未成年人附条件不起诉制度功能论

庄乾龙

2012年修订《刑事诉讼法》针对未成年人犯罪增设附条件不起诉制度。尽管学界对该制度的立法形式与内容颇有争议，但绝大多数学者对该制度的积极作用作了肯定，只有极少数人认为立法不宜增设该制度。①王敏远：《暂缓起诉制度探讨》，载陈光中、汪建成、张卫平主编：《诉讼法理论与实践——司法理念与三大诉讼法修改》,北京大学出版社2006年版，第400页；刘桃荣：《对暂缓起诉制度的质疑》，载《中国刑事法杂志》2001年第3期。持肯定论者多属于制度改良派，认为应进一步完善附条件不起诉制度。②郑丽萍：《附条件不起诉之进一步构建——基于我国〈刑事诉讼法修正案〉之思考》，载《法学杂志》2012年第9期；葛琳：《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，载《国家检察官学院学报》2011年第6期。但至于该制度有哪些积极作用，鲜有论者进行深入论证。笔者认为，系统深入地了解附条件不起诉制度功用，可有的放矢地提出改良建议。本文拟对附条件不起诉的制度功能进行全面梳理论证，并在此基础上提出应然意义上的制度改良建议，以期对附条件不起诉制度的立法完善有所裨益。

一、附条件不起诉之弥补功能：起诉权系统化

起诉权内容与刑罚目的观变化息息相关。19世纪20年代以前，报应主义刑罚目的观在刑事司法领域处于统治地位。“无犯罪即无刑罚”、“有犯罪必有刑罚”成为司法者的共识。而有罪必诉的法定起诉主义理所当然地成为起诉权的全部内容。然犯罪行为并没有随着严苛的法定起诉主义得以遏制，反而有上升趋势。面对汹涌的犯罪浪潮，人们开始反思刑罚报应目的下法定起诉主义在遏制犯罪方面的实际作用。19世纪20年代以后人们认识到，刑罚除报应目的外，还应兼具预防与教育功能。对案件做出不起诉决定同样具有预防犯罪的功能。与刑罚报应与预防目的观相适应，刑事诉讼程序中的便宜主义随即出现，并被广泛地运用于各国刑事诉讼制度中。至此，起诉权完成了由单纯起诉到起诉与不起诉并存的转变，起诉权内容得到了充实。

《刑事诉讼法》修订前，我国有绝对不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉三种形式。绝对不起诉与证据不足不起诉属于不符合法定条件不予起诉的情形，是起诉法定主义的另一种表现形式。只有酌定不起诉属于起诉便宜主义中的表现形式。起诉便宜主义目的在于通过检察官自由裁量权应对刑事诉讼中出现的复杂情况，它既是刑罚预防目的论的产物，同时还是刑罚个别化原则的具体体现。它要求便宜主义中的自由裁量权能够灵活应对犯罪人、被害人及其他人员的特殊情况，并具有平衡各方利益关系的能力。但酌定不起诉设置条件较为刚性，犯罪嫌疑人、被害人意见不能影响检察官的酌定不起诉决定，且其决定具有一次性特点。无论犯罪嫌疑人在决定后的表现如何都不会实质性影响决定结果。加之，相关立法并未对酌定不起诉对象作出监督考察规定。检察官在适用酌定不起诉制度对“犯罪嫌疑人不能真实悔过”的担心具有合理性。这使得检察官在面对可以适用酌定不起诉案件时更愿意将其起诉至法院。如此，立法欲通过酌定不起诉制度达到分流案件、节约司法资源的意图也难以实现。

附条件不起诉制度恰好弥补了上述酌定不起诉制度缺陷。相较于酌定不起诉，附条件不起诉制度更具有针对性。该制度综合衡量了检察官、犯罪嫌疑人、被害人三方利益关系。被害人具有附条件不起诉制度适用异议权，犯罪嫌疑人具有制度适用否决权，而检察官则享有制度适用启动权。该制度在充分发挥起诉自由裁量权的同时，表现出浓厚的人文关怀气息。附条件不起诉制度尊重被害人、犯罪嫌疑人意愿，制度设计明显体现出将“合意要素”纳入刑事诉讼程序的意图。根据起诉制度中自由裁量权力大小，起诉权实现了从严到宽的严密递进式发展：法定起诉-绝对不起诉—酌定不起诉—附条件不起诉。此外，附条件不起诉还弥补了不起诉类型失衡的缺陷，形成了两两对称关系。有必要提及一点的是，有人指出附条件不起诉制度中检察官自由裁量权过大，“为保证附条件不起诉准确适用于未成年人刑事案件，防止起诉裁量权的滥用，人民检察院在附条件不起诉决定作出前应征求人民法院的意见。”①彭玉伟：《未成年人刑事案件附条件不起诉制度探析》，载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。笔者不以为然。该观点深受起诉法定主义影响，是法官保留原则的体现。根据该论点，检察官自由裁量权必将受到司法权严格限制，如此，起诉便宜主义难以对起诉法定主义起到有益补充作用。附条件不起诉制度的起诉权弥补功能亦将大打折扣。持此类观点的学者不在少数，如有人指出，立法应对附条件不起诉的案件进行“应当适用”、“可以适用”的划分。②王宏璎、张溪瑨、陈婷婷：《论附条件不起诉制度的构建——基于刑事诉讼法修正案的思考》，载《甘肃政法学院学报》2011年第11期。

该完善建议仍建立于法定起诉主义基础之上，是对起诉便宜主义中自由裁量权不信任的一种表现。上述观点不免有一叶障目之嫌，以片面的视角审视附条件不起诉制度很可能得出片面的结论。可以认为，任何分割附条件不起诉中自由裁量权的改良建议本质上都是以隐晦的方式否定起诉便宜主义。只有将附条件不起诉制度纳入起诉权体系进行起诉法定主义与起诉便宜主义的总体衡量，方能准确定位该制度，并提出有针对性的完善建议。一言蔽之，附条件不起诉制度在严密不起诉类型的同时，充实了起诉权内容，使起诉权制度更为系统化，可最大限度地发挥起诉权的整体性效应。但略显遗憾的是，附条件不起诉制度只适用于未成年罪犯。在成年人司法领域，起诉权内容仍不完整，距离体系化的起诉权制度尚有一定距离。

二、附条件不起诉之区别功能：司法二元化

我国传统起诉制度立法并未区分适用对象。在立法层面，无论是绝对不起诉还是酌定不起诉统一适用于成年人与未成年人，没有实质性区别。但未成年人犯罪毕竟有别于成年人犯罪，心智发育不成熟与社会不良因素的负面影响是未成年人的重要致罪因素，心智发育不成熟因素可随着年龄的增长而自愈，而社会不良因素则可通过加强社会干预进行控制。相较于成年人，未成年人更容易因刑事司法程序强化其犯罪标签。正是在此意义上，《联合国少年司法最低限度标准规则》中规定，“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判”,以“防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用”。申言之，针对未成年犯，立法应设置特别的不起诉制度以增加不起诉适用数量。反观我国立法规定，未成年人与成年人适用不起诉的标准完全一致。法定不起诉与存疑不起诉都属于当然的不起诉，检察机关没有自由裁量空间。2006年12月28日修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》对酌定不起诉内容作了细化规定，但与《刑事诉讼法》第173条规定没有实质性区别。解释并未针对未成年人单设不起诉标准。“这样规定的结果就是，未成年人适用不起诉并没有单独的标准和规则，并未摆脱成年人的模式，与成年人适用不起诉的实体条件没有本质的差别，犯罪未成年人并未因主体身份的特殊性获得适用上的特殊考量，在司法实践中，处于和成年罪犯一样严格受限的境遇。”①马柳颖：《未成年人酌定不起诉制度探讨》，载《社会科学辑刊》2009年第2期。

针对未成年人这一特殊主体，《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉制度。与前述三种不起诉制度相比，附条件不起诉制度有其特色之处，立法设置了四个适用条件：一是犯罪性质条件，附条件不起诉只是用于刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪；二是刑罚条件，可能被判处一年有期徒刑以下刑罚的；三是起诉条件限制，必须符合起诉条件；四是实质条件，未成年犯有悔罪表现。与附条件不起诉制度最接近的不起诉方式是酌定不起诉，两者均是起诉便宜主义下的产物，需借助检察官自由裁量权。但其区别亦至为明显。附条件不起诉制度案件前提符合起诉条件，且不属于免除刑罚情况。而酌定不起诉对象是“刑法有明确规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情况，检察机关的裁量权极其有限”。②张泽涛：《规范暂缓起诉——以美国缓起诉制度为借鉴》，载《中国刑事法杂志》2005年第3期。酌定不起诉范围限制于微罪，附条件不起诉将其适用对象扩展至轻罪，其外延大于酌定不起诉。该制度在进一步扩充检察机关自由裁量权的同时，丰富了起诉权内容。与以往不起诉形式相比，附条件不起诉制度在诉讼程序领域开启了非犯罪化、非刑罚化改革的破冰之履。

立法在未成年人案件中适用附条件不起诉制度契合了未成年人犯罪特点。因为维护正义的刑事诉讼程序与实体性制裁根本不能威慑那些分不清对错的人。未成年人受其心智发育不成熟影响，面对一般过错、违法与犯罪行为缺乏区别与控制能力。正是在此意义上，《刑事诉讼法》构建了相对独立的未成年人犯罪特别诉讼程序。该程序以教育为主、惩罚为辅为基本原则，赋予程序教育、帮助功能，弱化了诉讼程序实现正义结果的工具性价值。附条件不起诉制度作为践行特别程序中的教育、帮教功能的重要载体，突破酌定不起诉的微罪范围，将实体法意义上的“犯罪”行为通过程序方式予以非犯罪化、非刑罚化，是对传统一元化司法的重大突破。在成年人司法领域，程序、实体正义理论仍处于主导地位。但在未成年人领域，以附条件不起诉为代表的新型制度相继勾勒出以教育为主、惩罚为辅的独立崭新的未成年司法，并与传统司法一起形成有中国特色的二元化司法。有学者针对附条件不起诉制度适用范围过窄的问题提出进一步将其扩展至成年人司法领域，并在酌定不起诉逻辑整合基础上确立附条件不起诉的依附性地位，对成年人与未成年人实行无差别化对待的建议。①葛琳：《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，载《国家检察官学院学报》2011年第6期。若按该学者建议，整改后的附条件不起诉制度将再次混淆成年人司法与未成年人司法，回归大一统的成人司法时代，势必会抹杀附条件不起诉制度区分成人司法的重大意义。若要坚守并肯定修订后《刑事诉讼法》对二元化司法构建的努力，就必须避开可能引发回归一元司法的附条件不起诉制度改良路径。

三、附条件不起诉之案件分流功能：非犯罪化

在国外，附条件不起诉制度功能更多地被定位为案件分流，以实现节约司法资源，提高诉讼效益的目的。如在美国，被称为“延缓起诉”的附条件不起诉制度是“一个富有意义的替代性措施的分流”程序中的一种。②[美]韦恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金：《刑事诉讼法》,卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第743页。在我国，附条件不起诉制度在承担起案件分流功能的同时，还起着非犯罪化的作用。所谓非犯罪化是指， 将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪， 停止对其处罚， 它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状， 而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。③[日]大谷实：《犯罪化和非犯罪化》，黎宏译，载陈兴良：《刑事法评论第6卷》，中国政法大学出版社2000年版，第418、421页。随着人类文明进步，世界各国基本步入和平发展时期，以民法、经济法等为代表的前置法律逐渐完善，相应地刑法的补充功能受到适当压缩。加之，很多国家刑法只有定性而无定量，立法者与司法者针对刑法规范范围过宽问题对刑法边界进行适当限制，从而引发全球化的非犯罪化浪潮。作为全球化的一员，我国亦不例外地受到非犯罪化浪潮的影响。但与国外刑法相比，我国刑法既有定性又有定量，犯罪圈要小于国外犯罪圈。国外立法中非犯罪化对象主要是一些没有被害人且属于道德层面的犯罪行为。“如英国规定某些同性恋、堕胎以及卖淫等行为不再触犯刑法；德国排除了违警罪的犯罪性， 将其视为一般的对法规的违反， 不再适用刑罚而仅处以行政罚； 奥地利将一些性犯罪和堕胎罪从刑法典中剔除； 瑞典缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围； 美国取消了醉酒、色情书画、卖淫、通奸、自杀等一些传统罪名。”④钊作俊、刘蓓蕾：《犯罪化与非犯罪化论纲》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。我国立法层面的非犯罪化空间要小于国外，但这并不意味着我国刑法没有非犯罪化的余地。

首先，在未成年人犯罪领域非犯罪化有着较大的空间。我国一元司法体制下的未成年人犯罪与成年人犯罪只有量上的区别，而无定性方面的差异。未成年人犯罪原因和治理策略均与成年人犯罪有质的区别，这需要立法在定性方面做出有别于成年人犯罪的规定。其次，从非犯罪化途径上看，非犯罪化包括立法与司法上的非犯罪化。实践证明，立法上的非犯罪化都是以司法上的非犯罪化为前提的。①如法国在1997年12月正式从立法上对堕胎进行非犯罪化之前，已经有一个事实上的司法过程中的非犯罪化阶段。1973年法国司法部长令曾要求各检察院在未经司法部预先同意时不要再对堕胎案件提起诉讼。因此在1974年里法国的堕胎案件一下子降到了10起。参见[法]米海依尔·戴尔马斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第275页。并且在我国实行司法解释制度的情形下， 司法上的……非犯罪化更是成为可能。②张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期。根据非犯罪化的具体途径不同，司法上的非犯罪化又可区分为实体与程序意义上的非犯罪化。审判机关可以结合未成年人犯罪特点通过解释定量因素达到非法化目的。检察机关可通过不起诉制度实现非犯罪化。检察官通过不起诉分流案件是联合国刑事司法准则的重要要求之一。③《关于检察官作用的准则》第18条规定：根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉、有条件或无条件地中止诉讼进程或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。为此目的，各国应充分探讨改用非刑事办法的可能性，目的不仅是减轻过重的法院负担而且也避免受到审前拘留、起诉和定罪的污名以及避免监禁可能带来的不利后果。《检察官职业做人准则和主要权利义务章程》第4.3规定：检察官应当，根据法律和公正审判的要求，考虑放弃起诉。有条件或无条件的中止或从正式的司法制度分流刑事案件，特别是牵涉少年被告人案件。当采取适当的行动，要充分尊重嫌疑人和被害人的权利。国外根据国家亲权理论对未成年人司法实行广泛的非犯罪化处理。检察官通过不起诉制度分流了大量的未成年人案件。如在德国，检察官在对警察的报告进行审查后，如果没有发现足够提起诉讼的犯罪事实或认为该案不需要起诉，可以无条件撤销案件。如果已对被控少年采取了适当的管教措施，检察官也可以撤销案件。检察官在征得法院同意后，在符合一定条件下，也可以暂时撤销案件。④弥补由于自己的犯罪行为所造成的损失；支付一定的罚款给慈善机构；指令被告做一些有利于公共利益的事；交付一定数量的罚款。参见康树华、施琦、杜丽：《青少年保护·立法与少年司法》，人民日报出版社2013年版，第342页。

在我国，检察官通过审查起诉分流未成年人案件的情况并不理想，未成年人不起诉率普遍较低，⑤如2003年—2006年，湖州市检察机关共对94人做出不起诉决定，其中未成年犯罪嫌疑人19人，占不起诉总数的20.21。未成年犯罪嫌疑人不起诉比率1.49%，虽高于全市平均0.66%的不起诉率，但低于同期自侦案件6.25%的不起诉率(受案384人，做出不起诉决定24人)。海淀检察院2005—2007年对未成年犯罪嫌疑人的不起诉率为3.8%，其中2005年1.3%；2006年6.7%；2007年4.3%。杭州市人民检察院 2006 年至 2008 年第一季度办理的未成年人案件，不起诉率不超过3.4%。参见屠晓景、周芸：《2003-2006年度湖州市检察机关未成年人不起诉适用情况调查报告》，载《中国犯罪学学会第十八届学术研讨会论文集（上册）》，第142页；李华、庄晓晶、程晓璐：《宽严相济刑事政策下未成年人不起诉案件实证研究》，载《青少年犯罪问题》2009年第2期；陈月影：《未成年人犯罪酌定不起诉制度的完善与保障》，载《四川警察学院学报》2009年第10期。与国外未成年人高不起诉率形成鲜明对比。⑥如德国各州对青少年案件的不起诉率比较高，而且呈不断上升趋势，从1985年平均为25%上升到1992年的近50%。参见陈光中、[德]汉斯·约格阿尔布莱希特：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第273页。这既与立法未区别未成年人起诉标准有关，亦与未成年人不起诉制度不完善有关。本次修法首次针对未成年人犯罪案件增设附条件不起诉制度，拓宽了未成年人司法非犯罪化途径，为未成年人案件分流提供了有力制度支持。附条件不起诉制度首次赋予检察官在案件定性方面的自由裁量权，加大了未成年人通过审查起诉程序分流案件的力度。附条件不起诉制度通过程序分流功能实现了未成年人非犯罪化目的，其双重效果明显。此外，附条件不起诉具有改变传统职权主义诉讼模式的制度力量。在职权主义诉讼模式下，检察官起诉权中的自由裁量权具有准司法性质。遵循司法保留原则，检察官的自由裁量处分权应经法院同意。而附条件不起诉制度首次在审查起诉阶段赋予检察官、被害人、犯罪人“协商”权利，体现出明显的当事人主义诉讼色彩。检察官附条件不起诉中的自由裁量权具有检察处分权特点，对未成年犯实施附条件起诉，属于程序出罪手段而非实体入罪，不会侵犯法院司法裁判权。更为重要的是，在二元化司法改革背景下，附条件不起诉制度通过程序出罪实现司法非犯罪化目的有望成为未成年人立法非犯罪化的前期铺垫。因为与传统检察不起诉自由裁量权被限制于“定量范围”不同，附条件不起诉制度突破了“量”的限制，检察官可以从定性与定量双重角度斟酌是否对未成年人进行起诉，检察官起诉自由裁量权亦由此获得了内在动力，非犯罪化由传统外在权力依赖转为内在自由考量。这不仅有助于丰富非犯罪化内涵，还将盘活长期以来一元司法体制下出罪机制板结现象，并带动刑事程序案件分流制度的完善。

四、附条件不起诉之预防犯罪功能：去标签化与帮教前置化

特殊预防理论认为，刑法对犯罪人的处遇设计应以其有利于再社会化为标准。①[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第141页。附条件不起诉制度有着积极的特殊预防犯罪功能，集中体现为两点：一是通过附条件不起诉，将未成年人从诉讼程序中解脱出来，免受司法过程带来的标签化。“对于未成年被追诉人而言，一场冗长的追诉过程就是一个不断提醒其犯罪身份的过程，从而为其贴上反社会的‘犯罪标签’，导致未成年人无法积极定位而产生消极认同。”②宋远升：《立法将要发生——对刑事诉讼修法增设未成年人特殊程序的考察》，载《青少年犯罪问题》2012年第1期。因为“如果一个无知的少年因为轻微的犯罪被带送上法庭……任何一种官方的正式反应，即所谓的贴标签过程都会把他们推向真正越轨者的队伍……。”③李敏：《犯罪学的标签理论对我国青少年犯罪防治的启示》，载《中国集体经济》2007年第5期。未成年人生理、心理发育不成熟，容易受周围环境影响，对他人的负面评价易产生自我认同。“他们一旦被公开地确认为属于异常的人，对于他或她来说要再回到传统世界就变得非常困难，而且人们日益频繁地采取措施以扩大违法者的知名度。”④[英]麦克·马圭尔、罗德·摩根、罗伯特·赖纳等：《牛津犯罪学指南》，刘仁文、李瑞生等译，中国人民公安大学出版社2012年版，第23页。监禁机构虽然承担着教化改造罪犯之重要功能，但监狱人格、交叉感染、惯犯、累犯作为刑罚的后续效应必然会对未成年人产生消极作用。在这个意义上，狱所甚至成了犯罪心理养成、犯罪技术习得的“犯罪培训场所”。因此，简单地将那些符合附条件不起诉的罪犯，机械地判处短期自由刑，防免再犯功能尚且难以实现，更不用说回归社会了。⑤张友好：《功能·主体·程序：附条件不起诉制度省察》，载《政法论坛》2013年第6期。附条件不起诉制度将实施了轻微犯罪的未成年人隔离于正式司法程序外，通过被害赔偿及社区帮教等方式代替监禁机构的驯化改造，契合未成年人可塑性较强的特点，利于实现预防未成年人再犯之目的。

二是通过帮教的前置化，提高未成年人早日回归社会的能力以预防其再犯。传统刑事司法遵循犯罪、起诉、审判、执行刑事诉讼程序规律，注重对行为人犯罪行为的司法评价。教化、改造则集中于刑事执行阶段。从诉讼流程看，刑罚作为预防犯罪手段具有明显的滞后性。修改后刑诉法第272条第1款规定，“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”该法明确相应主体对被不起诉人积极实施帮教行为的义务。司法实务中，检察机关联合有关单位开展了形式多样的帮教行为，取得了积极效果。①如广东省佛山市禅城区检察院对被不起诉人实施“彩虹计划”。自2009年以来，借鉴国外暂缓不起诉制度和相关理论，启动了致力于对符合附条件不起诉的未成年人进行考察帮教的“彩虹计划”，联合帮教机构、社会团体组成帮教“铁三角”，创设心理辅导、公益服务、技能培训、法制教育“四位一体”进行帮教。四川省大英县检察院对附条件不起诉未成年人帮教工作进行了探索，提出帮教工作的四项原则。即，凡属于义务教育阶段应继续接受学校教育或者有意愿上学的未成年人，力争让其回归校园的原则；没有继续学习条件的未成年人，力争让其学习一门生活技能的原则；督促家长履行监护义务的原则；未成年人帮教考察的不公开原则。参见肖秀敏、吴佩莲：《注重考察帮教，凸显附条件不起诉效果》，载《检察日报》2013年6月21日；李小燕：《附条件不起诉帮教可采用多种考察模式》，载《检察日报》2012年9月2日。对未成年人实施帮教作为不起诉所附条件之一，实现了将传统刑罚执行阶段的帮教功能进行前置的目的。帮教行为的前置化满足了犯罪预防要求。②犯罪预防，是指基于犯罪原因的揭示，由国家、社会乃至个人采取各种方略与措施，致力于减少、消除犯罪形成的致罪因素，对于个体犯罪现象以及社会犯罪现象，予以预先防范的一系列活动。参见张小虎：《犯罪预防与犯罪控制的基本理念》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。犯罪预防要求早预防、早介入，重视各方面资源的全力参与。与刑罚执行阶段的教育、帮助相比，附条件不起诉制度下的未成年人可以提前获得精神与物质方面的帮助教育，并可最大限度地吸收社会力量参与对未成年人的帮教，从而提高帮教效果，提升犯罪预防功能。

进一步而言，未成年人附条件不起诉中的去标签化与帮教前置化功能对不同主体具有不同的作用。对被不起诉人而言，去标签化与帮教前置化有利于未成年人的再社会化。起诉、审判与监禁会对未成年人产生外在评价污点与内在心理污点。尤其是在心理层面，未成年人可能在一生中都难以摆脱“罪犯”这一负面影响，即便他们再次步入社会，其负面心理因素也很难使其重塑人生。附条件不起诉不但能使其摆脱司法的负面评价影响，还可在积极帮教下重拾人生信心，顺利融入社会。对被害人而言，附条件不起诉制度以传统正义外的一种方式予以弥补其伤害。传统刑事诉讼中，被害人依附于检察机关，不具有独立诉讼地位。附条件不起诉制度充分重视被害人意愿，将传统国家、犯罪人关系还原具体化为被害人、犯罪人关系，强化了被害人地位，进一步保障了被害人利益。而随着加害人与被害人诉讼主体地位的变化，在未成年人领域将开启恢复性司法这一新型纠纷解决模式。恢复性司法注重合意，强调纠纷解决手段的柔和性，关注被害人、被害社区与加害人利益，契合了未成年人犯罪“双重保护原则”，进一步充实二元化司法内涵。

五、附条件不起诉制度的完善建议

充分认识附条件不起诉制度功能，不仅有助于贯彻执行该制度，还可防止出现因片面认识导致提出的完善建议片面化、缺乏针对性现象。

（一）关于附条件不起诉制度法律地位问题

附条件不起诉法律地位的确定取决于附条件不起诉与酌定不起诉之间关系认定。对此学界可谓是众说纷纭。有人称，附条件不起诉是酌定不起诉的前置程序。“因为附条件不起诉案件的发展结果之一就是检察机关作出酌定不起诉。”③任国强：《附条件不起诉的程序前置性》，《人民检察》2013年第11期。有人言，酌定不起诉在逻辑顺序上应优先于附条件不起诉，只有在不符合酌定不起诉时，才考虑适用附条件不起诉。④彭智刚、王珊珊：《附条件不起诉制度的缺陷分析及完善》，载《中国司法》2013年第9期。有人曰，可以对酌定不起诉进行整合式改革，在扩充酌定不起诉范围的基础上，划分附条件不起诉与无条件不起诉两种类型。⑤陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第430-439页。有人说，可以在保留酌定不起诉基础上，扩大附条件不起诉范围，两种不起诉制度形成交叉状。①山东省蓬莱市人民检察院：《蓬莱市人民检察院试行附条件不起诉制度的实践介绍》，山东省蓬莱市人民检察院网站2009年8月19日发布.http://www.plsjcy.gov.cn/News_View.asp? NewsID=131。徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第190页。从一定角度看，上述建言都有其合理性，但亦存在不容忽视的缺陷。前置程序说，混淆了附条件不起诉与酌定不起诉性质。附条件不起诉中的不起诉结果只是在形式上类似于酌定不起诉，其适用条件、范围等都有别于酌定不起诉，两种不起诉具有质的差异。从适用逻辑顺序上区别两种不起诉的观点宜导致附条件不起诉的实务异化。因酌定不起诉的简便性，实务中可能导致检察机关偏重于适用酌定不起诉，从而架空附条件不起诉。整合式改革观点将附条件不起诉定位于酌定不起诉下的一个子类，不仅会限制附条件不起诉制度的区分二元化司法功能，还混淆了两者之间的本质性区别。对检察机关而言，附条件不起诉属于待诉权，而酌定不起诉则是终止了起诉权。将暂缓起诉（附条件不起诉）视为酌定不起诉的一种是不符合诉讼制度的基本法理的。②张泽涛：《规范暂缓起诉——以美国缓起诉制度为借鉴》，载《中国刑事法杂志》2005年第3期。交叉式改革思路不仅无异于准确定位附条件不起诉制度，还进一步混淆了两者之间的关系，徒增司法实务部门在适用两种不起诉制度中的困惑。

笔者认为，附条件不起诉制度应该具备独立性地位。上述前置程序、逻辑顺序式、重整式、交叉式观点都存在模糊两种不起诉制度界限缺陷。如此“虽然两者的适用案件的范围不同，但却可能产生相当的重叠，如对盗窃等一般财产犯罪案件，检察官既有可能为便宜不起诉又得为缓起诉处分( 假设两者的要件皆具备) ，未来实务上如何区别两种效果截然不同的处分?”③林钰雄：《刑事诉讼法（下）》，台北元照出版有限公司2004年版，第78页。区分附条件不起诉与酌定不起诉两者关系的根本在于起诉裁量权的内涵不同。附条件不起诉中起诉自由裁量权对象是案件的“定性”，④《刑事诉讼法》第271条第1款规定：对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。可见，附条件不起诉前提是现有证据证明行为人构成轻罪。而酌定不起诉中起诉自由裁量权内容则是案件的“定量”。⑤《刑事诉讼法》第142条第2款规定了酌定不起诉的适用条件:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”酌定不起诉只适用于刑法有明确规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情况，检察机关的裁量权极其有限。参见张泽涛：《规范暂缓起诉——以美国缓起诉制度为借鉴》，载《中国刑事法志》2005年第3期。附条件不起诉的确立是起诉自由裁量权由定量向定性发展的首次突破，起诉权体系因此而变得更为严谨。在此意义上，有学者提出的两个等级式酌定不起诉建议具有一定的合理性。⑥陈光中：《关于附条件不起诉问题的思考》，载《人民检察》2007年第24期。但该建议仍存在适用条件单一化缺陷，没有针对未成年人与成年人作出区别性规定。基于上述分析，笔者认为，附条件不起诉制度的独立性地位应该表现为两方面：一是在起诉权整体性方面，附条件不起诉与酌定不起诉形成递进式独立适用关系；二是在适用对象方面，根据是否适用于未成年人，附条件不起诉适用宽严不同的条件。对于未成年犯，附条件不起诉适用案件范围与刑罚跨度都应大于成年犯。（下文将对此问题单独展开论述）

（二）关于附条件不起诉制度适用范围问题

学界对附条件不起诉制度适用范围所持意见基本一致，均认为附条件不起诉适用范围过窄，该制度不能适用于成年人犯罪，“这将大大限制附条件不起诉制度功能的发挥，立法预期难以真正实现”。⑦刘少军：《附条件不起诉制度的改革与完善》，载《东方法学》2012年第3期。为此，有人指出：“附条件不起诉不仅适用于未成年人，还可以适用于老年人、偶犯、初犯、过失犯等，总之就是对社会危害性不大，改造较为容易的人群。”①陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，载《人民检察》2006年第4期。笔者认为，上述建议虽有一定合理性，但对未成年人与成年人不加区别地一律适用附条件不起诉制度，将再次混淆成年人司法与未成年人司法。如前所述，附条件不起诉制度具有划分未成年人与成年人司法的重要功能，并具有开启二元化司法的时代特征。附条件不起诉制度的统一化适用建议仍是一元化司法下的产物。附条件不起诉对象属于轻罪，起诉便宜主义色彩浓厚。此次刑诉法修订将该制度适用范围限制于未成年人是基于我国起诉法定主义之传统考量。立法在市民社会尚未成熟、报应主义较为明显的时代背景下表现出谨慎态度有其合理性。但附条件不起诉制度毕竟具有节约诉讼资源、预防再犯等重要功用，成年罪犯亦应享受到司法改革带来的利益。但基于附条件不起诉的二元化功能考虑，针对未成年人与成年人有必要设置不同的适用标准。

就具体适用范围，有不同改革建议。有人提出在区分可以与应当不起诉两种类型基础上，对法定刑为3年以上7年以下但属于过失犯罪与伤害犯罪案件可以附条件不起诉。对可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金的案件，同时具备相应条件者应当适用附条件不起诉。②王宏璎、张溪瑨、陈婷婷：《论附条件不起诉制度的构建——基于刑事诉讼法修正案的思考》，载《甘肃政法学院学报》2011年第11期。大多数学者认为可以将适用附条件不起诉的刑期扩大为可能判处三年有期徒刑以下刑罚。③陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第439页。针对立法将附条件不起诉对象限制于特定章节犯罪情形，多数学者主张将其扩张至所有刑法分则罪名。④张中剑：《检视与完善：我国未成年人附条件不起诉制度若干问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2013年第7期。笔者认为，附条件不起诉适用范围大小应受制于起诉便宜主义原则约束。起诉便宜主义立论基础是针对轻微犯罪行为，检察官应享有一定程度的自由裁量权，以弥补起诉法定主义过于机械的缺陷。基于此，附条件不起诉制度适用范围不宜过宽。遵循相称性原则与区别性原则，对可能判处一年以下有期徒刑、管制、拘役的成年犯可以适用附条件不起诉制度。而对可能判处3年以下有期徒刑、管制、拘役的未成年犯可以适用附条件不起诉制度。以二元化司法理念为指导，对未成年人适用附条件不起诉制度不宜做具体罪名的限制，笔者赞同将未成年人附条件不起诉制度扩展至所有罪名之修改建议。如此，在成年人与未成年人领域均可实现起诉权的系统化，弥补起诉权不完整缺陷。

（三）关于附条件不起诉制度帮教问题

修订后刑诉法对附条件不起诉制度中的考察帮教问题只做了原则性规定，并未就帮教主体、帮教内容等作出详细规范。对此有学者指出：“上述规范过于笼统，没有更好地体现‘因人制宜’，应结合案情、嫌疑人思想、家庭、交友等实际情况进行细化。”⑤杨蕊：《附条件不起诉考察制度的构建探析——在〈刑事诉讼法〉修正案和比较法研究双重视角下》，载《天津法学》2012年第3期。根据该学者建议，考察内容、方式与帮教主体、帮教内容都应结合未成年人特点有针对性地做出规定。但受个案的复杂性影响，立法不可能穷尽司法实务中的所有情形。设置附条件不起诉制度目的之一是吸纳社会力量全面参与未成年人帮教行为中。社会帮教主体与帮教力量会随着社会进步与社会组织形式的丰富而不断发生变化。要求立法规定特定的帮教主体并实施特定的帮教行为不仅缺乏现实性，还有可能因帮教形式的固化阻碍帮教功能的发挥。笔者认为，为充分发挥社会帮教力量，调动社会主体对未成年人实施帮教的积极性，立法只能做原则性规定，赋予相应主体一定的自由裁量权，以满足社会的复杂变化形式。具体考察、帮教方式可以通过司法解释或其他相应法律法规解决。但为确保考察、帮教的有效性，立法应构建相应的帮教考察、帮教激励制度，明确考察、帮教无效的责任后果。

此外，有人针对附条件不起诉中帮教形式不足问题，建议将被不起诉人纳入社区矫正范畴。①胡必坚、范卫国：《社区矫正与附条件不起诉》，载《湖北社会科学》2013年第9期。就目前而言，该建议会遭遇法律制度上的障碍。根据现行法律规定，社区矫正对象只限于特定五类人员。②具体包括1.被判处管制的；2.被宣告缓刑的；3.被暂予监外执行的，具体包括：（1）有严重疾病需要保外就医的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。4.被裁定假释的；5.被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。在符合上述条件的情况下，对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯、以及罪行较轻的初犯、过失犯等，应作为重点对象，适用上述非监禁措施，实施社区矫正。上述人员均属于被法院定罪之人。贸然将被不起诉人纳入社区矫正进行帮教，可能会损及附条件不起诉制度的“去标签化”功能，反而不利于对未成年人的帮教。即便未来立法将社区矫正适用对象扩展至审判前犯罪嫌疑人，此种帮教方式仍然存在“互染”弊端。根据无罪推定原则，被不起诉之人属于无罪之人，与刑事判决对象有着实质性区别。附条件不起诉制度的案件分流目的在于通过程序实现非犯罪化，以祛除传统诉讼程序的“标签化”弊端。笔者在此大胆假设，任何有可能在名誉与实质上“污染”被不起诉人的帮教行为都应回避之。为此，对被不起诉人的帮教力量原则上应以中立的社会机构为佳，这也是犯罪预防的综合性要求。

（四）关于“以钱买刑”问题

附条件不起诉制度中的所附条件之一是补偿被害人。检察机关在适用该制度时亦会将“补偿被害人”情况作为重要的考虑内容。由此，可能有人会担心，该制度在形式上可能会出现“以钱买刑”问题。有学者对此予以反驳，认为此种担心实属多余，因为“一方面，既然是对被害人的补偿，这样的印象应不足以否定整个制度的基本价值目标； 另一方面，也更为重要的是，附条件不起诉制度本身存有许多条件和监督救济机制，单纯的‘花钱’，并不能够实现‘买刑’。”③张友好：《功能·主体·程序:附条件不起诉制度省察》，载《政法论坛》2013年第6期。笔者赞同该观点。但上述反驳理由仍缺乏制度支撑。司法实务中不排除有因加害人经济状况影响附条件不起诉制度适用的现象。为保障附条件不起诉制度适用的公平性，未来立法应构建被害人国家补偿制度。在被害人因犯罪行为遭受物质与精神损害时，被害人可得到国家被害人补偿金赔偿，此后，国家获得对犯罪人追偿权。影响附条件不起诉的因素由是否对被害人做出补偿转变为国家追偿权是否得以实现。所附条件作此转变一方面可以提升被害人权利保护程度，另一方面可以降低“犯罪人补偿能力”对适用附条件不起诉的影响，淡化“以钱买刑”观念，可进一步提升附条件不起诉制度正当性与自由裁量权适用的权威性。