网络主播劳动者地位问题研究

张 尧

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100089）

随着互联网经济深入拓展，在调整社会生产生活方式的同时也催生了新兴的产业，网络直播就是其中之一。在审视网络主播法律地位时，由于受限于网络主播的合同形式、业务组成所占比重、用人单位制约和管理程度等[1]，尽管各法院都选择引用劳社部于2005 年5 月25 日发布的《关于确立劳动关系有关事项通知》（以下简称《通知》）也会产生不同的判决，有损裁判的一致性，所以准确地定位网络主播的法律地位迫在眉睫。

一、我国网络主播的特点与分类

我国直播行业发展迅速，据统计，目前，我国已注册网络主播约3000 万人。在主播薪资水平最高的北京地区，34%的主播月收入约500 元，15%的主播月收入500 到1000 元，17%的主播月收入1000 到2000 元，10%的主播能达5000 到10，000 元，只有不足10%的主播达万元以上。结合当地经济发展状况、消费水平、网络直播行业发展的情况，90%以上的主播具有“普通主播”的属性，不到10%的主播具有“高薪主播”的属性，“普通主播”中的70%多以兼职为主。

1.“全职高收入主播”法律地位的区别认定。全职高薪主播占据着直播行业的垄断地位，以不足10%的人数创造85%以上的经济价值。在这种状态下，全职高薪主播与平台的法律关系可以参考公司高管与公司的法律关系[2]，即高薪主播在报酬中设定最低工资标准，按粉丝打赏进行相应提成。直播平台的主要收益也来源于主播获得的粉丝打赏，主播的直播活动构成其业务组成的重要部分。双方在协议中约定不在其他平台直播的竞业禁止条款，体现了劳动关系的从属性与主播对于直播平台的依附性[3]。更重要的是，这些全职高薪主播一般都要以平台的名义从事直播活动，直播平台对主播的直播活动进行考察、监督、管理，并可以建议和决定网络主播以何种形式从事直播工作。不难发现，在这种模式下主播与演艺公司之间满足我国劳动法上的劳动关系属性，网络直播平台与主播间存在很强的人身依附关系，经济上更体现从属性，其劳动规章适用于主播，而且主播提供的直播行为更是直播平台的最主要的业务组成部分[4]。

2.“全职普通主播”与“劳动者”。全职普通主播在身份上具有一定的特殊性，其直播时间更为自由，薪酬方式多样，很多不受竞业条款限制而选择多家平台从事直播活动，人身依附性和经济依附性明显减弱。一些知名平台的《直播协议》都在总则中规定了主播上传、发布或传输的内容即视为主播为上述内容的版权拥有人。除非双方另有约定，主播使用平台发布直播、录播、视频剪辑作品的行为即代表主播一方同意授予直播平台不可撤销的授权许可，并有权转授第三方使用前述权利，这样的协议规则一定程度上体现了《著作权法》第十六条关于职务作品的规定。平台都会在协议中主张自己的运营制度和管理规则的制定权，有权对主播进行管理、监督、考察、评判、奖惩和扣减服务费用等，直播平台有权提出改进意见和建议乃至回收、终止直播间使用，并具有最终决定权。这样，就满足《通知》的劳动关系中用人单位制定的各个管理规定适用于劳动者，劳动者在工作中为用人单位所管理的规定。平台在协议中通常会设置无限期、大范围、高违约金的保密义务，这也满足了劳动合同中的约定条款[5]。

但在实践中还有很多全职主播与平台的协议仅能符合从属性的一部分要求，或者全职主播不能完全履行协议义务，不满足从属性的规定。这一点可以借鉴德国的劳动法中“类似劳动者”的概念，介于狭义上的劳动者和以劳动为主要形式的自主工作的个人之间，基于双方合同而提供劳动的给付者。全职普通主播符合德国的“类似劳动者”这一群体概念，特别是其从属性弱[6]，但是其提供的劳动同样创造价值的特征需要适用于平等原则和差别待遇原则进行规制和保护。平等原则应该提倡在主播提供直播服务的过程中如果没有其他个别协议，享有同样的基础工资和提成率，享有同样的工作条件和工作环境，同样的竞业限制等义务要求。差别待遇原则倡导在工资待遇、工作条件、工作成果等不同的情况下，允许差别对待，根据直播协议中主播承担的义务不同予以区别保护，根据具体情况差异性地选择使用劳动法中的条款。

3.“兼职主播”的非劳动者属性。兼职主播，这一群体有自己稳定职业和固定收入，以娱乐的心态从事直播行为，虽然接受直播协议的格式条款，但是并不遵守竞业限制条款，可能同时在多家直播平台和公司从事不同种类的直播活动，有些主播甚至每月都达不到基本要求的直播时间，这样的“兼职主播”群体占整个主播群体的70%。显而易见，“兼职主播”并没有遵守直播平台制定的劳动规章，接受劳动管理，其给付的劳动也远远不符合平台要求，其不以直播收入作为自己的收入来源，无经济从属性和人身从属性，在司法实践中可以不将其在提供直播行为中认定为劳动者，与直播平台产生的纠纷不认定为劳动关系进行保护。

二、网络主播身份认定的趋势

网络直播的发展源于共享经济下“互联网+”模式不断进步，涉及网络直播的法律纠纷必将越来越多。网络主播这一群体具有着相当的特殊性，为了更好地认定网络主播的法律地位，明确纠纷中的法律关系，完善我国民法、劳动法的立法体制，解决这一类平台经济的新劳动形态司法纠纷具有重要意义。

1.立足劳动关系发展实际，借鉴国外立法。平台经济发展带来的必将是网络平台与主播之间的纠纷不断增多，为了更好地规制这一类问题，让司法变得统一，必须坚持立法先行。德国“类似劳动者”概念就很有借鉴的价值，早在1974 年的德国《团体协议法》第十二条第一项对“类似劳动者”有较为明确的界定：“类似劳动者”必须满足经济上的从属性；必须自行的完成合同所规定的任务，不能依靠其他人；主要为某个人工作或者一半以上的报酬由某个人支付。每年24 天的带薪休假等劳动基准制度、工会和集体合同、管辖权等都有不同程度的保护，但是将《解雇保护法》和《工作时间法》排除在维护类似劳动者利益的条款之外[7]。日本在劳动关系和雇佣关系划分上也有较为先进之处，2006 年9 月，日本公布了由劳动部门调研、制定的劳动合同问题的《报告》中认为，随着个体经济不断发展，劳动形式呈现多样化，以签订合同、主要收入源于一方为主要表现形式，基于劳动形态本身就允许多样化的特点，这一群体即便没有劳动法要求的身份上的从属性，也理所当然地应该受到尊重和保护[8]。这一部分的“劳动者”具有经济从属性，但是因为与雇主之间的契约、身份、信息等都有差异性，所以应该根据差异情况决定保护程度。我国网络主播的法律地位可以参考德国的“类似劳动者”的定义和日本对于该类“劳动者”的条件范畴，参考公平原则和差别待遇原则，将网络主播分情况地纳入我国劳动法保护范围之内。

2.不断扩大认定标准，适应新型生产方式。在将网络主播积极地纳入立法后，应该不断扩大网络主播法律地位的认定范围，对从事网络直播行业的从业者进行基本权益的保护和差别待遇的保护，做到鼓励“互联网+”平台经济的发展与维护劳动者合法利益的宗旨相平衡，以适应新的生产方式的发展和变化。就主体而言，现阶段中国《劳动合同法》认定的可以与劳动者签订劳动合同的主体存在局限，将一些其他性质的合同排除在劳动关系规制外[9]。国家互联网信息办公室在2016 年12 月发布了《互联网直播服务管理规定》，其中规定了网上直播供给方提供网络表演、网络视听节目等服务应当取得网络表演、视听节目等相关资质。此外，国家广电总局于2016 年9 月下发《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》，要求从事直播活动的平台必须拥有相关部门授予的《信息网络传播视听节目许可证》。细化从属性的界定范围是判断劳动关系的关键[10]。扩大和细化从属性的认定标准要将形式与实质审查相结合，即审查双方的书面合同、考勤记录、管理规定等，又要对双方是否满足管理与被管理条件，是否满足主播的工作内容构成平台的主要工作要素进行细化审查；要将经济从属性和身份从属性认定相结合，重视经济从属性的作用，根据主播的不同特点分类认定，若经济从属性强，则大胆拓展最低薪酬、工作时长、集体合同、竞业禁止、社会保障等保护范围。

3.尊重现有立法体系，发挥下位法的作用。网络主播的法律地位认定冲突其实是劳动合同和雇佣合同的冲突，而关于劳动合同劳动法已经有明确的规定，网络主播只是共享经济的产物之一，随着其不断深入发展，会出现更多、更复杂的劳动形式，所以要实现对网络直播等多样的劳动形式的认定，必须尊重现有的立法体系，加强法律解释，发挥下位法的作用，为司法裁判提供法律依据，维护统一性。比如，我国的社会保障法律系统架构在劳动法的基础上，网络主播的工作内容不完全符合我国劳动法规定的劳动概念，当其自身遭受伤害、疾病等就不能得到社会保险待遇。我国劳动和社会保障部发布过《关于非全日制用工若干问题的规定》，其中要求用人单位必须按照当地政府规定的最低工资标准给予以非全日制劳动者报酬，但是由于网络主播的劳动关系没有得到确认，在网络直播领域这些条款没有办法发挥作用。这就要求我国制定的下位法更加精细完善，需要借鉴其他网络服务行业的立法模式，重点要在网络直播行业将《通知》中劳动关系的界定部分在目前已经颁布的《互联网视听节目服务管理规定》《网络表演经营活动管理办法》等下位法中予以具体细化，对直播平台的主体资质进行实施更加严格的许可制度，完善对网络平台与主播间的协议的形式和实质的备案审查制度，这样对在司法中解决纠纷大有帮助。

网络主播与平台产生的纠纷在司法上出现“同案不同判”的结果已经暴露出我国法律在这一方面存在漏洞，不能给司法裁判以引导，这就要求在立法上进行突破。只有从网络直播平台和主播的个案出发，借鉴德、日立法中的公平原则和差别待遇原则，完善我国关于“劳动关系”的理论，采取下位法分类对网络主播进行规制和保护，才能在维护网络主播的合法权益的同时不打击直播平台的积极性，引导平台经济走正确的方向。