职务犯罪监察管辖冲突及其解决机制

江国华，龚雄艳

（武汉大学 法学院，武汉430072）

国家监察体制改革后，监察机关在管辖权限上最大的变化在于具备了对职务犯罪的管辖权。“此次国家监察体制改革最具实质性的内容，是将检察机关的职务犯罪侦查权及其机构转隶新设的监察机关。”［1］有学者认为，改革后对职务犯罪案件的监察调查实质上替代了改革前由检察机关行使的职务犯罪侦查［2］。因此，职务犯罪监察管辖权是厘清改革后监察职责权限边界的首要问题，是监察机关与司法机关协调衔接的核心问题，其内外构造问题直接影响到纪法贯通、法法衔接的顺畅与否。本文立足《监察法》《刑事诉讼法》《刑法》等法律进行规范分析，全面廓清和把握改革后职务犯罪监察管辖之基本构造，并坚持问题导向，聚焦研究实务中职务犯罪监察管辖运转之相关冲突问题，进而探索提出配套解决机制——通过监察管辖优位机制解决互涉案件职能管辖冲突问题；通过监察双轨管辖机制解决职务犯罪属人和属地管辖的冲突以及监察管辖与诉讼管辖的衔接问题；通过公职人员身份犯机制解决职务犯罪主体范畴的冲突问题。将职务犯罪监察管辖问题置于刑事犯罪追诉整体法律体系内进行研究，在目前监察体制改革全面深化阶段，具有较强的理论和实践意义。

一、职务犯罪监察管辖权的配置

国家权力的重新配置必然需要对相关法律规范进行创制、修改或废止［3］。国家监察体制改革后，新成立的监察委员会如何融入现有的政法体制成为学界热议的话题①。监察委办案，必须首先从法律上明确案件管辖权限和不同机关的办案分工［4］。各级监察机关具体能够管辖哪些职务犯罪案件，既涉及监察机关和公安、检察等机关之间的职能管辖界限，又涉及上下级监察机关之间关于级别管辖和地域管辖的分工。由于监察调查与犯罪侦查的性质不同，无法统一于一法作系统规定，上述管辖规范分别规定在《监察法》和《刑事诉讼法》以及《国家监察委员会管辖规定（试行）》等规范之中，构筑了职务犯罪监察管辖的基本构造。

（一）职务犯罪的职能管辖

监察体制改革后，由于监察机关具有对职务犯罪案件的调查权限，且调查终结后直接移送审查起诉——检察机关以受理移送审查起诉作为案件进入刑事诉讼的起点，不需要另行立案。因而，监察机关在实质上具备职务犯罪刑事案件的立案管辖职能。以往刑事诉讼体系内“侦查—审查起诉”模式被打破，形成了职务犯罪案件办理的“调查—审查起诉”模式［5］。现代国家的宪法均奉行职能分立和机构分设的原则，并基于该原则形成国家职能分工体系和国家机构体系，实现权力制衡［6］。因此，当前谈及职务犯罪的职能管辖，主要是厘清监察机关与公安机关、检察机关在刑事案件管辖上的分工界限问题。

其一，监警（公安）职能管辖之分殊。《监察法》第11条规定：“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。”该条规定确立了监察机关对职务犯罪职能管辖的权限。《刑事诉讼法》第19条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”这一“法律另有规定的除外”，为《监察法》赋予监察机关职务犯罪案件立案管辖权限留出空间，和《监察法》共同奠定了监察机关职能管辖的法律依据。可见，《监察法》关于监察机关对职务犯罪调查的管辖权限规定比较概括，而且“纪法问题（违反政纪与违反刑法的问题）未作区分”“妨碍刑事案件管辖分工的清晰性”［1］。鉴于此，《国家监察委员会管辖规定（试行）》（以下简称《管辖规定》）进一步列举了监察机关管辖的六大类88个职务犯罪罪名，占刑法全部罪名的近五分之一。

这88个罪名可分为两大类：第一类为监察机关专属管辖的罪名。主要是《刑法》第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪规定的罪名和其他相关章节规定仅由国家（机关）工作人员构成的犯罪以及与国家工作人员行使职权相关的犯罪。第二类为监察机关与公安机关共同管辖的罪名。比如非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、重大责任事故罪等。这部分原来由公安机关管辖的罪名，在监察体制改革后按照“人+事”的标准由监察机关和公安机关共同管辖。其中，监察机关按照主体是公职人员，客观方面是行使公权力过程中这两个必备要件进行管辖；反之，则由公安机关管辖。可见，监察体制改革并非仅将原来检察机关管辖的职务犯罪罪名转由监察管辖，而是也涵盖了一部分原来由公安机关立案管辖的罪名，从而实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。

其二，监检职能管辖之分殊。监察委员会对公职人员个人进行监察，调查职务违纪违法和犯罪；检察机关履行法律监督职权，依法对司法机关、执法机关在诉讼和相关执法过程中的违法行为进行监督纠正［7］。《刑事诉讼法》第19条第2款规定：人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。《管辖规定》第21条第1款规定：在诉讼监督活动中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，由人民检察院管辖更为适宜的可以由人民检察院管辖。最高人民检察院在《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》中将其进一步明确为刑讯逼供、徇私枉法等14个职务犯罪罪名。

从《刑事诉讼法》及相关规范的条文表述看，检察机关自行侦查的范围应当是“在对诉讼活动实行法律监督中”发现的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪。这表明，保留检察机关部分职务犯罪侦查权是为了更好地帮助其行使法律监督权，这一权力具有诉讼监督的性质［8］。检察机关无论是行使哪一项具体职权，都是履行法律监督职责［9］。因此，检察机关对职务犯罪的立案管辖范围虽然涉及14个罪名，但并不是完全包括这14个罪名，更不是排他性地独占这14个罪名［10］。仅从列举的罪名看，监察委员会管辖的六大类88个罪名，与检察机关管辖的14个罪名就出现竞合，如滥用职权罪和玩忽职守罪等。其余的12个罪名虽未明确列举在监察委员会管辖的88个罪名中，但是从条文表述“可以”二字及其诉讼监督之关联性质来看，检察机关立案管辖不具有专属性质。根据监察法对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖的定位，包括司法工作人员在内的所有公职人员，都在监察机关的统一监督之下。监察机关对上述12个罪名也是保留有管辖权的，监察机关可以根据需要直接管辖。概言之，监察管辖的职务犯罪范围涵盖整个公权领域，而检察侦查管辖的范围仅限于司法诉讼领域，且监察机关对诉讼活动中司法人员职务犯罪仍然享有调查权，司法人员职务犯罪呈现监察机关和检察机关双重管辖状况［11］。

（二）职务犯罪的级别管辖和地域管辖

监察制度作为新设立的政治制度，其级别设置与地域设置同我国行政机关、检察机关等设置相似，均是以行政区划的地域范围为基础进行级别与地域的划分［12］。职务犯罪管辖，还涉及因监察委自身的分工而与检察机关在案件移送上的协调衔接，即地域管辖、级别管辖的协调衔接［13］。因此，监察机关对于职务犯罪的管辖也存在级别管辖和地域管辖的问题。但监察体制关于职务犯罪的管辖分工，并不同于司法机关的地域管辖以犯罪地为主导、级别管辖以案情严重程度及社会影响范围等为根据的设置，而是带有浓厚的政治色彩，以同级党委的管理权限作为管辖的基本根据，具有独特的管辖划分机理。

1.级别管辖划分之根据在于“属人原则”。《监察法》第三章规定了监察范围和管辖。其中第16条对各级监察机关之间在办理职务犯罪案件上的职权分工作了原则性规定，即各级监察机关按照管理权限管辖本辖区内本法第15条的人员所涉监察事项。这里的管理权限实际上就是干部管理权限。按照党管干部的原则，管辖同级党委管理的所属及下属的干部，但对上级党委或同级其他党委所属而驻在其行政区域内的干部并没有管辖权限。实质就是按照属人原则、实行分级分工负责，而非司法管辖中级别管辖的以案而分。例如，国家监察委员会管辖中管干部所涉监察事项，省监察委管辖本省的省管干部所涉监察事项。可见，职务犯罪之管辖是以干部管理权限这一特殊权力关系为核心确立级别管辖。而司法机关级别管辖，考虑的是案件罪名类别、社会危害性、可能判处的刑期等，并不考量被告人的干部管理权限归属问题。

2.以本辖区为要素的地域管辖具有从属性。《监察法》第16条管辖分工原则中的“本辖区”即地域管辖之要素。但“本辖区”这一地域要素，本质上是“管理权限”的辅助要素，其决定管辖的作用迥异于犯罪地、被告人住所地等司法地域管辖的传统要素。从《管辖规定》以及国家监委相关规定看，地域管辖主要考虑被调查人单位所在地或者工作地点是否在其辖区范围之内，监察机关对本辖区内同级党委有管理权限的监察对象进行管辖。对于非干部管理权限和非工作地点的地方监委，即便属于职务犯罪的犯罪地，也是没有管辖权的。这一点可从与以往检察机关的职务犯罪侦查管辖的比较中进一步把握。在改革以前，检察机关的侦查管辖范围除了本级党委、政府管理的干部之外，还可以对上级党委、政府或者同级其他党委、政府管理的一定级别的人员行使侦查管辖权，只需要满足其犯罪地或者犯罪嫌疑人住所地在该行政区域范围内。而监察机关的地域管辖，从属于级别管辖，必须是本辖区内有管理权限的监察对象才能管辖。

3.非公职人员的涉案人以主案确定管辖权。《监察法》第22条第2款规定，对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以依照前款规定采取留置措施。根据《管辖规定》，行贿罪、对有影响力的人行贿罪、利用影响力受贿罪、介绍贿赂罪等可能由非公职人员构成的犯罪亦归监察委专属管辖。对于这类涉案人员，有的具有公职人员身份，但从实践看，多数不具有党员和公职人员身份，那么非公职人员的涉案人管辖则是无法套用监察法所规定的以干部管理权限为主的管辖原则的。对于该类管辖问题，《监察机关监督执法工作规定》第22条规定，对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人立案调查的，一般应当由负责该案被调查人调查工作的监察机关管辖，也即由管辖主案的监委管辖。或者说这类与公职人员腐败密切相关的犯罪，以所涉公职人员的管理权限来判断管辖权。这与司法管辖原则亦不一样。

除了上述级别管辖和地域管辖等规定外，《监察法》还规定了监察指定管辖、提级管辖、管辖权争议解决等特殊管辖。鉴于特殊管辖是作为法定管辖原则的补充，体现的是上级监察机关对下级监察机关的一种领导权限，以增强监察管辖工作的机动性、实效性，其实质为“人定”而非“法定”，因此本文不再赘述。

二、监察实务中的管辖冲突

监察体制改革以后，监察机关被国家法律配置了职务犯罪管辖权，并在管辖分工上融合了过去行政监察管辖和司法管辖的某些特质要素，形成了自身独特的职务犯罪监察管辖构造。总体上这一管辖构造符合监察体制改革的方向和要求，从管辖权上落实了对公职人员监察全覆盖的立法目标。但从实务来看，职务犯罪监察管辖中仍存在一些衔接不畅或者冲突之处，值得重视。

（一）职能管辖的冲突

职能管辖冲突问题主要出现在互涉案件中。所谓互涉案件是指一人犯数罪，相关办案机关都有权管辖的案件。就互涉案件管辖而言，不同于过去刑事诉讼中“主案为主”原则，《监察法》规定，被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查。实践中，由于职务犯罪问题线索发现时机以及未能明文规定监察程序与侦查程序的位阶顺序等问题，在互涉案件职能管辖中，存在着法律适用上的冲突。

其一，律师介入的冲突。监察调查适用《监察法》，不适用《刑事诉讼法》。《监察法》在监察机关办理职务犯罪案件的调查阶段，对律师介入未作规定，即从法律规定上并未允许律师介入，只有待案件移送审查起诉后，犯罪嫌疑人才有权委托辩护人。虽然有学者基于法律保留原则认为被调查人有寻求律师帮助的权利［14］，但是在实践中监察机关并未采纳此种观点。互涉案件中，如果允许侦查工作同步或者先行开展，根据《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起就可以聘请律师。退一步讲，互涉案件监察与公安同步立案办理时，即便公安机关不采取强制措施，而是由监察机关采取留置措施，但只要立案后公安机关对犯罪嫌疑人开展了第一次讯问，按照《刑事诉讼法》的规定，律师即可依法介入，这样同步或后续开展监察调查时就会在律师介入问题上出现法律冲突。

其二，留置措施与司法强制措施的冲突。如果司法侦查在先、监察调查在后，势必会出现监察机关需要对已被采取司法强制措施的人员采取留置措施进行调查的问题。《监察法》《刑事诉讼法》为职务犯罪案件中留置措施与刑事强制措施的转换，调查程序与审查起诉程序的流转提供了依据——检察机关通过行使“先行拘留权”保障监察调查程序向刑事诉讼程序过渡，实现“法法”有效衔接［15］。但对已被采取强制措施的人员，能否对其采取留置措施以及如何转换衔接，《监察法》和《刑事诉讼法》对此均未作规定。尽管法律尚未明确规范，但是实践探索已经不少。如张某某因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关先立案侦查、采取逮捕措施的同时，监察委员会发现其还涉嫌行贿犯罪，经双方协商一致，由公安机关对其取保候审，同日监委对其依法采取留置措施［16］。那么，对同一个人能否同时适用取保候审措施和监察留置措施，这种法律适用上的矛盾如何解决，这都是值得思考的。

其三，监察程序与司法程序的反向对接冲突。如果在案件进入审查起诉甚至审判阶段后，新发现犯罪嫌疑人或被告人涉嫌职务犯罪问题的，按照《监察法》关于职务犯罪专属调查的特性，此时相关职务犯罪问题需要移送监察委员会调查。但由于相关法律法规对此种情形缺乏预设规范，实践中在审查起诉或审判环节，人民检察院或法院往往以没有法律依据为由，不愿意将人再交由监察机关采取留置措施调查以及在程序上衔接等待监察调查结论。即便有的检察院协调后同意，也往往通过技术性退查的手段，将案件退回公安机关，再由公安机关在侦查环节通过变更强制措施衔接监察程序。监察体制改革后，修订的《刑事诉讼法》及相关司法解释均未将监察机关需要对犯罪嫌疑人或被告人涉嫌职务犯罪问题立案并采取留置措施调查作为审查起诉或法院审理中止或延期的法定情形之一，司法程序与后启动的监察程序如何协同仍处于无法可依的境地。

（二）属人管辖与属地管辖的冲突

《监察法》对于职务犯罪案件管辖权的设置，并未与职务违法案件作区分，均以干部管理权限为主。当干部管理权限为地方党委政府分级属地管理时，干部管理权限和属地管辖之间不存在冲突。但是，当干部管理体制为垂直管理型时，下一级单位作为中央或上级主管部门的派出机构，不受地方党委政府的领导管理，就会出现上级监察委员会派驻（出）监察机构对垂直管理型干部属人管辖与工作地的地方监察委员会属地管辖上的冲突问题。

就中央一级而言，自深化派驻（出）机构改革后，中央纪委国家监委授予中央一级派驻（出）纪检监察机构（纪检监察合署办公）全口径措施权限。即中央一级派驻（出）纪检监察机构可以使用留置、搜查等严厉调查措施，依据属人管辖对工作地点在地方、干部管理权限在主管部门的公职人员职务犯罪问题开展调查。与此同时，该类干部工作地点在地方，地方监委本身具有属地管辖权之要素，亦可以调查上述公职人员职务犯罪案件。在这种情况下，《管辖规定》要求双方进行协商确定管辖，避免管辖冲突。即工作地点在地方、干部管理权限在主管部门的公职人员涉嫌职务违法犯罪的，派驻（出）纪检监察机构认为由其工作地的地方纪委监委调查更为适宜的，及时同其工作地有关纪检监察机关协商确定管辖归属问题。但实践中，由于协调沟通机制不畅、人为因素多、责任不明等原因，容易导致派驻（出）机构与地方监察委员会在管辖权上的积极冲突或者消极推诿问题。

就省级及以下派驻（出）机构而言，与中央一级不同，省级纪委监委一般并未授予其派驻（出）纪检监察机构具有留置、搜查等严厉调查措施权限。而就职务犯罪案件查办而言，其与不涉罪的职务违法案件查办，是存在诸多差异性的，仅措施使用权限而言就大为不同，依赖于搜查、留置措施等调查措施。因此，在省以下，就派驻（出）纪检监察机构而言，如果省级纪委监委未授权其留置、搜查等措施使用权限，那么其实质只能查处管理权限范围内的公职人员仅涉嫌职务违法的案件。但是，由于管辖权不区分职务违法和职务犯罪，对管理权限范围内公职人员涉嫌职务犯罪问题名义上有管辖权，实质上是无力查处的。这一以干部管理权限为主的管辖规定对职务犯罪案件而言，是有名无实、根本无法落到实处。而以干部管理权限为主的管辖规定，导致地方监察委员会也并不能依法径行获得这类干部的职务犯罪管辖权，需要与具有管辖权的派驻（出）机构进行沟通并协商一致，此时管辖机制已无法自行运转，出现了“有权查的却查不了”的消极冲突。

（三）监察管辖与诉讼管辖的冲突

《监察法》与《刑事诉讼法》的对接问题，在个案中体现为监察程序与刑事诉讼程序的对接。《监察法》以人为根据的管辖划分理念与《刑事诉讼法》以案为根据的管辖划分理念体现着两法不同的价值追求［17］。尽管都是为了满足各自的程序需要，但也为两法的管辖衔接带来了一定的挑战。由于监察管辖与司法管辖的要素及规则不相同，具有监察管辖权的监察机关，其同级司法机关可能并不具有管辖权，导致监察机关调查终结的案件移送审查起诉时，会产生监察管辖与诉讼管辖对接上的冲突问题。

1.管辖层级的冲突。根据《刑事诉讼法》第二章关于级别管辖的规定，一审刑事案件由基层人民法院管辖；危害国家安全、恐怖活动案件，可能判处无期徒刑、死刑的案件，由中级人民法院管辖。刑事诉讼法规定的是“审判管辖”，虽然并不直接约束起诉，但由于法律所规定的同级审查起诉，实质上要求检察机关提起公诉，应符合级别管辖的法律规定。监察管辖以属人管辖为主，实质上就是根据干部级别来分级管辖，而司法管辖则以案来分。监察委承担职务犯罪调查职能后，在级别管辖的协调衔接上可能会出现某种矛盾［18］。职务犯罪按照管理权限查处的相关规定，导致市级以上监察机关查处的职务犯罪案件，需移送给下级检察机关（一审案件多由基层法院审判）审查起诉。例如厅级干部由省级监委查办，而案件进入司法环节后，往往需要到市级司法机关审查起诉、审判。有时也会出现下级监委按照管理权限查处的“小官巨贪”案件，需要移送给上级检察机关审查起诉的情况［19］。所以《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》等均明确公安机关侦查终结的案件直接移送同级人民检察院审查起诉，但对监察机关调查终结的案件则没有同级移送审查起诉之规定。

2.管辖地域的冲突。监察机关是按照干部管理权限进行管辖的，并未明确职务犯罪案件调查的地域管辖主导权。而审判管辖是根据犯罪地或者居住地而确定的，且我国《刑事诉讼法》还规定地域管辖实行犯罪地管辖为主、居住地管辖为辅的原则。这会导致负责审查调查的监委对应的同级司法机关没有诉讼管辖权的情况，因而需要商请司法机关指定管辖后，才能移送审查起诉。管辖地域的冲突一般通过两种方式解决，一种是“先横后纵”，是指案件调查终结后，承办监察机关商请同级检察机关层报上级人民检察院衔接办理指定管辖；还有一种是“先纵后横”，是指案件调查终结后，承办监察机关层报上级监察机关，由上级监察机关协调同级检察机关衔接解决对下指定管辖事宜。当然无论是哪一种方式，诉讼管辖的决定权都在法院，检察机关都需要再衔接同级法院办理审判指定管辖事宜。这其中，指定管辖的必要性深刻地体现为，以处分权为基点的监察管辖权和以审判权为基点的司法管辖权之间的个案调和。

（四）职务犯罪主体范畴的冲突

根据《监察法》之规定，监察机关管辖意义上的职务犯罪主体范畴为公职人员。而一旦涉及职务犯罪主体的内涵和外延界定问题，必然要与刑事实体法建立起直接的关联性［20］。但这一监察管辖意义下的职务犯罪主体范畴与贪污贿赂、失职渎职等刑法意义上的传统职务犯罪主体范畴并不一致，在内涵与外延上都存在冲突。

其一，内涵的冲突。《监察法》第3条确定的监察管辖主体范围为“行使公权力的公职人员”，聚焦行使公权力过程中发生的职务犯罪问题，以实质行使公权力为标准。例如，刑法中规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪。虽然构成该罪的主体要求为国家机关工作人员，但由于该罪名不要求国家机关工作人员利用其职务之便、行使公权力为必要条件，可以不利用国家机关工作人员的职位、地位、影响等便利而实施犯罪。因此，没有被纳入监察管辖罪名范畴。对于职务犯罪，刑法中使用的是“从事公务”。“从事公务”一词，一般被界定为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。从事公务更多的与职权关联。而职权是权力的下位概念，不等于公权力。现代国家中，职权的去人身化与非财产性的特点，根源于职位的公共性［21］。可见，行使公权力涵摄的范畴大于从事公务，比如具有人大代表、政协委员身份的律师、民营企业家等，在行使公权力时，都属于监察管辖的对象范畴。

其二，外延的冲突。《监察法》第15条规定了六类公职人员，主要包括：公务员和参公管理人员，法律法规授权或者受国家机关委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，国有企业管理人员，公办的教育、科研等单位中从事管理的人员，基层群众性自治组织中从事管理的人员，其他依法履行公职的人员。刑法使用“国家工作人员”（国家机关工作人员）的表述。《刑法》第93条规定了国家工作人员的范围，包括三类：一是国家机关中从事公务的人员；二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；三是其他依照法律从事公务的人员。从《监察法》《刑法》及相关规定看，作为《监察法》调整对象的公职人员，显然不等同于国家工作人员。公职人员范围远大于国家工作人员范围，部分公职人员依照现行刑法规定不具有国家工作人员身份。《监察法》认为，一些不具有国家工作人员身份的人在履行公职、行使公权力过程中的犯罪也属于职务犯罪。因此，公职人员中的非国家工作人员实施的职务侵占、非国家工作人员受贿罪等也被纳入监察管辖的88个罪名之中。

三、监察管辖冲突的解决机制

监察管辖冲突问题，不仅影响监察程序的顺畅开展和不确定性，而且还会对刑事诉讼程序衔接产生牵连性影响［22］。为解决上述冲突问题，需要进一步深化监察体制改革，着眼反腐败治理的整体效果，有针对性地加强职务犯罪监察管辖制度的配套机制建设，对纪法贯通、法法衔接机制进一步“精装修”。

（一）监察管辖优位机制

顺序是程序的关键要素。对于职务犯罪监察调查而言，其与刑事诉讼中立案侦查的顺序问题具有独立的程序法价值。而调整分属不同性质机关的程序顺序问题，则体现为管辖上的优位问题。监察管辖优位机制是细化践行监察法所规定的互涉案件监察机关为主原则的配套机制，是解决司法强制措施和监察措施适用冲突以及律师介入时机等法法衔接问题的有效途径。

第一，并案调查机制。由监察委员会进行并案调查是确保监察管辖在先、为主的首选。并案调查模式是指依据法律规定扩张调查管辖范围，将属于其管辖的刑事案件与不属于其管辖的牵连刑事案件一并予以立案查证②。根据中央纪委国家监委有关规定，对互涉案件管辖“以监为主”的原则，可采取并案调查的方式处理，即对一些重大职务犯罪案件由纪委监委并案审查调查更为适宜的，可以将其他违法犯罪问题与违纪、涉嫌职务违法和职务犯罪问题一并审查调查，必要时可以请其他机关提供协助。可见，监察机关可以通过并案而关联管辖其他违法犯罪问题，通过并案管辖则可避免互涉案件职能管辖的冲突问题。并案做法是纪委监委方面对《监察法》“为主”管辖的其中一种实践模式，在协调机制上仍有待公安机关、检察机关等在程序上进一步协调配合。

第二，调查优先机制。即互涉案件分别立案管辖时，一般应当遵循调查优先、侦查在后的原则。前述中央纪委国家监委的规定还指出，认为互涉案件由纪委监委与其他机关分别管辖更为适宜的，可以将其他违法犯罪问题移送相关机关调查、侦查，审查调查终结前，承办部门与其他机关就移送审查起诉事宜进行协商，由检察机关并案审查起诉。那么在分别立案管辖时，鉴于侦查与调查并行会造成措施适用上的衔接冲突和律师介入争议问题，根据监察管辖优位原则要求，公安机关应当要比监察机关滞后立案及开展侦查（讯问）等工作。其前期应主要开展外围取证工作，不能在监察委员会留置调查期间对被调查人进行讯问，而只能待监察委员会将被调查人涉嫌犯罪案件移送司法机关后，侦查机关才能依法对犯罪嫌疑人进行第一次讯问，告知其有权委托辩护人，并确保互涉案件在审查起诉阶段并案起诉。

第三，反向衔接的优位机制。除了立案阶段的监察管辖优位机制外，为避免二次审判发生，对审查起诉环节之后新发现职务犯罪问题的情形，应辅以反向衔接的优位机制。即可通过司法解释等规定，在审查起诉及法院审判阶段，将监察机关需要对犯罪嫌疑人或被告人涉嫌职务犯罪问题立案调查（采取留置措施），明确为法定的审查起诉或审理延期、中止的法定情形之一，并对相关衔接机制进行合理化安排，以保护犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，避免重复审判，节约司法资源。

（二）监察双轨管辖机制

目前的监察管辖，可称之为“监察单轨调查制度”［23］。即在监察立案管辖分工上未区分职务违法案件和职务犯罪案件，均以属人管辖为主，没有充分考量纯粹职务违法案件与涉嫌职务犯罪案件在调查力量、证据标准、措施使用、处置方式、衔接司法等方面要求的截然不同性。比如，在对涉嫌职务违法案件的处置上，往往不会开除公职，也不需要移送司法机关处理，其始终与干部管理权限单位紧密联系，特殊权力关系在案前案后均存续，内部色彩浓厚，以属人管辖为主当然是最为合适的。但是如果被调查人涉嫌职务犯罪，一般会被开除公职，与干部管理权限单位的关系不再存续，不必一律拘泥于干部管理权限，可以更为侧重属地管辖，以便衔接诉讼管辖，某种意义上“在行使职务犯罪调查职能的时候，国家监察机关即被纳入刑事司法机关之范畴”［24］。

建立双轨管辖机制，主要是在监察内部对监察调查进行区分。监察委员会调查权兼具纪检调查、行政违法调查、刑事犯罪调查三种特性［25］。可考虑职务犯罪案件调查的特点，在《监察法》原则规定之下在管辖分工上作出适当调整，即区分职务违法案件和职务犯罪案件的不同性质来构建内部管辖分工制度。前者以干部管理权限为主，后者以属地管辖为主，属地管辖上注重的仍是工作地点或者工作单位所在地要素。因此，监察双轨管辖机制，并不是违背监察法的管辖规定，而是在其原则要求之下的一种针对工作地点在地方、干部管理权限在主管部门的公职人员职务犯罪更为明确和细致的管辖分工制度设计，是在属人管辖和属地管辖出现冲突情况下的一种制度化解决路径。因为，从管辖机制上直接赋予地方监察委员会对其地域管辖范围内的涉嫌职务犯罪案件具有调查权限，可彻底解决派驻（出）纪检监察机构在查处管理范围内的公职人员涉嫌职务犯罪案件的困境问题。这种解决方式更优于当前实践中依靠个案指定管辖或协商管辖来人为分流职务犯罪案件的非机制化做法。

建构监察双轨管辖机制，还应一并统筹考虑派驻（出）纪检监察机构的定位和性质，达到各司其职的效果。派驻（出）监督作为监督的重要形式，定位在监督检查上更为合适，其可查办与监督检查相关的一般违纪和职务违法案件，直接从管辖权限上切断对涉嫌职务犯罪案件的查办权限。派驻（出）机构管理的这部分公职人员涉嫌职务犯罪的案件，则按照双轨制中属地管辖机制，由工作地的地方监察委员会管辖。实质上，就是限定只有国家监察委员会及地方各级监察委员会等“监察委员会”才具有职务犯罪案件的立案调查权限，各类派驻（派出）机构可以开展初核，也可以和地方监察委员会联合办案，但一般不再对涉嫌职务犯罪案件立案查办。

（三）公职人员身份犯机制

所谓身份犯是指刑法规定的以行为人所具有的特定身份作为犯罪构成要件或者量刑情节的犯罪［26］。职务犯罪的身份犯机理问题是一个与监察管辖密切相关的问题，而且职务犯罪主体范畴的冲突也源自于此。《刑法》和《刑事诉讼法》一样，与《监察法》作为政治领域的法律规范相比，在反腐败工作中具有后继性［27］。这就决定了《刑法》也应与《监察法》相衔接、相补充。当前，法法衔接更多地关注于监察与刑事诉讼在证据、程序、移送等方面的无缝衔接，而作为实体法的《刑法》却未以监察体制改革为契机提升优化自身的职务犯罪身份犯建构体系。如果《刑法》在相应职务犯罪主体、罪名体系、刑罚设置等方面，不主动对接监察体制改革，将影响监察全覆盖等立法目标的实现，而且会发生新的权力滥用风险［28］。司法反腐也是为国家治理腐败服务的，应当主动对接监察法的新概念新提法，就反腐败而言统帅于监察法之下。当前，亟待以公职人员这一全新概念重构刑法的职务犯罪身份犯机制。

一是对刑法中以国家工作人员为构成要件的身份犯罪名，建议考虑以公职人员概念构建身份犯罪名体系，避免将部分公职人员与一般人员混同定罪量刑。作为反腐败基本法的《监察法》，第一次在中国特色法律体系中提出了公职人员的概念，切合中国国情，实现了对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。然而，监察体制改革后，公职人员在犯罪体系中仅仅为一个程序法概念，只在监察管辖范畴内出现，而未得到实体法特别是刑法的确认。赋予公职人员刑法意义，意味着公职人员的身份应影响到定罪或量刑问题。这与身份犯的机理“不谋而合”。刑法中仍以“国家工作人员”来区别对待公职人员相关罪名的定罪量刑，造成了刑法与监察法的悖论。同样都是行使公权力的公职人员，有的混同于一般主体以职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等定罪量刑，有的则以贪污罪、受贿罪判刑。由此造成罪名及量刑上巨大差异性，不仅显失公平，而且长此以往，也会动摇监察法所确立的反腐败对公职人员全覆盖的根基。以公职人员或者其六类细分主体为身份犯主体构成要件，使刑法及相关司法解释对职务犯罪主体的内涵和外延与监察法保持一致，在区分贪污、职务侵占和受贿、非国家工作人员受贿罪等罪名上，以公职人员为界限重构职务犯罪罪名体系范畴。

二是对于其他与公安机关共管且无法剥离合并为以公职人员为主体构成要件的罪名，可以辅之以酌情从重规定的量刑情节犯，更加直观本质地反映反腐败治理的要求。当前，监察机关管辖上存在倒置的甄别标准，要求属于公职人员在行使公权力过程中实施的共管罪名犯罪才能管辖。但管辖是调查的前提，在甄别与公安机关的共管罪名时，客观上只能是以人为主要判别因素，公职人员涉嫌共管罪名即予以管辖，而是否实质行使公权力则是管辖后调查需要解决的问题。所以“以实质行使公权力替代国家工作人员身份，会使身份犯的法理被完全架空”［29］。因此，建议对公职人员在行使公权力过程中发生的该类犯罪，应考虑在量刑情节上作出规定，也即将这共管罪名也变为“不纯正身份犯”［30］，监察委员会在管辖时直接以主体身份加罪名来判别即可。基于此，当前“保护伞”的标志性罪名——包庇、纵容黑社会性质组织罪是典型的身份犯，其主体要件为国家机关工作人员，但由于在构成要件中不要求利用职务便利，只是将利用职务便利包庇黑社会性质组织，作为酌情从重处罚的情节，所以未将该罪名纳入监察委员会管辖的范畴。如果将监察管辖对接身份犯机理，该罪是典型身份犯而且行使公权力是量刑情节，理应纳入监察委员会的管辖范围。

三是重构刑法职务犯罪身份犯机制，有利于建立司法机关对监察委员会管辖权的监督制约机制和异议机制。当前，职务犯罪主体的范畴并未从立案调查至司法判决全流程一以贯之。除国家工作人员以外的其他类公职人员，多数为监察全覆盖后拓展的监察对象，在刑法上仍与其他一般人员同样对待，可以说其公职人员身份在司法审判的定罪或量刑方面毫无差异性。这不仅会造成职务犯罪的程序法和实体法在其主体范畴上存在严重脱节，法律体系的规整性会被质疑，而且检察机关、审判机关无法在个案中监督制约监察委员会与公安机关在共管罪名上的管辖正当性问题，犯罪嫌疑人、被告人及辩护人提出监察管辖权异议机制就失去了存续空间。而赋予公职人员刑法上的意义（或者影响定罪、或者影响量刑），就能建构起诉、审判环节中的监察管辖权异议机制，司法机关特别是审判机关就能在定罪量刑中通过对公职人员身份的确认而精准同步开展对监委管辖权的监督制约。

四、结 语

《监察法》是反腐败国家立法，是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律。现今《监察法》实施已有三年，国家监察委员会正在紧锣密鼓地起草监察法实施细则这一监察法规［31］，其中将吸收《管辖规定》的主要内容，对监察法有关监察管辖的原则性规定作进一步细化规范。

以此为契机，本文围绕改革后监察机关职责权限变化最大的职务犯罪管辖权展开研究。在刑事职能管辖上，职务犯罪监察管辖为一元管辖，所有公职人员职务犯罪都在监察全覆盖之下，以建立统一、权威、高效的反腐体制；在内部管辖分工上，职务犯罪监察管辖并未套用刑事犯罪审判管辖的要素规则来确定，而是在制度设计上更多地借鉴改革前的纪检监察体制分级管辖原则，突出满足处分权所需要的特殊权力关系，即管理权限要素。总体上这一内外管辖构造符合监察体制改革的方向和要求，从管辖权上落实了对公职人员监察全覆盖的立法目标。随着监察体制改革实践的不断深化，实务中职务犯罪监察管辖中的不衔接、不协调等冲突性体现得最为明显，如互涉案件的职能管辖冲突、属人和属地管辖冲突、监察管辖与诉讼管辖冲突等，导致过于依凭监察指定管辖和司法指定管辖来进行个案衔接、协调。其实，诸多冲突的解决之途，根本在于进一步深化监察体制改革，加强职务犯罪监察管辖配套机制建设，补短板、强弱项，打通法法衔接深层次“淤堵”问题，推动《监察法》与《刑事诉讼法》《刑法》等进入更深层次、更全方位的法法衔接机制的构建阶段。

在具体解决机制建议上，则需以联系和发展的理念探索和创新，对职务犯罪管辖及相关配套机制进行最优化设置。构建监察管辖优位机制，本质上是从源头规制和明确监察程序与刑事诉讼程序之递进关系的要求，以避免学者所忧的人为“将案件从刑事程序又退回了调查程序”［32］之问题。在《监察法》的管辖分工原则之下，区别职务违法和职务犯罪案件性质而在属人或属地管辖之因素上有所偏重，构建监察双轨管辖制度，可以有效化解派驻（出）监察机构属人管辖与地方监察委员会属地管辖间的冲突，以及消解监察管辖与诉讼管辖衔接冲突等诸多问题。而构建公职人员身份犯机制，则意义更为深远。《刑法》作为部门法，在类型化审视与法治化思维的基础上，应对焦《监察法》这一反腐败国家立法，强化法法衔接，使得公职人员概念不再囿于《监察法》范畴，而是体现在实体法的定罪或量刑上，从而更好地实现对公权力监察全覆盖等立法目标，推进监察体制改革向纵深方向发展［33］。

注释：

① 相关论述参见江国华、何盼盼：《中国特色监察法治体系论纲》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期；马岭：《监察委员会与其他国家机关的关系》，载《法律科学》2017年第6期；焦洪昌、叶远涛：《监察委员会的宪法定位》，载《国家行政学院学报》2017年第2期；翟志勇：《监察委员会与“八二宪法”体制的重塑》，载《环球法律评论》2017年第2期等。

② 此处的并案不等同于传统意义上仅由原机关进行调查的模式，更多的是授予并案机关对其他机关的指挥权，其他机关可派员协助。相较而言，与联合办案模式更类似。用“并案”体现出原机关和其他机关均具有对职务犯罪牵连案件相关证据进行取证的权力，解决取证主体合法性的问题。