，我国《企业破产法》虽然没有规定，但是由于《企业破产法》第75条第二款和《企业破产法司法解释三》第2条第二款对破产重整融资提供的担保效力明确予以认可，我国可以参照此规定，在未来《企业破产法》中增设的“预重整制度”章节中规定预重整阶段可以为新融资债权设定担保，并明确为预重整融资债权提供的新担保有效，不能被撤销。

此外，需要注意的一点是，目前我国银行普遍存在对债务人发放新贷款用于归还旧贷款的做法，实务界认为对于借新还旧后提供的财产担保不宜行使破产撤销权，理由在于：一方面，银行所普遍采用的这种借新还旧做法系为了缓解债务人的财务危机，非有意瓜分债务人财产；另一方面，借新还旧时要求债务人提供财产担保系银行业为降低贷款风险的惯常做法，符合银行规范贷款政策。如果在破产程序中撤销借新还旧中设立的担保权，可能冲击整个金融市场的稳定，使债务人陷入债务危机后丧失融资渠道，使其更快地进入破产境地。①王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，北京：法律出版社，2007年，第193—194页。最高人民法院相关判例明确认可借新还旧中的同时担保行为不予撤销。因此，我国《企业破产法》修订时，在第31条第三项原有条文之后应增加规定：“但债务人与金融机构签订主合同时一并签订抵押等财产担保从合同的行为，不能被撤销”，从而为预重整融资债权提供更有效的法律保障。

（二）明确赋予预重整融资债权以优先性

在我国，由于“破产耻辱文化”根深蒂固，许多企业未将破产重整制度作为商业策略，当其进入预重整阶段后，往往已经没有多余的资产为新融资提供担保，此时赋予新融资债权以优先性就变得格外重要。法律规则需要对社会发展变化予以积极回应，虽然我国《企业破产法》尚未规定预重整融资制度，但是在实务中，对预重整融资债权优先性的积极探索已初见成效。

典型案例是杭州怡丰成公司破产案，在预重整期间，该公司与抵押债权人杭州银行余杭支行初步达成了由H银行为“东田·怡丰城”项目后续建设提供融资的合作意向，复工续建所融资金作为共益债务优先受偿。管理人接受法院指定后，立即与H银行就落实工程复工续建融资资金进行接洽、谈判。根据我国《企业破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。同时《企业破产法》第113条对破产财产的清偿顺序亦有明确规定，破产财产优先清偿破产费用和共益债务。怡丰成公司在破产预登记期间形成的向金融机构债权人引入续建融资作为共益债务并优先清偿的方案具有可行性。2016年1月21日怡丰成公司召开第一次债权人会议。会议表决通过了《债务人财产管理及变价方案》，“鉴于后续的复工续建需投入资金，债务人将向第三方进行融资，融资额度不超过2.2亿元人民币，融资利率按同期银行贷款利率的标准计算，该部分融资系债务人的共益债务”。根据怡丰成公司破产预登记和第一次债权人会议通过的议案，怡丰成公司成功与H银行签订融资合同，在极短时间内即落实了“东田·怡丰城”项目复工续建的融资资金。H银行向怡丰公司提供2.2亿元额度的借款，首期发放资金2000万元，资金全部用于“东田·怡丰城”项目后续工程建设并接受H银行的监管。不到一年时间，因公司房产销售情况良好，为减轻财务成本，怡丰成公司向H银行归还2000万元借款及相应利息。②张婷、胡利玲：《预重整制度理论与实践》，第90—91页。

在我国各地法院出台的预重整工作指引规则中，深圳、苏州以及青岛等地区法院的相关规定都明确赋予预重整融资债权以优先性，如2019年3月深圳市中级人民法院发布的《审理企业重整案件的工作指引》第36条、2020年2月苏州市吴江区人民法院发布《苏州市吴江区人民法院审理预重整案件的若干规定》第7条以及2020年9月青岛市中级人民法院发布的《破产案件预重整操作指引（试行）》第11条。我国即将修订《企业破产法》，对于预重整融资债权的优先性应予以明确规定，具体条款设计如下：“预重整期间，经受理破产申请的人民法院许可，管理人或自行管理的债务人可以为继续营业而借款。受理重整申请后，该借款可以参照企业破产法第四十二条第四项的规定清偿。”

结语

预重整融资通常被许多人视为当事人纯粹商业判断之领域，认为立法不应干预或深度介入。但从目前预重整融资的供求市场分析，如果破产立法不认可为预重整融资债权提供新担保的效力，不赋予其以优先权，信贷市场的供给会严重不足，无法满足企业日益增长的预重整融资需求。对于投资人而言，预重整融资协议的利率、到期时间、违约事件、优先权、贷款限额以及贷款条件都是投资方重点考量的内容①美国破产法协会：《美国破产重整制度改革调研报告》，何欢、韩长印译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第93页。，但法律保障是其资金安全性回收的根本前提，丧失了安全性，所谓商业利润也就成了空中楼阁。追溯中外历史，金融与法律，信贷市场与破产法，他们从诞生之日起便水乳交融、唇齿相依。我们有理由相信，破产法学在预重整融资法律制度的构建与完善中终将实现其美丽新世界的缔造。